Sayıştay 3. Dairesi 43320 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2012

• Daire: 3

• Dosya No: 43320

• Tutanak No: 44441

• Tutanak Tarihi: 02.05.2018

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Anahtar teslimi götürü bedel olarak tespit edilen sözleşme ücretinin üzerinde ödemede bulunulması.

513 sayılı ek ilam ile; ... ... Komutanlığınca kullanılmak üzere yaptırılan “2 adet 2500 Tonluk Betonarme Prefabrike Depo Binası İnşaatı”na ilişkin sözleşme kapsamındaki; “çatılarda demir makasların kaynakla sökülmesi, çatılarda saç kaplamaların sökülmesi, demir profillerden teşkil edilmiş rafların sökülmesi ve nakliyesi vb.” imalatlar için iş artışı yapılması ve bu suretle yükleniciye anahtar teslimi götürü bedel olarak tespit edilen sözleşme ücretinin üzerinde ödemede bulunulması nedeniyle ...TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu … tarafından verilen temyiz dilekçesinde özetle;

A.YARGILAMA SÜRECİNE DAİR AÇIKLAMALAR :

1. Müvekkil aleyhine alınan ve “. . . mevzuata aykırı ödemeden kaynaklanan . . . TL. tutarındaki kamu zararının işleyecek faizi ile birlikte ödettirilmesi. . . " konulu temyize konu Sayıştay 3. Dairesinin 02 Ekim 2017 tarih ve 513 nolu ilamı aşamasına gelinceye kadar konuya ilişkin Sayıştay 3. Dairesince;

• 07.01.2014 tarih İlam No: 39 - Karar No: 177,

• 19.03.2015 tarih İlam No:361 - Karar No:250,

• 17.03.2016 tarih İlam No:416 - Karar No:285

Sayıştay Temyiz Kurulunca;

• 09.06.2015 tarih Tutanak No:40628,

• 23.11.2016 tarih Tutanak No:42355,

23.11.2016 tarih Tutanak No:42356 nolu kararların alındığını,

B. DENETÇİ - SAVCI GÖRÜŞÜ VE İLAMDAKİ DEĞERLENDİRME;

1. Temyize konu edilen karar öncesi alınan kararlarda da olduğu gibi 513 nolu ilamda denetçi görüşünün;

• söz konusu yapım işinde; yüklenicinin iş artışı konusunda Ankara ... Tedarik Merkezi Komutanlığına vermiş olduğu 03 Nisan 2012 tarihli (EK- 1) dilekçesi ile iş artışı talebinde bulunduğu, söz konusu talebe ilişkin dilekçenin incelenmek üzere 06 Nisan 2012 tarihli yazıyla Yapı Denetim Heyeti Başkanlığına gönderildiği (EK- 2), Yapı Denetim Heyeti Başkanlığının cevabi yazısında (EK- 3);

“1,2,3 ve 5 inci maddelerdeki söküm işlerinin projede ver almadığı ancak mimari uygulama projelerindeki vaziyet planında, nitelikleri ve boyutu yazılı olan 4 adet binanın yıkılacağının belirtildiği, ayrıca özel teknik şartnamenin 3.1 inci maddesinin 12 nci bendinde;

“inşaat alanında bulunan ve vaziyet planında gösterilen mevcut binalar, çelik yapı elemanları, doğramalar ve söküp takılabilen (pano, armatür, vitrifiye ve benzeri) malzemeler, zarar görmeyecek şekilde yıkılacak, yıkım esnasında idarece ayrılıp, depolanması istenilen malzemeler yüklenici tarafından temizlikten sonra kışla içerisinde gösterilecek bir depo’ da depolanacak, molozlar ise belediye döküm alanına dökülecektir.” hükmünün yer aldığı, yapılacak iş ve bedelinin müteakiben tespit edileceği değerlendirilmiştir” denildiği, bu yazının iş artışına ilişkin fiyatlandırma işleminin yapım sırasında tespit edileceğine dair bir yazı olduğu,

İdare ile yüklenici arasında çıkan fiyat anlaşmazlığının çözümü için ... Tedarik Merkezi Komutanlığının 16 Ağustos 2012 tarihli yazısı (EK- 4) ile Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığına (YFK) başvurulduğu,

