Sayıştay 3. Dairesi 43320 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 3

• Dosya No: 43320

• Tutanak No: 46626

• Tutanak Tarihi: 18.09.2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: İş artışı.

Konunun Esas Yönünden İncelenmesi:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde;

İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler,

Uygulama projesi: Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği proje,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde de;

Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme: Uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşme,

Şeklinde tanımlanmıştır.

Ayrıca, anahtar teslimi götürü bedel olarak ihale edilen yapım işine ait Tip Sözleşmenin 8’inci maddesinde; ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması, “1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 2-İdari Şartname, 3-Sözleşme Tasarısı, 4-Uygulama Projesi, 5-Mahal Listesi, 6-Özel Teknik Şartname, 7-Genel Teknik Şartname, 8-Açıklamalar (varsa)” şeklinde düzenlenmiş ve söz konusu yöntemle ihale edilen yapım işine ilişkin standart teklif mektubunda, “Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Dokümanda yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak başvuruda bulunduğumuzu, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” ibaresine yer verilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24’üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin aynı başlıklı 21’inci maddesine göre;

Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

1. Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

2. İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilmektedir.

Yukarıda bahsi geçen yapım işi de, sözleşmenin “Sözleşme türü ve bedeli” başlıklı 6’ncı maddesinde yer alan; “Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen ... TL üzerinden akdedilmiştir.” hükmünden anlaşılacağı üzere anahtar teslimi götürü bedel bir iştir ve yapılacak işin niteliği, iş kalemleri itibarıyla gerek yaklaşık maliyet cetvelinde gerekse proje ve imalat listelerinde belirlenmiştir. Bu kapsamda, işin mimari uygulama projelerindeki vaziyet planında nitelikleri ve boyutları yazılı 4 adet binanın yıkılacağı önceden öngörülmüş olup bu yıkım işine ilişkin olarak 18.185/1 no.lu “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması” pozuna yer verilerek söz konusu işe ait Özel Teknik Şartnamenin 3.1 inci maddesinin 12’nci bendindeki; “İnşaat alanında bulunan ve vaziyet planında gösterilen mevcut binalar, çelik yapı elemanları, doğramalar ve sökülüp takılabilen (pano, armatür, vitrifiye ve benzeri) zarar görmeyecek şekilde yıkılacak, yıkımı esnasında İdarece ayrılıp depolanması istenen malzemeler yüklenici tarafından temizlendikten sonra kışla içerisinde gösterilecek bir depoda depolanacak, molozlar ise belediye döküm alanına dökülecektir.” hükmü ile de söz konusu pozun kapsamı ayrıntılı olarak açıklanmıştır.

Dolayısıyla, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında yer alan ve yüklenici tarafından okunmuş ve kabul edilmiş sayılan Özel Teknik Şartname hükmüne aykırı davranılması, diğer bir ifadeyle Özel Teknik Şartnamede tarifi yapılan bir işin yüklenici tarafından yerine getirilme yükümlülüğünün bertaraf edilmesi ve teklif fiyata dahil giderler içinde olduğu kabul edilecek olan imalatlar için yeni birim fiyat yapılması suretiyle iş artışına gidilmesi mümkün bulunmamaktadır. Zira, yüklenici tarafından iş artışı için verilen dilekçe üzerine söz konusu imalatların iş artışı kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği konusunda Yapı Denetim Heyeti Başkanlığının ... tarihli yazısı ile de Özel Teknik Şartnamenin yukarıda yer verilen hükmüne dikkat çekilmiş ve aynı şekilde iş artışı kapsamında yeni birim fiyat tespiti için İdarenin Yüksek Fen Kurulu Başkanlığına başvurması (... tarihli yazısı) üzerine anılan Başkanlıkça İdareye gönderilen ... tarihli cevabi yazıda da Özel Teknik Şartnamenin 3.1 inci maddesinin 12’nci bendinde yer alan söz konusu hüküm kapsamında iş artışının tekrar değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek İdare uyarılmıştır.

Diğer taraftan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24’üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21’inci maddesinde yer alan hükümler uyarınca iş artışına gidilebilmesinin şartlarından biri öngörülmeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olmasıdır. Ancak, bahsi geçen yapım işine ilişkin iş artışına konu imalat kalemlerine bakıldığında, söz konusu imalatların önceden öngörülmeyecek nitelikte olmadığı da açıkça görülmektedir.

