Sayıştay 3. Dairesi 442 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 3

• Karar Tarihi: 14.03.2023

• Karar No: 442

• İlam No: 265

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2018

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Alınmayan Hizmetin Bedelinin Ödenmesi

………. tarih ve ………. sayılı ilamın ………. maddesinde tazminine hükmolunan konu ile ilgili olarak Temyiz Kurulunun ………. tarih ve ………. tutanak numaralı bozma Kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildi.

Dosyanın incelenmesinde;

………. tarih ve ………. sayılı ilamın ………. maddesinde; ………. Ltd. Şti. yüklenimindeki “………. İşi” kapsamında öngörülen eğitim hizmetinin ………. tarihleri arasındaki ikinci dönem programında sunulmamasına rağmen söz konusu döneme isabet eden götürü sözleşme bedelinin (ulaşım, afiş, eğitim ücreti, konaklama, iaşe vb. tüm giderler için belirlenen bedelin) ödenmesi sonucu oluşan ………. TL kamu zararı hakkında verilen tazmin hükmü ile ilgili olarak Temyiz Kurulunun ………. tarih ve ………. tutanak numaralı bozma Kararı’nda özetle;

Temyize konu ilam hükmünde, 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamında pazarlık usulüyle ihale edildiğinin, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin “Yüklenicinin Tazmin Sorumluluğu” başlıklı 31 nci maddesinde de; taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan Yüklenicinin sorumlu olduğunun,

Teknik Şartnamenin;

‘İş Tanıtımı’ başlıklı 5 inci maddesinde; ………. eğitim ve konaklama hizmeti alınacağı

‘Yüklenici Tarafından Yapılacak İşler’ başlıklı 6 ncı maddesinde; katılımcıların ulaşımlarının Yüklenici tarafından sağlanacağı, eğitimcinin, eğitim konusuna hakim ve işin uzmanı kişilerden olacak şekilde Yüklenici tarafından tedarik edileceği, eğitimci ücreti ile ulaşım, konaklama, iaşe vb. giderlerin yine Yüklenici tarafından karşılanacağı,

“Hakediş ve Ödemeler” başlıklı 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında da; İdarenin talimatı dışında yerine getirilmeyen hizmetler için ücret ödenmeyeceği belirtildikten sonra

Anılan işin uygulama sürecine bakıldığında; ………. tarihleri arasında yürütülen ve Rapora konu ödemenin ait olduğu ikinci dönem programın; gerek taahhüt edilen eğitimin sunulmaması gerekse Belediye Meclis Üyeleri ile Belediye personeli dışında katılan olmaması nedeniyle sadece konaklama hizmetinden oluşan bir organizasyona dönüştüğünün ve hizmet alımının ikinci ayağı olan muhtarlar arasındaki istişare toplantısının da gerçekleşmediğinin,

Ayrıca katılımcı listesinin ikinci dönem gerçekleşme durumunu gösteren satırına bakıldığında; gerek Muhtarlar ile Belediyedeki Müdürlerin gerekse Şartnamede öngörülen Eğitimcinin katılmadığı sonucuna ulaşıldığının,

Netice itibarıyla; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde yer verilen “Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması” hükmü uyarınca kamu zararına sebebiyet verildiği ifade edilerek Teknik Şartnamede öngörülen eğitim hizmetinin sunulmadığı ikinci dönem programa isabet eden götürü sözleşme bedelinin ödenmesi sonucu oluşan ………. TL tutarının tamamı için kamu zararı olduğu sonucuna ulaşılarak sorumluların tazminine hükmedildiğinin anlaşıldığı,

Teknik şartnamede hizmetin eğitim faaliyetine ilişkin kısmı dışında;

Amaç ve kapsam başlıklı 2 nci maddesinde işin amacının Belediye meclis üyesi, Belediye birim müdürleri ve muhtarların ekip çalışması, liderlik, halkla ilişkiler konularında bilgi ve becerilerini artırmak ve belediye muhtarlık ilişkilerini güçlendirmek olarak belirlendiğinin,