Ancak, YFK Başkanlığının cevabi yazısı beklenmeden 28 Ağustos 2012 tarihli ve ... Başkan Vekili J.Kur.Albay …’in imzasını taşıyan yazı ile (EK- 5) iş artışına onay verildiği ve işlemlerin sonuçlandırılarak bilgi verilmesinin istendiği,

YFK Başkanlığınca idareye gönderilen 10 Eylül 2012 tarihli yazı ile (EK- 6) Özel Teknik Şartnamenin ilgili hükmü kapsamında iş artışının tekrar değerlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği,

YFK Başkanlığının bahsedilen yazısına rağmen iş artışı kararından vazgeçilmediği ve söz konusu yazının Yapı Denetim Heyeti Başkanlığına gönderilmediği,

YFK Başkanlığı görüşünden haberi olmayan Yapı Denetim Heyeti tarafından da 27 Eylül 2012 tarihli 2 nolu hak edişin hazırlanarak idareye gönderildiği,

YFK Başkanlığının idareye göndermiş olduğu 10 Eylül 2012 tarihli cevabi yazının (EK- 6) ise hak ediş gönderildikten bir gün sonra 28 Eylül 2012 tarihinde Yapı Denetim Heyeti Başkanlığına bildirildiği (EK-7),

YFK Başkanlığının cevabı üzerine, Yapı Denetim Heyetince 01 Ekim.2012 tarihli yazısı (EK-8) ile 2 nolu hak edişin düzeltilmek üzere iade edilmesinin ... Tedarik Merkezi Komutanlığından talep edildiği,

Ancak ... Komutanlığının müvekkil tarafından imzalı 12.10.2012 tarihli yazısında Komutanlığından 28.08.2012 tarihinde onay alındığının ifade edildiği ve devamında da yapım işine ait çalışmalara devam edilmesinin emredildiği, söz konusu emre müteakiben de 15.10.2012 tarihinde saymanlıkça hakediş ödemesinin gerçekleştirildiği söz konusu iş artışına ilişkin süreçteki tüm talimatlarda yazışmalarda ve hak ediş ödemesinin gerçekleştirilmesinde harcama yetkilisi olarak müvekkilin onay ve imzasının bulunduğu ve kamu zararına sebebiyet verdiği ve ...TL tutarındaki kamu zararının tek başına ihale yetkilisi/harcama yetkilisi müvekkile ödettirilmesinin uygun olacağı şeklinde olduğunu,

2. Savcı tarafından verilen görüşte ise; “. . . Yeni birim fiyata ve iş artışına konu edilen imalatların yıkılıp yerine yenisi yapılacak depo imalat işinde, özel teknik şartnamenin 3. 1. 12 maddesinde de açıkça belirtildiği üzere götürü bedel iş kapsamında bulunduğu, buna karşın yeni birim fiyata ve iş artışına gidilerek yapılan ödemenin . . . yersiz olup kamu zararına sebebiyet verdiği” denildiğini,

3. Temyize konu edilen ilamda da ;

5018 sayılı yasanın 71 inci maddesinde kamu zararının; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır” şeklinde tanımlandığı ve Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 nolu kararında da; 5018 sayılı Kanuna atıfta bulunularak mali sorumluluk şartlarının belirlendiği ve illiyet bağı zorunluluğunun teyit edildiği belirtilerek;

• Gerekçe raporunda imzası bulunan Yapı Denetim Heyeti üyelerinin 01.10.2012 (Ek-8) tarihli yazıyla hakediş iadesini talep etmeleri gerekçesi ile kamu zararı ile illiyet bağlarının kesildiği,

• 416 sayılı ek ilamda iş artışına onay veren sıfatıyla hakkında tazmin hükmü verilmiş olan ...’in sadece iş artışının … uygun görüldüğünü bildiren ve kurum evrak akışı içerisinde bütçe planlaması bakımından düzenlenmiş olan bir uygun görüş yazısını imzalamış olması ayrıca harcama yetkilisi unvanının da bulunmaması nedeniyle kamu zararıyla herhangi bir illiyet bağı kurulamayacağından sorumlu tutulmalarının mümkün olamayacağı,

