Sayıştay 3. Dairesi 44624 Kararı - Genel Bütçe Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 3

• Dosya No: 44624

• Tutanak No: 47101

• Tutanak Tarihi: 08.01.2020

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Yazı İşleri Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten şahsa, anılan göreve asil olarak atanabilmek için aranan şartı taşımamasına rağmen zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkının ödenmesi.

3. 391 sayılı Ek İlamın 3. Maddesi ile; ... Adliyesindeki Yazı İşleri Müdürlüğü görevini vekaleten yürüten ...’e, anılan göreve asil olarak atanabilmek için aranan “en az dört yıllık yüksekokul, fakülte veya ... yüksek okulu, meslek yüksek okullarının ... bölümü veya ... meslek eğitimi önlisans programı mezunu olmak” şartını taşımamasına rağmen zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkının ödenmesi sonucu oluşan ... TL tutarındaki kamu zararının; ... TL’sinin Harcama Yetkilisi (Cumhuriyet Savcısı) ... ile Gerçekleştirme Görevlisi (Yazı İşleri Müdür V.) ...’e, ... TL’sinin Harcama Yetkilisi (Cumhuriyet Savcısı) ... ile Gerçekleştirme Görevlisi ...’e, ... TL’sinin Harcama Yetkilisi (Cumhuriyet Savcısı) ... ile Gerçekleştirme Görevlisi (Yazı İşleri Müdür V.) ...’a müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine hükmedilmektedir.

Temyiz Dilekçesi

Harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulan ..., ... ile Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumluluğuna hükmedilen ... ve ... adına Av. ... tarafından sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

... Adliyesi mülhakat adliye olduğundan, yazı işleri müdürü ...’nın görevlendirmesi de ... Adliyesinin bağlı olduğu ... ... Komisyonunca yapıldığı, müvekkil, bahsi geçen şahsın asil olarak atanabilme şartlarını taşıyıp taşımadığı hususunu bilebilecek veya bunu sorgulayabilecek durumda olmadığı, bu görev ve sorumluluğun atamayı yapan ... komisyonuna ait olduğu, müvekkilin herhangi bir yetkilendirme veya görevlendirme yapma yetkisi bulunmadığı, daha önceden ... komisyonunca atanan görevlinin, asilde aranan atama şartlarını haiz olup olmadığına ilişkin sorgulama yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

İlgili yazı işleri müdürünün görev yaptığı dönemde ... Bakanlığı ile ... müfettişleri tarafından denetim yapıldığı söz konusu teftişler neticesinde düzenlenen raporlarda, görevli personel yönünden idari ve mali yönden herhangi bir olumsuz durumun bulunmadığı, 2012 yılı hesaplarıyla ilgili olarak Sayıştay Denetçisi tarafından düzenlenen 14.02.2014 tarihli raporda da bu hususa ilişkin hiçbir tespit yapılmadığı, ... Bakanlığı ve ... müfettişlerince tespit edilemeyen ve Sayıştay Denetçisi tarafından bile anlaşılmayan bir hususun, Cumhuriyet Savcısı olarak asıl görevi yargılama olan müvekkil tarafından farkına varılmasının ve bundan sorumlu tutulmasının abesle iştigal bir durum olduğu ve hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğu ifade edilmektedir.

5018 Sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde, kamu zararının; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olduğu hükme bağlandığı, olayda ise müvekkilin, oluştuğu iddia edilen kamu zararının oluşmasında hiçbir kasdı, kusuru veya ihmali bulunmadığı belirtilmektedir.

Yine dilekçede, Anayasa’nın 18. maddesinde; “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır: Şekil ve şartlan kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz” hükmünün öngörüldüğü, 55. Maddesinde ise, “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet çalışanların yaptıkları işe uygun ...li bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır." hükmüne yer verilmekte olduğu belirtilmek suretiyle Anayasa’nın 90’ıncı maddesi uyarınca kanun hükmünde olan ILO Sözleşmelerinden 29 numaralı Cebri ve Mecburi Çalıştırmaya İlişkin Sözleşmenin 14’ncü maddesinde de; ne şekilde olursa olsun, cebri veya mecburi çalıştırma ücretinin nakit olarak ödenmesi gerektiği ve bu ücretin aynı tür isler için işçilerin istihdam edildikleri bölgede yürürlükte olanlardan daha aşağı olmaması gerektiğinin vurgulanmaktadır.