“İş Tanıtımı” başlıklı 5 inci maddesinde işin; ………. eğitim ve konaklama hizmetini kapsadığının, sürenin ………. gece ………. gün şeklinde gerçekleşeceğinin ve bu süre zarfında yemek programı, müzik dinletisi gibi diğer aktivitelere tafsilatı ile yer verildiğinin tespit edildiği,

Bu hükümlerden işin mahiyetinin yapılacak eğitim çerçevesinde katılımcıların ekip çalışması, liderlik, halkla ilişkiler konularında bilgi ve becerilerini artırmak olduğunun anlaşıldığı,

Bilgi ve belgelerden eğitim faaliyetinin gerçekleştirilmediği, dolayısıyla sözleşme ve teknik şartnamede amaç ve hedef olarak belirlenen eğitim hizmetinin alınmadığı açık olmakla birlikte dosya ve eki belgelerde işin diğer kısımları hakkında eksik iş yapıldığına ilişkin herhangi bir tespite yer verilmediğinin,

Ancak ihale dokümanlarına göre yüklenicinin tek yükümlülüğünün eğitim faaliyeti sunmak olmadığının, bunun yanında konaklama ve ………. gece ………. gündüz süresince yemek ve konaklama hizmeti sunmakla da yükümlü olduğunun, yaklaşık bedelin bu harcama kalemlerinin tamamı dikkate alınarak belirlendiğinin açık olduğu,

Teknik şartnamenin;

“Hakediş ve ödemeler” başlıklı 9 uncu maddesinde; “idarenin talimatı dışında yerine getirilmeyen hizmetler için ücret ödenmez” ifadesine yer verildiği,

“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 10.3 üncü maddesinde ise; ” yüklenici sözleşme hükümlerini yerine getirmediği taktirde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %0,06 (onbindealtı) oranında ceza uygulanacaktır.

Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin b bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %0,06 oranında ceza uygulanacaktır....” denildiği,

İhale dokümanları ve teknik şartnamenin yukarıda yer verilen hükümlerine aykırı hizmet sunumu tespiti neticesinde yüklenici firmanın muhatap olacağı hükümler teknik şartnamenin 9 ve 10.3. maddesinde yer alan cezai hükümler olup, kamu zararı tutarının bu maddeler mucibince belirlenmesinin gerektiği, ilgili hakediş tutarında belirlenen ve yükleniciye ödeme yapılan tutarın tamamına kamu zararı denilmesinin mümkün bulunmadığı,

Sorumluluk yönünden yapılan inceleme neticesinde;

Sorumluluğa dâhil edilen muayene kabul komisyonu üyelerince tutanak altına alınan rapor incelendiğinde, işin şartname ve sözleşme hükümlerince noksansız gerçekleştirildiğine ilişkin bir kabullerinin bulunmadığının anlaşıldığı, dolayısıyla, somut olayın bu kişiler nezdinde sorumluluk yönünden de tekrar incelenmesinin gerektiği,

ifade edilerek,

Bu itibarla; ………. Dairece ………. sayılı ilamın ………. maddesi ile hükmedilen kamu zararı tutarının yukarıda yer verilen hususlar çerçevesinde yeniden değerlendirilerek hüküm tesisini teminen bozularak Dairesine tevdiine karar verilmiş olup, söz konusu bozma Kararı üzerine düzenlenen Ek Rapor ile dosyada mevcut bilgi ve belgelerin yeniden incelenmesi neticesinde;

04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamında pazarlık usulüyle ihale edilen ve toplam ………. TL götürü bedelli olan bahse konu konaklamalı hizmet içi eğitim alımına ait Sözleşmenin;

“Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7 nci maddesinde; ilgili mevzuat gereğince hesaplanan vergi (KDV hariç), resim, harçlar ile ulaşım, afiş, eğitim ücreti, konaklama, iaşe vb. tüm giderlerin teklif edilen fiyata dahil olduğu,