• Mevzuata aykırı ödemeden kaynaklanan ...TL. tutarındaki kamu zararının gerek YFK kararını gerekse Yapı Denetim Heyetinin 2 nolu hak edişin yeniden düzenlenmek üzere iadesine ilişkin talebini 12.10.2012 tarihli yazı ile reddederek yapım işine ait çalışmalara devam edilmesi emrini veren müvekkilin 5018 sayılı yasa çerçevesinde kamu zararı ile doğrudan illiyet bağının mevcut olduğuna karar verilmiştir,

denilmek suretiyle müvekkil aleyhine; mevzuata aykırı ödemeden kaynaklanan ...TL tutarındaki kamu zararının işleyecek faizi ile birlikte ödettirilmesine karar verilmesi ve bu kararın hukuka ve yasaya aykırı olduğu düşüncesinde olduklarından kararı temyiz ettiklerini,

TEMYİZ NEDENLERİ:

1. … bağlı … alt birimi olan ve müvekkilinin komutanlığını yaptığı … ülke çapında ihtiyaç duyduğu her türlü mal/ malzeme , hizmet , yapım işleri, silah ve mühimmatın (kıyafet , yiyecek , inşaat, silah , mühimmat vs. ) ihalelerinin gerçekleştirildiği bir birim olduğunu,

Hazırlanarak ihalesi yapılmak üzere müvekkilinin bağlı bulunduğu Ted.Mrk.K.lığına gönderilen işlere ait ihale dosyalarının müvekkile bağlı bulunan 4 adet ihale komisyon başkanlığı ( Ek-15 ) tarafından ihalelerin gerçekleştirildiğini,

Müvekkilin ihale yetkilisi değil, harcama yetkilisi olduğunu (Ek-13 - 16.sıra), tazminden sorumlu tutulamayacağına karar verilen … gibi kuruluşun hiyerarşik yapısı içerisinde kurum evrak akışına uygun olarak işlem yapan bir makamın yetkilisi olduğunu,

2. 2 adet 2500 tonluk prefabrike depo binası inşaat işinde de işin teknik bir iş olması sebebi ile projelerin hazırlanması işi, teknik personelin görev yaptığı teknik bir birim olan yani projeyi hazırlayan Etüt ve Proje Şube Müdürlüğünde görevli rütbeli ve sivil memur (mühendisler ve istihkam) statüsündeki teknik uzman personel tarafından yapılmış ve hazırlanan dosyada;

• Söz konusu yapım işinde binaların yıkımı için ayrıntısı EK- 9 da sunulan belgede belirtilen ve içeriğinde sadece “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması” yer alan “18.185/1” numaralı poza yer verilmediğini,

Bu “Poz”un: duvarların, tabanın, kolon ve kirişin yani betonarme elemanların yıkımını kapsadığını,

• iş artışı kapsamında ilave olarak yaptırılan ve (EK- 10) belgelerde yer alan pozlardan; “18.194” her türlü Ahşap Çatı Sökülme işini,

“18.198/10” Galvanizli Saç Alüminyum, Cam Elyaf Takviyeli vb. Çatı Örtüsü Sökülmesini,

• “Özel YBF-1” Demir Çatı Makası, Profil veya Saç, Kolon, Kiriş ve Aşık gibi imalatların sökülmesi ve nakliyesini içermekte olup iş artışına sebep olan husus önceden öngörülmediği için buna ilişkin teknik değerlendirmeye dolayısı ile buna ilişkin poza ihale dosyasında teknik elemanlarca (mühendisler) yer verilmediğini,

Bir başka deyişle, söz konusu yapım işi için ihale edilmek üzere, müvekkilin görev yaptığı birime gönderilen ihale dosyasındaki ihale sonrası iş artışına sebep teşkil eden bu eksikliklerden başta müvekkil olmak üzere onun mahiyetinde olanlar/ihale komisyonu üyelerinin her hangi bir dahlinin söz konusu olmadığını, sorumluluklarının da bulunmadığını,

İhale dosyalarının ihtiyaç makamlarınca hazırlandığını ve müvekkilin görev yaptığı birim tarafından mevzuat çerçevesinde sadece ihalesinin sağlandığını,

Nitekim müvekkilin ihalesi yapılan iş kapsamında - inşaat mühendislerince öngörülemeyerek ihale dosyasında uygun poz ve mali değerlendirmeye alınmayan iş artışına konu iş için - ihaleyi alan firmanın başvuruda bulunması üzerine yukarıda denetçi görüşü kapsamında kronolojik olarak açıklanan yazışmaların yapılmasını ve teknik personelin yol açtığı eksikliğin giderilerek işin tamamlanmasını sağladığını,