Bu itibarla, yazı İşleri Müdürlüğü görevini vekâleten yürüten görevlinin, anılan göreve asil olarak atanabilme şartını taşımasa da, yaptığı görevin niteliği, sorumlulukları ve amirlerine karşı hesap verme durumları asil olarak atanabilme şartını taşıyanlarla aynı olduğu dikkate alındığında, alacakları ücretlerin de aynı olması gerektiği Anayasa'nın eşitlik ilkesinin bir gereği olup aksi yorum, Anayasa’nın angarya yasağı ve eşitlik ilkesine aykırı olacağı ifade edilerek Sayıştay 3. Dairesinin 391 sayılı ek ilam ile verilen tazmin hükmünün bozulmasına karar verilmesi talep edilmektedir.

Başsavcılık Mütalaası

Harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulan ..., ... ile Gerçekleştirme Görevlisi olarak sorumluluğuna hükmedilen ... ve ... adına Av. ... tarafından sunulan aynı mahiyetteki temyiz dilekçesine istinaden verilen Başsavcılık Mütalaasında aynen;

“Sayıştay’ın konuya ilişkin müstakar kararlan ve İlamda da söz konusu itirazların ilgili mevzuat çerçevesinde detaylı bir şekilde değerlendirilerek karşılanmış olması karşısında, ileri sürülen itirazlar İlam hükmünün bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığından, temyiz talebinin reddi ile Daire Kararının tasdik edilmesi uygun olur.”

denilmektedir.

Duruşma talep eden Harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulan ... ile ... adına Av. ...’nun, kendisine duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadığı, duruşmada hazır bulunmama sebeplerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmediği anlaşılmıştır.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Dilekçi tarafından temyiz dilekçesinde ilgili ilam hükmüne esas ve sorumluluk yönünden itirazda bulunulmaktadır. Konu esas ve sorumluluk yönünden incelenecektir.

Esas Yönünden İnceleme;

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun; “Vekâlet görevi ve aylık verilmesinin şartları” başlıklı 86’ncı maddesinde;

“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.

Bir görevin memurlar eliyle Vekâleten yürütülmesi halinde aylıksız Vekâlet asıldır.

Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği, eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık, veterinerlik, vaizlik, Kur’an kursu öğreticiliği, imam-hatiplik ve müezzin-kayyımlığa ait boş kadrolara Maliye Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile açıktan vekil atanabilir.

Aynı kurumdan ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara Vekâlet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekâlet aylığı ödenir. (13.10.2012 tarihli ve 28440 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 05.07.2012 tarihli ve E.2012/11, K.2012/104 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı öncesinde “Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan ayrılmalar dolayısıyla” şeklinde iken anılan Karar ile söz konusu ifadedeki “birinci fıkrada sayılan” ibaresi iptal edilmiştir.)” hükmü,

Aynı Kanun’un “Vekâlet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175 inci maddesinde;

“Bir göreve Vekâleten atanan memurlara vekâlet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146 ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilir. Bulundukları yerden başka bir yerdeki bir göreve Vekâlet suretiyle atananlara, Harcırah Kanununun geçici görevle başka yere gönderilenlere ilişkin hükümleri uygulanır. Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekâlet edenlere vekâlet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur. ” hükmü yer almakta olup, 03.01.2012 tarihli ve 2012/2663 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 2012 yılında da uygulanmasına devam edileceği belirtilen ve 17.04.2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın “Vekâlet” başlıklı 9’uncu maddesinde;

“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) l) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekâlet ettirilenlere;

aa) Vekâletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekâletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları, kaydıyla; vekâlet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekâlet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

2. aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,

bb) Mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev, vekâlet, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs veya seminer nedeniyle görevlerinden ayrılanlara vekâlet edenlere, … vekâlet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.” Denilmekte,

375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin (666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 1 inci maddesiyle eklenen ve 15.01.2012 tarihi itibarıyla yürürlüğe giren) ek 9 uncu maddesinde de;

“Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununa göre almakta olan personele, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvele dahil pozisyonlarda istihdam edilen sözleşmeli personele, subay, sözleşmeli subay, astsubay, sözleşmeli astsubay, sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile uzman jandarma ve uzman erbaşlara, mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme tutarı dikkate alınmak suretiyle aynı veya benzer kadro ve görevlerde bulunan personel arasındaki ücret dengesini sağlamak amacıyla, en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan kadro ve görev unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan tutarda ek ödeme yapılır.