“İşin süresi” başlıklı 9 uncu maddesinde; işe başlama tarihinin ………. ve işi bitirme tarihinin ………. olduğu,

“İşin yapılma yeri, işyeri teslim ve işe başlama tarihi” başlıklı 10 uncu maddesinde; işin ………. -……….’da yapılacağı,

“Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20 nci maddesinde; söz konusu işte kısmi kabul yapılmayacağı ve Yüklenicinin, iş teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumlu olacağı,

“Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 23 üncü maddesinde; Sözleşme bedelinin aşılmaması ve İdare ile Yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, işin yapılma yeri veya teslim yerinde değişiklik yapılabileceği,

“Yüklenicinin Tazmin Sorumluluğu” başlıklı 31 nci maddesinde de; taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan Yüklenicinin sorumlu olduğu,

hükme bağlanmış ve Teknik Şartnamenin;

“İş Tanıtımı” başlıklı 5 inci maddesinde; ………. kişilik eğitim ve konaklama hizmeti alınacağı, konaklamanın ………. İli’ne en fazla ………. km mesafede bulunan ve en az ………. yıldızlı olan bir otelde ………. gece ………. gün şeklinde gerçekleşeceği,

“Yüklenici Tarafından Yapılacak İşler” başlıklı 6 ncı maddesinde; katılımcıların ulaşımlarının Yüklenici tarafından sağlanacağı, eğitimcinin, eğitim konusuna hakim ve işin uzmanı kişilerden olacak şekilde Yüklenici tarafından tedarik edileceği, eğitimci ücreti ile ulaşım, konaklama, iaşe vb. giderlerin yine Yüklenici tarafından karşılanacağı,

“Hakediş ve Ödemeler” başlıklı 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında da; İdarenin talimatı dışında yerine getirilmeyen hizmetler için ücret ödenmeyeceği,

düzenlenmiştir.

Anılan işin uygulama sürecine bakıldığında ise;

Sözleşmenin 23 üncü maddesinin vermiş olduğu yetkiye uygun olarak işin yapılma yerinde değişikliğe gidildiği ve Sözleşme bedelinin aşılmamasına dikkat edilerek söz konusu hizmet alım işinin ………. -……….’da gerçekleşmesi hususunda İdare ile Yüklenici arasında mutabakata varıldığı,

………. tarihleri arasındaki birinci dönem programın, yukarıda bahsedilen hükümlere uygun olarak Yüklenici tarafından temin edilen Eğitimcinin katılımıyla gerçekleştiği,

………. tarihleri arasında yürütülen ve Rapora konu ödemenin ait olduğu ikinci dönem programın ise; gerek taahhüt edilen eğitimin sunulmaması gerekse Belediye Meclis Üyeleri ile Belediye personeli dışında katılan olmaması nedeniyle sadece konaklama hizmetinden oluşan bir organizasyona dönüştüğü ve hizmet alımının ikinci ayağı olan muhtarlar arasındaki istişare toplantısının da gerçekleşmediği,

anlaşılmıştır.

Zira, katılımcı listesinin ikinci dönem gerçekleşme durumunu gösteren satırına bakıldığında; gerek Muhtarlar ile Belediyedeki Müdürlerin gerekse Şartnamede öngörülen Eğitimcinin katılmadığı net olarak görülebilmektedir. Ayrıca, yapılan ödemeyle ilgili olarak ne bir eğitim programı ne de eğitimin yapıldığına dair kanıtlayıcı bir belge sunulmuştur.

Sonuç olarak, söz konusu hizmet alımının eğitim hizmet alımı olduğu ve harcamanın asli unsuru ve amacının katılımcılara eğitim hizmeti sunulması olduğu açık olup, yapılan harcamanın öngörülen eğitim amacına hizmet etmediği aşikardır.