3. Müvekkilin tazminle sorumlu tutulduğu iş ile ilgili olarak yapılan yazışmaları değerlendirdiğimizde ;

• ... Tedarik Merkezi Komutanlığının 06 Nisan 2012 tarihli müvekkil imzalı yazısının (EK-2) (4. ve 5.maddelerinde belirtildiği üzere), iş artışının yapılıp yapılamayacağına dair bir yazı olduğu,

• Yapı Denetim Heyeti Başkanlığının 11 Nisan 2012 tarihli (EK- 3) yazısında (md.4) “Yüklenicinin dilekçe ekinde vermiş olduğu işler listesindeki miktar, birim fiyat ve tutar ile ilgili sütunlardaki değerlerin işin yapımı esnasında belirlenebileceği...” ifadesinin iş artışı yapılması anlamına geldiği, aksi yorumun doğru olamayacağı,

• Bu yazı da belirtilen (md.3-c ) “...yapılacak iş ve bedelinin uygulamaya müteakip tespit edilebileceği değerlendirilmiştir” ibaresi ile de iş artışına onay verildiği, miktar ve fiyatlandırmanın yıkım sonrası belirleneceğinin belirtildiği, müteakiben Yapı Denetim Heyeti tarafından teknik olarak incelenip hazırlanan 08 Ağustos 2012 tarihli iş artışına dair gerekçe raporun da (EK-11) müvekkilce onaylandığı,

• Müvekkilce onaylanan iş artışına ait Yapı Denetim Heyetinin gerekçe raporunun 16 Ağustos 2012 tarihli yazı ekinde (EK- 12) incelenmesi ve uygun görülmesi halinde ödeneğinin tertip edilmesi maksadıyla ...na gönderildiği,

• Onay için gönderilen bu yazıya 28 Ağustos 2012 tarihli yazı (EK- 5) ile uygun bulunduğu cevabının, “... Genel Komutanı EMRİYLE” ... Başkan vekili imzasıyla verildiği, (… 3. Daire Başkanlığı ve önceki Temyiz Kurulunda verdiği ifadelerinde kendisine bağlı İstihkam ve İnşaat Daire Başkanlığında görevli teknik personel - proje subayları, şube müdürleri ve daire başkanı - tarafından teknik detay, yasal boyut ve bütçeleme açısından dosyanın incelendiğini, yapım için ihtiyaç duyulan ödeneğin de mevcudiyeti sonucu gerekçeleri ile birlikte hazırlanarak ve sıralı amirlerce de UYGUN görüldüğünü belirttiğini),

• Yapı Denetim Heyeti Başkanlığı tarafından hazırlanan iş artışı gerekçe raporu sonrasında iş artışı yapılacak imalatların yeni birim fiyatlarının belirlenmesinde bir başka deyişle ihale sonucu gerçekleşen indirim oranının ( % 40,75 ) uygulanmasında yüklenici ile Yapı Denetim Heyeti arasında anlaşmazlık çıktığı, yüklenicinin yeni birim fiyatların belirlenmesinde ihalede gerçekleşen indirim oranı olan (% 40.75) oranının iş artışında da uygulanmasına itiraz ettiği,

• Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22/4 maddesi gereğince, birim fiyatların belirlenmesi konusunda YFK Başkanlığının görevli olması nedeniyle ... Tedarik Merkezi Komutanlığının 16 Ağustos 2012 tarihli yazı ile ( EK- 4 ) YFK Başkanlığına başvuruda bulunduğu ve yazıya ek olarak da; yeni birim fiyatın belirlenmesi için YFK Başkanlığına sözleşme dosyası, İş Artışı anlaşmazlık tutanağı ve yükleniciye ait itiraz dilekçesinin gönderildiği, ancak uygulama projeleri, mahal listesi, vaziyet planı ve yaklaşık maliyet çizelgelerinin gönderilmediği dolayısıyla bunların YFK Başkanlığı tarafından incelenemediği,

• Ancak, yüklenicinin bu aşamada yeni birim fiyatları yani ihalede gerçekleşen ihale tenzilat oranının (%40,75) uygulanmasını kabul etmesi ile anlaşmazlığın ortadan kalktığı ve YFK Başkanlığına yeniden müracaata gerek kalmadığı,