… Birinci fıkra kapsamına giren personelden; kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekâlet ettirilenlere, vekâletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekâlet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekâlet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekâlet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekâlet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. Ancak, mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık ve refakat izni, geçici görev, vekâlet, görevden uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle görevlerinden ayrılanlara vekâlet edenlere bu şekilde ödeme yapılmaz. … ”

(375 sayılı KHK’nın ek 9 uncu maddesinin yukarıda yer verilen fıkrasındaki “Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile” ibaresi 02.07.2018 tarihli ve 703 sayılı KHK’nın 177 nci maddesiyle, “Cumhurbaşkanınca” şeklinde değiştirilmiştir.)

denilmektedir.

Ayrıca, 17.05.1987 tarihli ve 19463 sayılı RG’de yayımlanan 99 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde;

“… 1. Bir görevin vekâleten yürütülmesi halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi vekâleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları gerekmektedir. Bu sebeple,

a) 1-4 üncü dereceli kadrolara vekâlet edeceklerin 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinde belirtilen şartları haiz olmaları,

b) 5-15 inci dereceli kadrolara vekâlet ettirileceklerin öğrenim durumları itibariyle tesbit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak kaydıyla vekâlet ettirilecekleri kadronun derecesinin, kazanılmış hak aylık derecesinin üç üst derecesinden fazla olmaması, gerekmektedir.

2. Asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.

3. 657 sayılı Kanunun vekâlet ücreti ödenmesine ilişkin 175’inci maddesine göre, tedvir dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılması mümkün bulunmamaktadır. ” hükümlerine yer verilmektedir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşılacağı üzere, boş bir kadroya (kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma gibi geçici ayrılma nedenleriyle değil emeklilik, istifa, ölüm gibi sürekli ayrılmalar dolayısıyla boşalan bir kadroya) kurum içinden veya kurum dışından vekâlet ettirilenlere, vekâlet aylığı, zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkı ödenebilmesi için bu kişilerin genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşıması ve asilde aranan şartları taşıyan memur bulunmadığı takdirde de hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından ihtiyaç bulunan kadroya ait görevin vekâleten atama suretiyle değil tedviren gördürülerek herhangi bir ödeme yapılmaması gerekmektedir.

25.03.2004 tarihli ve 25413 sayılı RG’de yayımlanan ... Bakanlığı Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin (Değişik başlık: RG-29/12/2005-26038) “Görevde yükselme sınavına başvuru ve atanma şartları (Değişik başlık: RG-13/4/2014-28971)” başlıklı 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (B) bendinde; görevde yükselme suretiyle atanmada aranılacak özel şartlara yer verilmiş ve üçüncü sırada;

“(Değişik: RG-17/4/2008-26850) Yazı işleri müdürü kadrosuna atanabilmek için;

a) En az dört yıllık yüksekokul, fakülte veya ... yüksek okulu, meslek yüksek okullarının ... bölümü veya ... meslek eğitimi önlisans programı mezunu olmak,

b) (Değişik:RG-4/4/2015-29316) Atamaları doğrudan Bakanlıkça yapılanlar hariç en az (Değişik ibare:RG-14/5/2016-29712) dört yılı zabıt kâtibi kadrosunda olmak üzere toplam en az (Değişik ibare:RG-14/5/2016-29712) altı yıl hizmeti bulunmak,

c) (Ek:RG-13/4/2014-28971) Son üç yıl içerisinde kademe ilerlemesinin durdurulması cezası almamış olmak, (Yukarıda yer verilen (b) bendindeki dört ve altı yıllık süreler, 14.05.2016 tarihli değişiklik öncesinde sırasıyla beş ve sekiz yıl olup inceleme dönemi olan 2012 yılı itibarıyla da söz konusu eski süreler dikkate alınarak değerlendirme yapılmıştır.)”