10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun Kanunun 71 inci maddesinin birinci fıkrasında kamu zararı; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması" şeklinde tanımlandıktan sonra devamındaki ikinci fıkranın (b) bendinde de; “Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması” kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak durumlar arasında sayılmıştır.

Dolayısıyla; Sözleşmeye bağlanan hizmet içi eğitimin sunulmamasına diğer bir ifadeyle taahhüdün Sözleşme ve Şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesine rağmen ikinci dönem programa isabet eden Sözleşme bedelinin ödenmesi, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi uyarınca kamu zararına sebebiyet vermekte olup söz konusu ödemeyi yapan kamu görevlilerinin sorumluluğunu doğurmaktadır. Nitekim, Sözleşmenin yukarıda yer verilen 20 nci maddesi uyarınca işin kısmi kabulünün yapılmaması ve gerek 20 nci gerekse 31 inci maddesi uyarınca da taahhüdün Sözleşme ve Şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi halinde hakediş bedelinin ödenmemesi, böylelikle yersiz katlanılan giderin Yükleniciye yansıtılması gerekmektedir.

Temyiz Kurulu Kararı’nda; anılan Şartnamenin yukarıda yer alan düzenlemelerinin yanında, “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 10.3. maddesinde;” yüklenici sözleşme hükümlerini yerine getirmediği taktirde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %0,06 (onbindealtı) oranında ceza uygulanacaktır.

Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin b bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %0,06 oranında ceza uygulanacaktır....” şeklinde yer alan düzenlemeye yer verilerek; ihale dokümanları ve teknik şartnamenin yukarıda yer verilen hükümlerine aykırı hizmet sunumu tespiti neticesinde yüklenici firmanın muhatap olacağı hükümlerin teknik şartnamenin 9 ve 10.3. maddesinde yer alan cezai hükümler olduğu, kamu zararı tutarının bu maddeler mucibince belirlenmesi gerektiği belirtilmiştir.

Ancak, Rapor konusu husus, söz konusu hizmet alım işinin ifasındaki gecikme olmayıp anılan hizmet alım işinin asli unsuru ve amacı olan eğitim hizmetinin sunulmamış olmasıdır.

Söz konusu hizmet alımı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının( f) bendi hükmüne göre eğitim hizmet alımı şeklinde pazarlık usulüyle ihale edilmiş olup, bu sebeple Yüklenicinin eğitim hizmet alımı çerçevesinde katlanmış olduğu yan giderler hizmetin alındığını göstermemekte ve hizmet alımının ana amacına aykırı bir gider yapıldığı anlaşılmaktadır.

İdare tarafından yapılan hizmet alımının ana amacına aykırı olarak katılımcılara konaklama ve yan unsurlara ilişkin hizmet verilmesi şeklinde yapılması, söz konusu harcamanın kamu zararı niteliğinde olduğu gerçeğini değiştirmemektedir.

Bu itibarla, Sorumluların Temyize esas dilekçelerinde; İlama konu hizmet içi eğitim programına ilişkin bir takım değişiklik yapılma zorunluluğu doğduğu, söz konusu değişikliklerin taraflar arasında imzalanan sözleşme hükümleri çerçevesinde ve tarafların açık rızaları ile yapıldığı, programda konaklama, ulaşım, afiş ve iaşe gibi sorumlulukların yerine getirildiği sadece eğitimci temininin sağlanamadığı, Sözleşme hükümlerinin cüzi bir kısmının yerine getirilmemiş olmasından dolayı yüklenicinin hak edişinin ödenmemesinin mümkün olmadığı ve ilama konu kamu zararının oluşmadığı şeklindeki savunmalarının kabulü mümkün bulunmamaktadır.