• YFK Başkanlığı’nın cevabi yazısında ( EK- 6 ); “Bu itibarla; öncelikle konunun belirtilen şartname hükümleri de dikkate alınarak idarenizce yeniden değerlendirilmesinin gerekli olduğu, bu değerlendirme sonunda yeni birim fiyat tespiti konusunda kararınızın mevcudiyeti durumunda, buna ait değerlendirmenizin dayanakları ile birlikte bildirilmesi ayrıca, uyuşmazlığa ilişkin tarafların etraflı gerekçelerini içerecek şekilde düzenlenecek anlaşmazlık tutanağının gönderilmesi durumunda, talebinizin değerlendirmeye alınabilmesi mümkün olabilecektir.” ifadesi ile yeni birim fiyatın belirlenmesi için YFK Başkanlığınca iş artışına ilişkin detaylı bilgi ve diğer belgelerin istenilmiş olduğu,

• YFK Başkanlığı ile yapılan yazışmalardaki sürecin YFK Başkanlığının “iş artışına olur vermediği” şeklinde yorumlanamayacağı,

• YFK Başkanlığının 10.09.2012 tarihli cevabi yazısının (EK- 6) kasıtlı olarak 2 No’lu hak edişin hazırlanmasından sonra Yapı Denetim Heyeti Başkanlığına gönderildiğinin doğru olamayacağı,

• YFK Başkanlığının 10.09.2012 tarihli yazısının Ankara ... Tedarik Merkezi Komutanlığına ulaştığı ancak anlaşmazlığın ortadan kalkması sebebi ile işleme konulmamış olduğu, YFK Başkanlığının söz konusu yazısının 28.09.2012 tarihli yazı ile (EK- 7) Yapı Denetim Heyeti Başkanlığına gönderildiği,

• Yapı Denetim Heyeti Başkanlığının 01 Ekim 2012 tarihli yazısında ( EK- 8 ) düşük hesaplanarak düzenlenen hak edişe ilişkin olarak "...iş artışının uygun görülmemesi halinde 2 No.lu hak edişin yeniden düzenlenmek üzere tarafımıza iade edilmesini..." ifadesinin hak edişin yanlış olduğu ve iade edilmesi gerektiği şeklinde yorumlanmasının yanlış olduğu, anlaşmazlığın ortadan kalkması ve bahsedilen 2 No'lu hak edişte aynı ihale tenzilat oranının (%40,75) uygulanması nedeniyle Yapı Denetim Heyeti Başkanlığı’na cevabi yazı yazılmamış ve düzenlenen hakkediş iade edilmemiş olduğu,

Yazışmaların tarihi silsilesi incelendiğinde müvekkilin hukuki prosedüre ve hiyerarşik karar alma mekanizmasına uygun hareket ettiği, işlemlerin usulsüz olmaması için azami dikkat gösterdiği, hukuki ve kamu yararına olanı yaptığı dolayısı ile kamu zararının ve müvekkilin tazmin sorumluluğunun oluştuğu yorumuna varmanın mümkün olamayacağının görüldüğünü,

4. Söz konusu yapım işindeki eksiklikten teknik birim olarak görevli bulunan . . . İstihkam İnşaat Grup Komutanlığı emrindeki Etüt ve Proje Şube Müdürlüğü sorumludur. Bu birimin gerekli ve yeterli teknik inceleme yapmadan hazırlamış olduğu ihale dosyasında 10 ton demir/ çeliğin söküleceğinin öngörülmüş olmasına karşın yapılan ilave işler (iş artışı) sonucunda yaklaşık 166 Ton Demir / Çelik elde edildiğini, bu eksik teknik değerlendirmede sorumluluğun tamamıyla projeyi hazırlayan teknik birimde ve görevlilerinde olduğunu,

5. Yapım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesi ( b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde yapım işi için, Uygulama Projesi, Mahal listesi, Metraj Listesi Birim Fiyat ve İmalat tariflerinin belirlenmesi gerektiği ve (e) bendinde de “Anahtar Teslim Götürü Bedel İşlerde; Uygulama projeleri ve mahal listelerine dayalı imalat iş kalemleri veya iş gruplarının teknik tarif ve özelikleri belirlenir. ” hükmüne amir olduğunu,