Sonuç olarak, bahsi geçen iş artışı nedeniyle yapılan ödeme, yapım işinin anahtar teslimi götürü bedel olarak ihale edilmiş olması, işin mimari uygulama projelerindeki vaziyet planında nitelikleri ve boyutları yazılı 4 adet binanın yıkılacağının önceden belirtilmesi, gerek yaklaşık maliyet cetvelinde gerekse imalat listesinde 18.185/1 no.lu “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması” pozunun bulunması, Özel Teknik Şartnamenin 3.1 inci maddesinin 12’nci bendinde yer alan; “İnşaat alanında bulunan ve vaziyet planında gösterilen mevcut binalar, çelik yapı elemanları, doğramalar ve sökülüp takılabilen (pano, armatür, vitrifiye ve benzeri) zarar görmeyecek şekilde yıkılacak, yıkımı esnasında İdarece ayrılıp depolanması istenen malzemeler yüklenici tarafından temizlendikten sonra kışla içerisinde gösterilecek bir depoda depolanacak, molozlar ise belediye döküm alanına dökülecektir.” hükmü ile söz konusu pozun kapsamının ayrıntılı olarak açıklanmış olması ve Özel Teknik Şartnamenin yüklenici tarafından okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiş olan ihale dokümanı evraklarından biri olması, ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24’üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21’inci maddesi uyarınca bahsi geçen imalatların önceden öngörülemeyecek nitelikte bulunmaması gerekçeleriyle mevzuata aykırıdır. Zira, Temyiz Kurulunun 23.11.2016 tarih ve 42355 tutanak numaralı Kararında da söz konusu ödemenin mevzuata aykırı olduğu belirtilmiştir.

Ayrıca belirtmek gerekir ki, Uygulama projesi ve Mahal Listeleri yapılacak imalatlara ilişkin düzenlenmektedir. Dolayısı ile, yıkılacak binalar için uygulama projesi hazırlanması ve mahal listesi düzenlenmesi beklenmemelidir. İhale dokümanı kapsamında işin mimari uygulama projelerindeki vaziyet planında nitelikleri ve boyutları yazılı 4 adet binanın yıkılacağının önceden belirtilmesi ve teknik şartnamede “İnşaat alanında bulunan ve vaziyet planında gösterilen mevcut binalar, çelik yapı elemanları, doğramalar ve sökülüp takılabilen (pano, armatür, vitrifiye ve benzeri) zarar görmeyecek şekilde yıkılacak, yıkımı esnasında İdarece ayrılıp depolanması istenen malzemeler yüklenici tarafından temizlendikten sonra kışla içerisinde gösterilecek bir depoda depolanacak, molozlar ise belediye döküm alanına dökülecektir.” Hükmünün yer almış olması karşısında Yüklenicinin “binanın çatısını ve içerisindeki raf ve benzeri imalatların yıkım kapsamında olmadığını iddia etmesinin bir anlamı bulunmamaktadır. Kaldı ki, Yüklenici teklif vermeden önce söz konusu yıkılacak binaları görme hakkı bulunduğu, ihale dokümanında açık olmayan hususlarda İdareden açıklama isteme hakkı olduğu bilinmektedir. Ancak, Yüklenicinin ihale öncesi bir açıklama istediğine ilişkin bilgi ve belge bulunmamaktadır. Bu nedenle de, söz konusu iş artışına konu iş kalemlerinin uygulama projesinde yer almadığından bahisle iş artışı talep edilmesi de uygun görülmemektedir.

Sorumlunun “yapım işine ait tip sözleşmenin 8’inci maddesinde belirtildiği üzere ihale dokümanını oluşturan belgeler sıralamasında uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listeleri, özel şartnameden önce yerine getirilmesi gereken hususlar olarak yer almaktadır.” Denilmekte ise de, söz konusu madde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında çelişki olması durumunda geçerlidir. Oysa burada sözleşmenin ekleri arasında bir çelişki bulunmamakta, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile teknik şartname birbirini tamamlamaktadır. Bu nedenle de aralarında öncelik sırası aranmasına gerek bulunmamaktadır.