Sorumluluk hususu;

5018 sayılı Kanunun;

“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki;

“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur."

hükmü ve “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesindeki;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.

hükmü ile gerek harcama yetkililerinin gerekse gerçekleştirme görevlilerinin görev ve sorumlulukları düzenlenmiş olup 14.06.2007 tarihli ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulunun Kararının “Sorumlular” başlıklı üçüncü bölümünün;

“Harcama Yetkilileri” alt başlığı altında;

5018 sayılı Kanunda, giderin yapılmasından ödeme aşamasına kadar tüm işlemlerin harcama yetkilisinin gözetim ve denetimi altında, onun emir ve talimatı ile yürütülmesi öngörüldüğünden, sorumluluk konusunda da harcama yetkilisinin ön plana çıktığı,

5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten, maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştaya karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olduğu,

Bu nedenle, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu oldukları,

“Gerçekleştirme Görevlileri” alt başlığı altında da;

Asli bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan,

Ödeme emri belgesine eklenmesi gereken taahhüt ve tahakkuk işlemlerine ilişkin fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerini düzenleyen veya bu belgeleri kabul eden gerçekleştirme görevlilerinin, bu görevleriyle ilgili olarak yapmaları gereken iş ve işlemlerle sınırlı olarak,

Harcama yetkilisiyle birlikte sorumluluğa dahil edilmesi gerektiği,

net bir şekilde belirtilmiştir.

Dolayısıyla, gerek ilişikli ödeme emri belgesini imzalayan ve katılımcı listesine bakmak suretiyle işin Teknik Şartnamesine uygun olarak gerçekleşmediğini tespit etmesi gereken Harcama Yetkilisi ile Gerçekleştirme Görevlisinin gerekse aynı şekilde söz konusu katılımcı listesine rağmen ………. tarihli “Hizmet İşleri Kabul Tutanağını” imzalayan ve 5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesindeki hükmü ile Sayıştay Genel Kurulunun yukarıda bahsedilen Kararı uyarınca gerçekleştirme görevlisi sayılan kamu görevlilerinin kamu zararı dolayısıyla sorumlulukları mevcuttur.

Temyiz Kurulu Kararı’nda; muayene kabul komisyonu üyelerince imzalan tutanakta işin şartname ve sözleşme hükümlerince noksansız gerçekleştirildiğine ilişkin bir kabullerinin bulunmadığı, dolayısıyla somut olayın bu kişiler nezdinde sorumluluk yönünden tekrar incelenmesi gerektiği belirtilmiştir.

Yukarıda yer verildiği üzere; asli unsuru ve amacı katılımcılara eğitim hizmeti sunulması olan söz konusu işin katılımcı listesine bakmak suretiyle işin Teknik Şartnamesine uygun olarak gerçekleşmediğini tespit etmesi gereken muayene kabul komisyonu üyelerinin Hizmet İşleri Kabul Tutanağını imzalamak suretiyle, oluşan kamu zararından sorumlulukları bulunmaktadır.

Bu itibarla, önceki Kararımızda ısrar edilerek, Teknik Şartnamede öngörülen eğitim hizmetinin sunulmadığı ikinci dönem programa isabet eden götürü sözleşme bedelinin ödenmesi sonucu oluşan ………. TL tutarındaki kamu zararının; Harcama Yetkilisi (……….) ………., gerek ilişikli ödeme emri belgesinde gerekse Hizmet İşleri Kabul Tutanağında imzası bulunan Gerçekleştirme Görevlisi (……….) ………. ile yine Hizmet İşleri Kabul Tutanağını imzalayan Diğer Sorumlular (……….) ………. ve (……….) ……….’e müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faiziyle birlikte ödettirilmesine, anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.

Azınlık Görüşü:

Daire Başkanı ……….’ın karşı oy gerekçesi;

“İlamda; 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamında pazarlık usulüyle ihale edilen, ………. Ltd. Şti. yüklenimindeki “………. Yapılması İşi” kapsamında öngörülen eğitim hizmetinin ………. tarihleri arasındaki ikinci dönem programında sunulmamasına rağmen söz konusu döneme isabet eden götürü sözleşme bedelinin (ulaşım, afiş, eğitim ücreti, konaklama, iaşe vb. tüm giderler için belirlenen bedelin) ödenmesi nedeniyle oluştuğu iddia edilen ………. TL’nin tazminine karar verilmiştir.