Bu hükme aykırı olarak ihale edilmek üzere gönderilen ihale işlem dosyasında; söz konusu iş artışı kalemlerinin teknik tarifi, özellikleri ve miktarları belirlenmemiş ve yaklaşık maliyete de (bütçelemeye) dahil edilmediğini,

Anahtar Teslim Götürü Bedel olarak ihaleye çıkılabilmesi için yapılacak olan bütün imalatların detayları ile uygulama projelerinde ve bunlara ilişkin mahal listelerinde gösterilmesi, bu imalatların miktarının belirlenmesi, bu miktarların birim fiyatlar ile çarpılması ve bütçenin belirlenerek ihaleye çıkmasının zorunlu olduğunu,

Bu konunun müvekkilin komutanlık yaptığı birimin yetki ve sorumluluk alanı dışında kaldığını,

İhale safhasında öngörülmeyen (unutulan), uygulama projesine ve mahal listesine konulmayan imalat kalemleri, bütçenin (yaklaşık maliyetin) belirlenmesinde kullanılmadığı için söz konusu iş için mükerrer ödeme yapılmadığını,

YİGŞ nin 4 üncü maddesinde “uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine davalı olarak işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşme” olarak tarif edilen anahtar teslimi götürü bedel sözleşme uyarınca hazırlanan ihale dosyasında sadece 4 adet deponun yıkımı ve bu yıkım için öngörülen poza yer verildiğini ( EK-9 ),

Kısaca raf olarak bahsedilen iş artışına konu hususu basit bir raf sistemi olarak algılanmanın çok ötesinde asma kat ve çelik çatı sistemlerini içerdiğini, bu asma katların ve çelik çatı sistemlerinin ayrı bir pozda değerlendirilmiş olmasının da bir iş artışının varlığını teyit ettiğini,

Kaldı ki; ihale dosyasında 10 ton demir/çeliğin söküleceğinin öngörülmüş olmasına karsın 166 ton demir/ çeliğin ortaya çıkmasının dahi başlı başına bir iş artışının varlığını kanıtladığını,

Elde edilen 166 ton hurda demir/çeliğin de MKE Kurumu ile her yıl gerçekleştirilen protokol kapsamında yaklaşık olarak 130.000,00 TL bedel karşılığında, MKE Kurumuna teslim edildiğini ( Ton/TL Fiyatı yaklaşık: 800 TL),

Açıklandığı üzere; mükerrer bir ödemenin olmadığını, yapım işindeki proje eksikliğinin, iş artışı kapsamında değerlendirilmesinin mükerrer ödemeye sebebiyet verdiği şeklinde yorumlanmasının uygun olmadığını,

Mükerrer ödemenin; yapılmış bir ödemenin tekrar yapılmış olması anlamına geldiğini, bu miktar kadar zararı ifade ettiğini, iş artışı hadisesinde mükerrer bir ödeme yani kamu zararı olmadığını, öngörülememe sonucu projede yer verilmeyen ve iş artışı ile elde edilen demirlerin maddi kazanımı ile kamuya yarar da sağlandığını,

5. Yapım işine ait tip sözleşmenin 8 inci maddesinde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasının ;

6. Yapım İşleri Genel Şartnamesi,

7. İdari Şartname,

8. Sözleşme Tasarısı,

9. Uygulama Projesi,

10. Mahal Listesi,

11. Özel Teknik Şartname,

12. Genel Teknik Şartname,

13. Açıklamalar (varsa), şeklinde düzenlenmiş olmasına karşın “. . . Özel Teknik Şartname hükmüne aykırı davranılması, Özel Teknik Şartnamede tarifi yapılan bir işin yüklenici tarafından yerine getirilme yükümlülüğünün bertaraf edilmesi . . . özel teknik şartnamede yazılı olarak belirtmiş olma” hususunun yeterli olduğunun iddia edilmesinin mevzuata aykırı olduğunu,

“… teklif fiyata dahil giderler içinde olduğu kabul edilecek olan imalatlar için yeni birim fiyat yapılması suretiyle iş artışına gidilmesi mümkün bulunmamaktadır ...” yorumu ile- müvekkilin sorumluluğuna gidilmesinin hukuki olmadığını,