Sorumlunun “T.C. Sayıştay Genel Kurulu’nun 22.05.1992 tarih ve 4735/1 K. sayılı Kararında (EK-16) yer alan "... yapılan işin bir yapım işi olması, sözleşmenin uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmeyen bir iş artışının… ortaya çıkması ve bu iş artışı veya eksilişinin zorunlu hale gelmesi gerekmektedir...” tespiti, şeklindeki itirazı da 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile ilgili olup, İlam konusunun 2886 sayılı Kanun ile ilgisi bulunmamakta 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun çerçevesinde yapılmış bir ihaledir.

Sorumlunun “İhale dosyasını hazırlayanlar tarafından; yıkım, söküm, işlemi için ihtiyaç duyulmasına rağmen öngörmeyen, atlayan, unutan veya ihmal nedeniyle ihale dosyasına koymayan ilgililer (sorumlular) şayet (18.194), (18.198/10) ve özel YBF-1 poz’larını İmalat Listelerini ve tutarlarını Yaklaşık Maliyet Cetveline koymuş olsalardı, Yaklaşık Maliyet Cetvelinin, pozlarda belirtilen tutar kadar yüksek olacağı malumdur. Bu durumda ve buna rağmen ödemeler yapılmış olunsa idi Hazine Zararına sebebiyet verilmiş olunacağı kesin bir gerçektir.” İtirazına da katılma olanağı bulunmamaktadır çünkü, yaklaşık maliyetin gizli olduğu Kamu İhale Kanunu gereği olup, yüklenici adaylarına açıklanması mümkün değildir. Ayrıca, yaklaşık maliyet hesabında yapılacak hatalar ihalenin üzerinde kalacak yüklenicinin belirlenmesinde etkili olabilir, ancak yüklenicinin teklifinin belirlenmesinde/düzenlenmesinde etkili olamaz. Yüklenici teklifini ihale dokümanına (ki yaklaşık maliyet ihale dokümanı değildir) ve yapılacak işin projelerine göre hazırlaması gerekmektedir. Yüklenici bu aşamada yapılacak işler konusunda tereddüde düşerse, bunu da İdareden açıklama istemek suretiyle gidermesi gerekmekte idi. Sonuç olarak yaklaşık maliyet hesabında yapılmış olan bir hatanın yüklenicinin teklifine etkili olması beklenemez. Bu nedene de sorumlunun bu itirazı da yerinde bulunmamıştır.

Sorumlunun “Yansıda da görüldüğü gibi, iddia edilenin aksine Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının cevabi yazısı herhangi bir uyarı yazısı niteliği taşımamakta sadece izlenecek yolu önermektedir. Bu da ilgili ve sorumlu birime bildirilmiştir.” İddiasına da katılmak mümkün değildir. Çünkü, Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının cevabi yazısı açık bir şekilde Teknik Şartnamede yer alan hükmün tekrar değerlendirilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Ancak, müracaatın konusu bu olmadığından gördüğü bir hatayı İdareye bildirmektedir. İdareden beklenen, uzman bir Kurum olarak Yüksek Fen Kurulu kararına itibar ederek iş artışı kararının geri alınması olmalıydı.

Sorumlunun “iş artışı hadisesinde mükerrer bir ödeme yani kamu zararı söz konusu olmayıp öngörülememe sonucu projede yer verilmeyen ve iş artışı ile elde edilen demirlerin maddi kazanımı ile kamuya yarar da sağlanmıştır.” Demek suretiyle ekstra bir kazanım sağlamış olduğu izlenimi vermek istemiş ise de, yıkımdan çıkan malzemenin her halükarda İdareye ait olduğu ve bunun da değerlendirilmesinin zorunlu bir görev olduğu dikkate alındığında sorumlunun zaten yapması gereken bir işi yaptığı, bunun ilave bir kazanım olmadığı anlaşılmaktadır.