Bu Kararın temyiz edilmesi neticesi Temyiz Kurulunca da;

“İşe ait Sözleşmenin Yüklenici Tarafından Yapılacak İşler’ başlıklı 6 ncı maddesinde; katılımcıların ulaşımlarının Yüklenici tarafından sağlanacağı, eğitimcinin, eğitim konusuna hakim ve işin uzmanı kişilerden olacak şekilde Yüklenici tarafından tedarik edileceği, eğitimci ücreti ile ulaşım, konaklama, iaşe vb. giderlerin yine Yüklenici tarafından karşılanacağı,

“Hakediş ve Ödemeler” başlıklı 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında da; İdarenin talimatı dışında yerine getirilmeyen hizmetler için ücret ödenmeyeceği belirtildikten sonra, anılan işin uygulama sürecine bakıldığında; ………. tarihleri arasında yürütülen ve rapora konu ödemenin ait olduğu ikinci dönem programın ise; gerek taahhüt edilen eğitimin sunulmaması gerekse Belediye Meclis Üyeleri ile Belediye personeli dışında katılan olmaması nedeniyle sadece konaklama hizmetinden oluşan bir organizasyona dönüştüğü ve hizmet alımının ikinci ayağı olan muhtarlar arasındaki istişare toplantısının da gerçekleşmediği,

Ayrıca katılımcı listesinin ikinci dönem gerçekleşme durumunu gösteren satırına bakıldığında; gerek Muhtarlar ile Belediyedeki Müdürlerin gerekse Şartnamede öngörülen Eğitimcinin katılmadığı sonucuna ulaşıldığı,

Netice itibarıyla; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde yer verilen “Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması” hükmü uyarınca kamu zararına sebebiyet verildiği ifade edilerek Teknik Şartnamede öngörülen eğitim hizmetinin sunulmadığı ikinci dönem programa isabet eden götürü sözleşme bedelinin ödenmesi sonucu oluşan ………. TL tutarının tamamı için kamu zararı olduğu sonucuna ulaşılarak sorumluların tazminine hükmedildiği anlaşılmaktadır.

Teknik şartnamede hizmetin eğitim faaliyetine ilişkin kısmı dışında;

Amaç ve kapsam başlıklı 2 nci maddesinde işin amacının Belediye meclis üyesi, Belediye birim müdürleri ve muhtarların ekip çalışması, liderlik, halkla ilişkiler konularında bilgi ve becerilerini artırmak ve belediye muhtarlık ilişkilerini güçlendirmek olarak belirlendiği,

“İş Tanıtımı” başlıklı 5 inci maddesinde işin; ………. kişilik eğitim ve konaklama hizmetini kapsadığı, sürenin ………. gece ………. gün şeklinde gerçekleşeceği ve bu süre zarfında yemek programı, müzik dinletisi gibi diğer aktivitelere tafsilatı ile yer verildiği tespit edilmektedir.

Bu hükümlerden işin mahiyetinin yapılacak eğitim çerçevesinde katılımcıların ekip çalışması, liderlik, halkla ilişkiler konularında bilgi ve becerilerini artırmak olduğu anlaşılmaktadır.

Bilgi ve belgelerden eğitim faaliyetinin gerçekleştirilmediği, dolayısıyla sözleşme ve teknik şartnamede amaç ve hedef olarak belirlenen eğitim hizmetinin alınmadığı açık olmakla birlikte dosya ve eki belgelerden işin diğer kısımları hakkında eksik iş yapıldığına ilişkin herhangi bir tespite yer verilmemiştir.