YİGŞ nde tanımlandığı gibi; Anahtar Teslimi Götürü Bedel Sözleşme için uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerinin esas alındığını,

İddia edilenin aksine; özel teknik şartnamede genel yazılan ifadelerin yapılan işi tam olarak karşılamadığını, bu kapsamda işin ayrıntılı olarak tarifinin önem kazandığını dolayısıyla yapım işine ait tip sözleşmenin 8 nci maddesinde belirtildiği üzere ihale dokümanını oluşturan belgeler sıralamasında uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerinin, özel şartnameden önce yerine getirilmesi gereken hususlar olarak yer aldığını,

6. Temyize konu ilamda; müvekkilin ihale yetkilisi olduğu belirtildiğini, bir kısım personel için teknik personel olmadıklarından dolayı kamu zararı ile illiyet bağları kesildiğinden tazminden sorumlu olamayacaklarının hüküm altına alındığını,

Öncelikle müvekkilinin “TEKNİK PERSONEL” ve ihale yetkilisi olmadığını belirtmek gerektiğini, müvekkilinin hizmet sınıfının “LEVAZIM / İKMAL “ olduğunu, Ek-15 de sunulan teşkilat şemasından da anlaşılacağı üzere kendisine bağlı 4 adet ihale komisyon başkanlığı eliyle 1nci maddede belirtilen J.Gnl.K.lığının ülke çapında ihtiyaç duyduğu her türlü mal, malzeme, hizmet, yapım işleri, silah ve mühimmatın (kıyafet, yiyecek , inşaat, silah, mühimmat vs. ) ihalelerinin gerçekleştirildiği birimin amiri olduğunu,

Müvekkilinin ihale yetkilisi değil harcama yetkilisi olduğunu, EK- 13 de sunulan ve “HARCAMA YETKİLERİNİN KULLANILMASI” konulu yazının eki olan listede müvekkilinin başında bulunduğu komutanlığın harcama limitinin 1.250.000 TL. (16 ncı sıra ) olarak sınırlandırıldığını, incelemeye konu edilen ihalenin bedelinin ise toplam 1.743.000 TL (KDV hariç) olduğu dikkate alındığında ihale ve harcama işlemlerinin parasal sınır olarak ... İkmal Komutanlığının yetkisinde gerçekleştirilmiş olduğunun (15 inci sıra ) ortaya çıktığını,

Müvekkilinin “TEKNİK PERSONEL OLMADIĞI” nı, teknik personel olduğu sabit olan (örneğin Yapı Denetim Heyeti Üyeleri) personelin ilam dışı bırakılıp müvekkilinin teknik personel varsayılması, iş artışına “olur” veren makamda vekaleten görev yapan …’in teknik Personel olmaması ve sorumluluk nedenleriyle ilam dışı bırakılmasına karşın kendisiyle aynı okuldan (Kara Harp Okulu) mezun “LEVAZIM/ İKMAL” sınıfında görev yapan müvekkilinin, teknik personel statüsünde algılanmış olmasının hukuka aykırı olduğunu,

7. Temyize konu ilamda azınlık görüşü olarak da yer aldığı üzere; söz konusu yıkım işindeki 4 adet binaya depo olarak kullanılmalarından dolayı blok demirlerden asma katlar ve çelik çatı elemanları eklemeleri yapıldığını, iş artışını da bu eklemelerin oluşturduğunu, bu eklemelerin, ihale dosyası hazırlanırken . . . . . . Komutanlığına bağlı bizzat teknik personelin (mühendislerin) görev yaptığı . . . İstihkam İnşaat Grup Komutanlığı emrindeki/kuruluşundaki Etüt ve Proje Ş. Md. lüğü mühendislerince öngörülememiş ve eksik proje hazırlanmış olduğunu, mahal listesinde ve uygulama projesinde sonradan eklenen bu kısımların yer almadığını,

İhale sonrası firmanın; projelerde ver almayan ancak yapılması zorunlu olan işler olarak bu hususu tespit edip bildirmesi üzerine aynı Komutanlık emrinde görev yapan Yapı ve Denetim Heyeti Başkanlığınca bu iş artışı tespit edilip onaylanarak Ankara ... Tedarik Komutanlığına (müvekkilin görev yaptığı birime) gönderildiğini, haliyle müvekkilin ve komutanlığını yaptığı birimin bu iş artışı ve tespiti ile herhangi bir ilgisi, bilgisi ve sorumluluğunun bulunmadığını,