Konunun Sorumluluk Yönünden İncelenmesi:

Konu ile ilgili olarak düzenlenen ilamlardaki sorumlular ile ilgili olarak;

Yukarıda açıklanan sürece göre iş artışı, Yapı Denetim Heyetinin olumlu görüşü üzerine yapıldığından ve Heyet bu işlerin uzmanı olduğundan, bu Heyetin sorumlu tutulması gerekir. Heyet Başkanının, ... tarihinde söz konusu işe ait 2 no.lu Hakediş, Yapı Denetim Heyetince iş artışı da dâhil edilerek düzenlendikten sonra, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı yazısının yapı denetim heyetine ulaşmasından sonra, bu Heyet Başkanı tarafından … tarihinde, ...... ...lığına gönderilen yazıda; “iş artışının özel teknik şartname hükümlerine göre yeniden değerlendirilmesi yönündeki görüşüne istinaden, iş artışının uygun görülmemesi halinde, 2 no.lu hakedişin yeniden düzenlenmek üzere taraflarına iade edilmesi talebi, ilamda belirtilenin aksine illiyet bağını kesmemiştir. Çünkü bu yazının gönderildiği tarih itibariyle iş artışı, bu heyetin olumlu görüşü temel alınmak suretiyle onaylanmıştır.

Öte yandan, 416 sayılı ek ilamda iş artışına onay veren sıfatıyla hakkında tazmin hükmü verilmiş olan ... ...’in ise, iş artışının ... ...lığınca uygun görüldüğünü bildiren uygun görüş yazısını imzalamış olması da sorumluluğu gerektiren bir husustur.

Diğer taraftan, iş artışına ilişkin tüm süreçte ve ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan, ayrıca Yapı Denetim Heyetinin 2 no.lu hakedişin yeniden düzenlenmek üzere iadesine ilişkin talebini … tarihli yazı ile reddederek yapım işine ait çalışmalara devam edilmesi emrini veren … ...’nın 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde kamu zararıyla doğrudan illiyet bağı mevcut bulunmaktadır.

Bu nedenle 513 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile tevcih edilen ve 02.05.2018 tarih ve 44441 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile onaylanan sorumlulukların yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Sorumlu Vekili tarafından (yeniden) ileri sürülen iddia ve itirazların Temyiz Kurulu Kararında karşılanmadığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunduğu anlaşıldığından (513 sayılı Ek İlamın 1. maddesi ile verilen ... TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu Kararın verildiği 02.05.2018 tarih ve 44441 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA ve 513 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile verilen ... TL’lik tazmin hükmünün sorumluluktan BOZULARAK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE,

Üye ...’in, Daire kararının kaldırılması gerekir, yönündeki ilave görüşü,

Üye ...’nün, ilam hükmü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir, Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ün, 02.05.2018 tarih ve 44441 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamında karar düzeltilmesine mahal olmadığına ve Daire kararının tasdikine karar verilmesi gerekir,

Şeklindeki ayrışık görüşlerine karşın oy çokluğu ile,

Karar verildiği 18.09.2019 tarih ve 46626 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

İLAVE GÖRÜŞ;

Üye ...’in;