Ancak ihale dokümanlarında yüklenicinin tek yükümlülüğünün eğitim faaliyeti sunmak olmadığı, bunun yanında konaklama ve ………. gece ve ………. gündüz süresince yemek ve konaklama hizmeti sunmakla da yükümlü olduğu, yaklaşık bedelin bu harcama kalemlerinin tamamı dikkate alınarak belirlendiği açıktır.

Teknik şartnamenin;

‘Hakediş ve ödemeler’ başlıklı 9 uncu maddesinde ise “idarenin talimatı dışında yerine getirilmeyen hizmetler için ücret ödenmez” ifadesine yer verildiği,

Cezalar ve sözleşmeler başlıklı 10.3. maddesinde ise, ” yüklenici sözleşme hükümlerini yerine getirmediği taktirde, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin %0,06 (onbindealtı) oranında ceza uygulanacaktır.

Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin b bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin %0,06 oranında ceza uygulanacaktır....” denildiği anlaşılmakta olup,

İhale dokümanları ve teknik şartnamenin yukarıda yer verilen hükümlerine aykırı hizmet sunumu tespiti neticesinde yüklenici firmanın muhatap olacağı hükümler teknik şartnamenin 9 ve 10.3. Maddesinde yer alan cezai hükümler olup, kamu zararı tutarı bu maddeler mucibince belirlenmesi gerekmektedir. İlgili hakediş tutarında belirlenen ve yükleniciye ödeme yapılan tutarın tamamına kamu zararı denilmesinin mümkün bulunmadığına,

Sorumluluk yönünden yapılan inceleme neticesinde de;

Sorumluluğa dâhil edilen muayene kabul komisyonu üyelerince tutanak altına alınan rapor incelendiğinde, işin şartname ve sözleşme hükümlerince noksansız gerçekleştirildiğine ilişkin bir kabullerinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, somut olayın bu kişiler nezdinde sorumluluk yönünden de tekrar incelenmesi gerektiğinden bahisle, ………. sayılı ilamın ………. nci maddesi ile hükmedilen kamu zararı tutarının yukarıda yer verilen hususlar çerçevesinde yeniden değerlendirilerek hüküm tesisini teminen bozmak suretiyle Daireye tevdiine” karar verilmiştir.

04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamında pazarlık usulüyle ihale edilen ve toplam ………. TL götürü bedelli bahse konu konaklamalı hizmet içi eğitim alımına ait Sözleşmenin;

“Sözleşme bedeline dahil olan giderler” başlıklı 7 nci maddesinde; ilgili mevzuat gereğince hesaplanan vergi (KDV hariç), resim, harçlar ile ulaşım, afiş, eğitim ücreti, konaklama, iaşe vb. tüm giderlerin teklif edilen fiyata dahil olduğu,

“Teslim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar” başlıklı 20 nci maddesinde; söz konusu işte kısmi kabul yapılmayacağı ve Yüklenicinin, iş teslimi için sözleşme ve ekleri uyarınca üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi nedeniyle oluşan zarardan sorumlu olacağı,

“Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 23 üncü maddesinde; Sözleşme bedelinin aşılmaması ve İdare ile Yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, işin yapılma yeri veya teslim yerinde değişiklik yapılabileceği,

“Yüklenicinin Tazmin Sorumluluğu” başlıklı 31 nci maddesinde de; taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan doğrudan Yüklenicinin sorumlu olduğu,

hükme bağlanmış ve İşin Teknik Şartnamesinin;

“İş Tanıtımı” başlıklı 5 inci maddesinde; ………. kişilik eğitim ve konaklama hizmeti alınacağı, konaklamanın ………. iline en fazla ………. km mesafede bulunan ve en az ………. yıldızlı olan bir otelde, ………. gece ………. gün şeklinde gerçekleşeceği,

“Yüklenici Tarafından Yapılacak İşler” başlıklı 6 ncı maddesinde; katılımcıların ulaşımlarının Yüklenici tarafından sağlanacağı, eğitimcinin, eğitim konusuna hakim ve işin uzmanı kişilerden olacak şekilde Yüklenici tarafından tedarik edileceği, eğitimci ücreti ile ulaşım, konaklama, iaşe vb. giderlerin yine Yüklenici tarafından karşılanacağı,

“Hakediş ve Ödemeler” başlıklı 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında da; İdarenin talimatı dışında yerine getirilmeyen hizmetler için ücret ödenmeyeceği, düzenlenmiştir.