şeklinde şartlar öngörülmektedir.

Yazı İşleri Müdürlüğü görevine vekalet eden ... ise, lise mezunu olup asilde aranan “en az dört yıllık yüksekokul, fakülte veya ... yüksek okulu, meslek yüksek okullarının ... bölümü veya ... meslek eğitimi önlisans programı mezunu olmak” şartını taşımamaktadır.

Dolayısıyla, adı geçen personele, 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesi uyarınca vekalet aylığı, 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 9 uncu maddesi uyarınca zam ve tazminat farkı ile 375 sayılı KHK’nın ek 9 uncu maddesi uyarınca ek ödeme farkı ödenmesi mümkün değildir.

Dilekçi tarafından dilekçesinde belirtilen, vekilin, anılan göreve asil olarak atanabilme şartını taşımasa da, yaptığı görevin niteliği, sorumlulukları ve amirlerine karşı hesap verme durumları asil olarak atanabilme şartını taşıyanlarla aynı olduğu dikkate alındığında, alacakları ücretlerin de aynı olması gerektiği Anayasa'nın eşitlik ilkesinin bir gereği olup aksi yorum, Anayasa’nın angarya yasağı ve eşitlik ilkesine aykırı olacağı iddiasına ilişkin olarak,

Anayasanın 128’inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” hükmü ile devlet memurlarına yapılacak bir ödemenin yasal bir dayanağının bulunması gerekmekte olduğundan, asilde aranan şartları taşımayan vekil memura vekâlet aylığı, zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkının ödenemeyeceği açıktır.

Anayasada angaryanın yasaklanmış olduğu belirtilerek üstlenilen vekâlet görevi nedeniyle ödeme yapılmamasının angarya sayılacağı iddiası ise; tapu sicil müdürlüğünde şef olarak görev yapmakta iken tapu sicil müdürlüğü görevini yürütmek üzere görevlendirilen ve kendisine vekâlet ücreti ödenmemesi üzerine açmış olduğu davada verilen karar ile anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri süren bir memurun başvurusuyla ilgili olarak verilmiş 14.01.2014 tarihli ve 2013/5062 başvuru numaralı (29.01.2014 tarihli ve 28897 sayılı RG’de yayımlanan) Anayasa Mahkemesi Kararında“… üstlendiği müdürlük görevi ile başvurucunun yetki ve sorumluluk alanı genişlemiş ise de, bu görev ile daha önce yürütmekte olduğu şeflik görevinin birbiriyle ilgisiz görevler olmadığı, başvurucunun yine mesleki faaliyet alanıyla ilgili ve de kariyer olarak daha üst bir görevde çalışmaya devam ettiği, bu görevin kendisine mesleki anlamda katkı ve deneyim sağlayacağının kuşkusuz olduğu ve eski görevi ile aynı mesaiye tabi olduğu, öte yandan, başvurucunun müdür olarak görevlendirilmesinin anılan kadronun boş olmasından ve bu boşluk nedeniyle kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin oluşabilecek aksaklıkların önlenmesi ve giderilmesi amacından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, üstlendiği görevin başvurucuya makul olmayan, orantısız bir külfet yüklediği söylenemeyeceğinden, daha fazla yetki ve sorumluluğu bulunan tapu sicil müdürlüğü görevini yürütmesi nedeniyle başvurucuya ayrıca bir ücret ödenmemesi, Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve dolayısıyla angarya olarak nitelendirilemez. …” denilmektedir.

Söz konusu Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen esas bağlamında zabıt kâtipliği görevi ile yazı işleri müdürlüğü görevleri de birbiriyle alakalı olup vekâlet görevinin kişiye makul olmayan, orantısız bir külfet yüklemediğinden kişiye ayrıca bir ücret ödenmemesi, Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve dolayısıyla angarya olarak nitelendirilemez.