Söz konusu işin anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen bir yapım işi olduğu anlaşılmaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 6’ncı maddesinde ifade edildiği üzere yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden imzalanmaktadır. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde de; Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşme olarak tanımlanmıştır. Bu ifadelerden de anlaşıldığı üzere anahtar teslimi götürü bedelde önemli unsur, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listeleridir. Ancak iş artışı kapsamında bedeli ödenen “çatılarda demir makasların kaynakla sökülmesi, çatılarda saç kaplamaların sökülmesi, demir profillerden teşkil edilmiş rafların sökülmesi ve nakliyesi vb.” imalatlar, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerinde hatta yaklaşık maliyet cetvelinde bile yer almamış, projede sadece mevcut binaların yıkımı ile ilgili olarak 18.185/1 no.lu “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması” pozuna yer verilmiştir. Oysa bu poz da iş artışı kapsamında bedeli ödenen ilave işleri karşılamaktan uzaktır. Her ne kadar Özel Teknik Şartnamede “İnşaat alanında bulunan ve vaziyet planında gösterilen mevcut binalar, çelik yapı elemanları, doğramalar ve sökülüp takılabilen (pano, armatür, vitrifiye ve benzeri) zarar görmeyecek şekilde yıkılacak, yıkımı esnasında İdarece ayrılıp depolanması istenen malzemeler yüklenici tarafından temizlendikten sonra kışla içerisinde gösterilecek bir depoda depolanacak, molozlar ise belediye döküm alanına dökülecektir.” hükmü mevcut ise de, ihale dokümanları arasındaki öncelik sıralamasında uygulama projeleri ve mahal listelerinin, Özel Teknik Şartnameden önce geldiği de bir gerçektir. Diğer bir ifade ile uygulama projesinde mevcut binaların 18.185’e uygun olarak yıkılması istendikten sonra öncelik sıralamasında daha sonra gelen Özel Teknik Şartnamede ifade edildiği söylenerek, mevcut binaların yıkımı için gerekli olan, demir çatı makası, profil veya sac kolon, kiriş aşık gibi imalatların kaynakla vinç yardımı ile sökülmesi, sökülen çeliklerin istiflenmesi, kamyona vinç yardımı ile yüklenmesini istemek hakkaniyetle bağdaşmaz. Dosya münderecatı ve duruşma sırasında ibraz edilen fotoğraflar dikkate alındığında, esasen önceden öngörülebilecek nitelikte olan yıkımla ilgili bazı iş kalemlerinin, yaklaşık maliyet cetveli, uygulama projesi ve mahal listesinin hazırlanması aşamasında unutulduğu veya ihmal edildiği daha sonra iş artışı kapsamında fiilen gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Bu durum anahtar teslimi götürü bedel ihale mantığı ile bağdaşmamakla birlikte bu konuda ihmali bulunan personel hakkında işlem yapılması idarenin takdirinde olan ayrı bir husustur.

Sonuç olarak yapılan iş karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılmadığı, yapılan imalatın rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması gibi bir durumun mevcut olmadığı, yaklaşık maliyet cetveli, uygulama projesi ve mahal listesinde yer almayan ancak fiilen gerçekleştirildiği açık olan imalatın bedelinin ödendiği, bu bağlamda bir kamu zararının oluşmadığı, bahsi geçen ihtilaflı imalat sebebiyle ayrıştırılan hurdanın satımı sonucu bir gelir de elde edildiği göz önünde bulundurularak ilam hükmü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

KARŞI OY GEREKÇESİ/AZINLIK GÖRÜŞÜ

Üye ...’nün;

Söz konusu işin anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen bir yapım işi olduğu anlaşılmaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 6’ncı maddesinde ifade edildiği üzere yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden imzalanmaktadır. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde de; Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşme olarak tanımlanmıştır. Bu ifadelerden de anlaşıldığı üzere anahtar teslimi götürü bedelde önemli unsur, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listeleridir. Ancak iş artışı kapsamında bedeli ödenen “çatılarda demir makasların kaynakla sökülmesi, çatılarda saç kaplamaların sökülmesi, demir profillerden teşkil edilmiş rafların sökülmesi ve nakliyesi vb.” imalatlar, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerinde hatta yaklaşık maliyet cetvelinde bile yer almamış, projede sadece mevcut binaların yıkımı ile ilgili olarak 18.185/1 no.lu “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması” pozuna yer verilmiştir. Oysa bu poz da iş artışı kapsamında bedeli ödenen ilave işleri karşılamaktan uzaktır. Her ne kadar Özel Teknik Şartnamede “İnşaat alanında bulunan ve vaziyet planında gösterilen mevcut binalar, çelik yapı elemanları, doğramalar ve sökülüp takılabilen (pano, armatür, vitrifiye ve benzeri) zarar görmeyecek şekilde yıkılacak, yıkımı esnasında İdarece ayrılıp depolanması istenen malzemeler yüklenici tarafından temizlendikten sonra kışla içerisinde gösterilecek bir depoda depolanacak, molozlar ise belediye döküm alanına dökülecektir.” hükmü mevcut ise de, ihale dokümanları arasındaki öncelik sıralamasında uygulama projeleri ve mahal listelerinin, Özel Teknik Şartnameden önce geldiği de bir gerçektir. Diğer bir ifade ile uygulama projesinde mevcut binaların 18.185’e uygun olarak yıkılması istendikten sonra öncelik sıralamasında daha sonra gelen Özel Teknik Şartnamede ifade edildiği söylenerek, mevcut binaların yıkımı için gerekli olan, demir çatı makası, profil veya sac kolon, kiriş aşık gibi imalatların kaynakla vinç yardımı ile sökülmesi, sökülen çeliklerin istiflenmesi, kamyona vinç yardımı ile yüklenmesini istemek hakkaniyetle bağdaşmaz. Dosya münderecatı ve duruşma sırasında ibraz edilen fotoğraflar dikkate alındığında, esasen önceden öngörülebilecek nitelikte olan yıkımla ilgili bazı iş kalemlerinin, yaklaşık maliyet cetveli, uygulama projesi ve mahal listesinin hazırlanması aşamasında unutulduğu veya ihmal edildiği daha sonra iş artışı kapsamında fiilen gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Bu durum anahtar teslimi götürü bedel ihale mantığı ile bağdaşmamakla birlikte bu konuda ihmali bulunan personel hakkında işlem yapılması idarenin takdirinde olan ayrı bir husustur.