Anılan işin uygulama sürecine bakıldığında ise;

Sözleşmenin 23 üncü maddesinin vermiş olduğu yetkiye uygun olarak işin yapılma yerinde değişikliğe gidildiği ve Sözleşme bedelinin aşılmamasına dikkat edilerek söz konusu hizmet alım işinin ………. -……….’ta gerçekleşmesi hususunda İdare ile Yüklenici arasında mutabakata varıldığı,

………. tarihleri arasındaki birinci dönem programın, yukarıda bahsedilen hükümlere uygun olarak Yüklenici tarafından temin edilen Eğitimcinin katılımıyla gerçekleştiği,

………. tarihleri arasında yürütülen ve rapora konu ödemenin ait olduğu ikinci dönem programın ise; gerek taahhüt edilen eğitimin sunulmaması gerekse Belediye Meclis Üyeleri ile Belediye personeli dışında katılan olmaması nedeniyle sadece konaklama hizmetinden oluşan bir organizasyona dönüştüğü ve hizmet alımının ikinci ayağı olan muhtarlar arasındaki istişare toplantısının da gerçekleşmediği görülmüştür.

Yüklenici tarafından taahhüt edilen eğitimin sunulmaması, bu toplantıya Belediye Meclis Üyeleri ile Belediye personeli dışında katılanın olmaması, muhtarlar arasındaki istişare toplantısının yapılmamasına rağmen sözleşmeye aykırı olarak alınmayan bu hizmetlerin karşılığı yükleniciye ödenmiş bulunmaktadır.

Anılan işle ilgili olarak yükleniciyle ………. TL götürü bedelli sözleşme imzalanmış, bu Sözleşmenin “Sözleşme bedeline dâhil olan giderler” başlıklı 7 nci maddesinde de; ilgili mevzuat gereğince hesaplanan vergi (KDV hariç), resim, harçlar ile ulaşım, afiş, eğitim ücreti, konaklama, iaşe vb. tüm giderlerin teklif edilen fiyata dahil olduğu düzenlenmiştir. Sözleşme kapsamındaki faaliyetlerin karşılıklarının tespitinin işe ait yaklaşık maliyet cetvelinden yapılması amacıyla ilgili kurumla yapılan görüşmelerde bu cetvele de ulaşılamamıştır. Bu durumda, yüklenici tarafından sözleşme kapsamında gerçekleştirilmeyen ancak bedelleri ödenen hizmetler nedeniyle oluşan kamu zararının miktarının/tutarının belirlenmesi de mümkün değildir. Her ne kadar sözleşmeye aykırı olarak bir ödeme yapılmış ise de bu ödeme sebebiyle oluşan zararın da belirli/kesin bir zarar olması gerekir. Kesin zarar; belirli veya belirlenebilir zarar demektir. Anılan işte, sözleşme kapsamında yüklenici tarafından gerçekleştirilmeyen ancak bedelleri ödenen hizmetler nedeniyle oluşan kamu zararının miktarının/tutarının yukarıda açıklanan sebeplerle belirlenmesi mümkün olmadığından, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 50 nci maddesine göre, kamu zararının belirlenemediği bu gibi durumlarda, gerektiğinde konunun ilgili mercilere bildirilmesine karar verilmesi gerektiğinden, ödeme ve hizmet işleri kabul süreçlerinde yer alan kamu görevlileri hakkında cezai/disiplin hükümlerinin uygulanması için, konunun ………. Bakanlığına yazılması gerekir.”