İlam hükmünün Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu iddiası ise; Anayasanın 10’uncu maddesinde öngörülen eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusu olup bu ilke ile eylemsel değil hukuksal eşitlik öngörüldüğünden, eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemek olduğundan, durum ve konumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabileceğinden asilde aranan şartları haiz olmayan vekile ve tedviren görevlendirilen personele asile ödenen zam, tazminat ve ek ödemenin aynısının ödenmemesi ile Anayasa’nın öngördüğü eşitlik ilkesi ihlâli söz konusu olmadığından yerinde değildir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme;

Dilekçi tarafından temyiz dilekçesinde yer verilen; yazı işleri müdürü ...’in görevlendirmesinin ... Adliyesinin bağlı olduğu ... ... Komisyonunca yapıldığı, müvekkilin bahsi geçen şahsın asil olarak atanabilme şartlarını taşıyıp taşımadığı hususunu bilebilecek veya bunu sorgulayabilecek durumda olmadığı, bu görev ve sorumluluğun atamayı yapan ... komisyonuna ait olduğu, iddiaları değerlendirildiğinde;

İlişikli ödeme emri belgeleri ekinde yer alan 20.07.2011 tarihli ve 2011/199 sayılı ... Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi ... Komisyonu kararında; 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesi uyarınca yapılmış bir vekâleten atamadan bahsedilmemiş olup anılan komisyon kararında sadece “yazı işleri müdürlüğü yetkisiyle görevlendirilme” şeklinde bir tabir kullanıldığı, oysaki bir görevlendirmenin vekâleten atama sayılabilmesi ve 657 sayılı Kanunun 175’inci maddesi uyarınca vekâlet aylığı, 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 9’uncu maddesi uyarınca zam ve tazminat farkı, 375 sayılı KHK’nın ek 9’uncu maddesi uyarınca da ek ödeme farkı ödenebilmesi için vekâletin, 657 sayılı Kanunun 86’ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması mevzuatla öngörülmüş şartlardan biridir. Dolayısıyla, yapılan görevlendirmenin esasen vekâleten atama değil 99 Seri No’lu Tebliğde de yer verildiği üzere tedviren görevlendirme olarak kabulü gerekmekte ve bu şekilde görevlendirilen personele de gerek 657 sayılı Kanun gerekse bahsi geçen Tebliğ uyarınca herhangi bir ödeme yapılmasına imkânı bulunmamaktadır. Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 28.12.2008 tarihli ve E.2003/736, K.2006/3361 sayılı Kararında özetle; asilde aranan şartlara sahip olmadığı için görevini tedviren yürüten davacıya yan ödeme ve özel hizmet tazminatı ödenmesine imkan bulunmadığı ve yine Danıştay 2. Dairesinin 27.01.2009 tarihli ve E.2008/4125, K.2009/294 sayılı Kararında özetle; asilde aranan şartlara sahip olmayan davacının Mal müdürlüğü görevini tedviren yürütmesi nedeniyle kendisine tazminat şeklinde olsa dahi vekâlet aylığı ödenemeyeceği belirtilmiştir.

Dilekçi tarafından her ne kadar müvekkili harcama yetkilisinin herhangi bir görevlendirme veya yetkilendirme yapmadığını, daha önceden ... komisyonunca atanan bir görevlinin asilde aranan şartları haiz olup olmadığını sorgulamasını hayatın olağan akışına aykırı olduğu ifade edilmişse de; ilama konu husus, yapılan görevlendirmenin değil söz konusu görevlendirme nedeniyle ödenen tutarın mevzuata aykırılığı olduğundan itirazın kabulü mümkün bulunmamaktadır. Zira vekilin asilde aranan şartları taşıma zorunluluğu, 657 sayılı Kanunun 175’inci maddesinde vekâlet aylığı, 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 9’uncu maddesinde zam ve tazminat farkı ile 375 sayılı KHK’nın ek 9’uncu maddesinde ek ödeme farkının ödenebilmesi için öngörülmüştür. Ayrıca, yukarıda da bahsedildiği üzere 99 seri nolu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde; asilde aranan şartlara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından herhangi bir şekilde boşalmış veya boş bulunan bir görevin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan şartlara en yakın personel tarafından tedviren gördürülmesinin mümkün olduğu ancak 657 sayılı Kanunun vekâlet ücreti ödenmesine ilişkin 175’inci maddesine göre, tedvir dolayısıyla herhangi bir ödeme yapılamayacağı açık bir şekilde belirtilmiştir. Dolayısıyla gerek yapılan söz konusu açıklamalar gerekse 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükmü uyarınca Harcama Yetkililerinin mevzuata aykırı zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkı ödenmesi nedeniyle doğrudan sorumluluğu bulunmaktadır.