Sonuç olarak yapılan iş karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılmadığı, yapılan imalatın rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması gibi bir durumun mevcut olmadığı, yaklaşık maliyet cetveli, uygulama projesi ve mahal listesinde yer almayan ancak fiilen gerçekleştirildiği açık olan imalatın bedelinin ödendiği, bu bağlamda bir kamu zararının oluşmadığı, bahsi geçen ihtilaflı imalat sebebiyle ayrıştırılan hurdanın satımı sonucu bir gelir de elde edildiği göz önünde bulundurularak ilam hükmü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.

Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ..., Üye ... ve Üye ...’ün;

İş Artışı Gerekçe Raporunda imzası bulunan Yapı Denetim Heyeti Üyelerinin ... tarihli yazıyla hakedişin iadesini talep etmeleri,

Ödemeyi tahakkuk ettirmekle görevli gerçekleştirme görevlisinin de iş artışı konusuna hakim teknik personel olmaması, iş artışı konusunda bilgi sahibi teknik personelden oluşan Yapı Denetim Heyetince düzenlenmiş olup iş artışını uygun gören Gerekçe Raporunun ödeme evrakına eklenmiş olması ve her ne kadar anılan Heyet tarafından söz konusu Raporla iş artışına verilen uygun görüşten vazgeçilerek ödeme yapılmadan önce hakedişin iadesi talep edilmiş olsa da söz konusu talebin İdare tarafından reddedilmesi ve yine İdare tarafından ödeme yapılacak birime … tarihli yazıyla işlemlere devam edilerek ödemenin gerçekleştirilmesinin emredilmiş olması, nedeniyle kamu zararıyla illiyet bağları kesildiğinden,

416 sayılı ek ilamda iş artışına onay veren sıfatıyla hakkında tazmin hükmü verilmiş olan ... ...’in ise sadece iş artışının ... ...lığınca uygun görüldüğünü bildiren ve Kurum evrak akışı içerisinde bütçe planlaması bakımından düzenlenmiş olan bir uygun görüş yazısını imzalamış olması, ayrıca harcama yetkilisi unvanının da bulunmaması nedeniyle kamu zararıyla herhangi bir illiyet bağı kurulamayacağından,

Sorumlu tutulmaları mümkün bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, iş artışına ilişkin tüm süreçte ve ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan, ayrıca Yapı Denetim Heyetinin 2 no.lu hakedişin yeniden düzenlenmek üzere iadesine ilişkin talebini … tarihli yazı ile reddederek yapım işine ait çalışmalara devam edilmesi emrini veren ...’nın 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde kamu zararıyla doğrudan illiyet bağı mevcut bulunmaktadır.

Bu nedenle 513 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile tevcih edilen sorumlulukların yerinde olduğu anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, Sorumlu Vekili tarafından (yeniden) ileri sürülen iddia ve itirazların tamamının Temyiz Kurulu Kararında karşılandığı ve Kararın Kanuna aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşıldığından ve ayrıca Kararın düzeltilmesini icap ettiren başka bir husus da ileri sürülmediğinden; (513 sayılı Ek İlamın 1. maddesi ile verilen ... TL’lik tazmin hükmünü tasdik eden) söz konusu Kararın verildiği 02.05.2018 tarih ve 44441 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA ve DAİRE KARARININ TASDİKİNE karar verilmesi gerekir.