Ayrıca dilekçede belirtilen “ilgili yazı işleri müdürünün görev yaptığı dönemde ... Bakanlığı ile ... müfettişleri tarafından denetim yapıldığı söz konusu teftişler neticesinde düzenlenen raporlarda, görevli personel yönünden idari ve mali yönden herhangi bir olumsuz durumun bulunmadığı, ilgili dönem hesabının Sayıştay denetiminde de bu hususa ilişkin hiçbir tespit yapılmadığı, ... Bakanlığı ve ... müfettişlerince tespit edilemeyen ve Sayıştay tarafından bile anlaşılmayan bir hususun, Cumhuriyet Savcısı olarak asıl görevi yargılama olan müvekkil tarafından farkına varılmasının ve bundan sorumlu tutulmasının abesle iştigal bir durum olduğu ve hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğu” iddiası;

6085 sayılı Kanun’un ‘Sorumlular ve sorumluluk halleri’ başlıklı 8’inci maddesinde “...Bu Kanunun sorumlular ve sorumluluk halleri uygulamasında; 5018 sayılı Kanun ve Sayıştay denetimi ile ilgili diğer kanunlarda belirtilen sorumlular ve sorumluluk halleri esas alınır...” denildiği, 5018 sayılı Kanun’un 31’inci maddesinde, bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu ifade edildiği, 32’nci maddesinde ise, bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin, harcama talimatı vermesine bağlandığı, harcama talimatlarında da hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgilerin yer alacağı, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken işlemlerden harcama yetkililerinin sorumlu oldukları belirtildiğinden, ilama konu işlemin 657 sayılı Kanunun 175’inci maddesi, 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 9’uncu maddesi ile 375 sayılı KHK’nın Ek 9’uncu maddesi uyarınca hukuka aykırı olduğu, 5018 sayılı Kanun’un 32’nci madde hükmü mucibince kamu zararına sebebiyet veren işleme harcama yetkilisi olarak iştiraki bulunan ...’in sorumluluğu açık olduğundan yerinde değildir.

Bu itibarla dilekçilerce yapılan esas ve sorumluluk itirazının REDDİNE ve 3. Dairece 391 sayılı Ek İlamın 3’üncü maddesi ile verilen hükmünün TASDİKİNE (...’in ayrışık görüşüne karşı) oy çokluğuyla

Karar verildiği 08.01.2020 tarih ve 47101 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

...’in karşı oy gerekçesi;

Esas yönünden karara iştirak edilmekle birlikte, sorumluluk yönünden ilam hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Şöyle ki, ilamda Yazı İşleri Müdürlüğü görevine vekâleten görevlendirilen kişinin bu kadroya asil olarak atanabilmek için aranan “en az beş yılı zabıt kâtibi kadrosunda olmak üzere toplam en az sekiz yıl hizmeti bulunmak” şartını taşımamasına rağmen kendisine zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkının ödenmesi suretiyle sebep olunan kamu zararının tazmininden sorumluluk, ilişikli ödemeye esas ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan Harcama Yetkilileri ve Gerçekleştirme Görevlileri ile sınırlı tutulmaktadır.

Ancak ödemeye esas ilgili ödeme emri belgeleri ekinde, ... Mal Müdürlüğüne yazılmış, Yazı işleri müdürlüğünü vekâleten yürüten personele müdürlük farkının ödenmesine olur veren yazı olduğu ancak kamu zararına konu asilde aranan şartları taşımayan görevliye müdürlük farkının ödenmesine olur veren yazı ile iştiraki olan imza sahibinin sorumluluğa dahil edilmediği anlaşılmakta olup ilama esas konunun sorumluluk açısında yeniden değerlendirilmesini teminen Sayıştay 3. Dairesince 391 sayılı Ek İlamın 3’üncü maddesiyle verilen tazmin hükmünün sorumluluk yönünden bozularak dosyanın dairesine tevdiine karar verilmesi gerekmektedir.