8. Gerek 6085 sayılı Sayıştay Kanununun ilgili maddesinde ve gerekse 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrolü Kanunun 8 inci maddesinde belirtildiği üzere;

“Her türlü Kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak kullanılmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludurlar ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadırlar” düzenlemesi karşısında mükerrer ödemenin olmadığı, kamu zararından ziyade sökümle projede öngörülmeyen miktarda elde edilen demirin değerlendirilmesi ile kamu yararının sağlandığı dikkate alınmadan hazine zararına yol açıldığı varsayılarak sadece müvekkilinin tazminle sorumlu tutulması, söz konusu işe ait bütün belgelerin, teknik ve mali incelemeler dahil bütün kontrollerin ...na bağlı ilgili başkanlıklar tarafından yapıldığı, parasal sınır neden ile Maliye Bakanlığı tarafından Ön Mali Kontrole tabi tutulduğu , bütün inceleme ve kontrollerin sorunsuz olarak sonuçlandığı, ayrıca;

... Teftiş Kurulları Başkanlığı tarafından düzenli olarak her yıl gerçekleştirilen “Hesap ve Durum Teftişlerinin” de sorunsuz gerçekleştiği hususları da dikkate alındığında hakkaniyete aykırı bir karar oluşturulduğunu,

9. EK-14 de sunulan 4 adet binaya depo olarak kullanılmalarından dolayı sonradan eklenen ve iş artışı kapsamında söküm ve kesimi gerçekleştirilen asma kat ve çatı çelik elamanlarını gösteren fotoğrafların yoruma gerek bıraktırmayacak derecede durumu anlaşılır kıldığını,

T.C. Sayıştay Genel Kurulunun 22.05.1992 tarih ve 4735/1 K. sayılı kararında (EK-16) yer alan;

"... yapılan işin bir yapım işi olması, sözleşmenin uygulanması sırasında keşif ve sözleşmede öngörülmeyen bir iş artışının … ortaya çıkması ve bu iş artışı veya eksilişinin zorunlu hale gelmesi gerekmektedir...” tespiti ile T.C. Sayıştay Temyiz Kurulunun 21.06.2016 tarih ve 42095 K. sayılı kararında (EK-17) yer alan tespit ve değerlendirmeler ile Yüksek Fen Kurulunun 10.01.2007 tarih ve 2007 / 002 Karar Nolu kararındaki (EK-18) tespitlerin, ilam konusu iş artışında hukuka aykırılığın oluşmadığını ortaya koyduğunu,

10. İlamda yer verildiğinin aksine iş artışı konusunda müvekkilinin Yapı Denetim Heyeti Başkanlığına emir ve talimat verme yetkisi bulunmadığını, Ek-15 de sunulan teşkilat şemasının bu durumu açıkladığını,

SONUÇ ve İSTEK:

Yukarıda arz edilmeye çalışıldığı ve tüm dosya içeriği bilgi ve belgelerle sabit olduğu üzere;

• “TEKNİK PERSONEL VE İHALE YETKİLİSİ OLMAYAN” Yapı Denetim Heyeti ile hiyerarşik bağlantısı ve bu heyete emir/talimat verme yetkisi bulunmayan,

• tazminden sorumlu tutulamayacağına karar verilen … gibi kuruluşun hiyerarşik yapısı içerisinde kurum evrak akışına uygun olarak işlem yapan bir makamın temsilcisi olan,

• 4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşme Kanunu, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Yapım İşleri Genel Şartnamesi ve ihale mevzuatı kapsamında yapılacak değerlendirmeye göre tazmin sorumluluğunun olmadığı düşünce ve kanaatinde olduğu müvekkili hakkındaki ilam hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

... 2012 yılı hesabının 3.Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 2.10.2017 tarih ve 513 sayılı ek ilam harcama yetkilisi … tarafından temyiz edilmiştir.

İlamda, anahtar teslimi götürü bedel yapım işinde mevzuatına aykırı iş artışına gidilerek ödeme yapılması nedeniyle tazmine hükmedilmiştir.

Temyiz dilekçesinde bu güne kadar ki süreç özetlenerek, son ek ilam hükmü üzerinden sorumlunun yargı raporlarına verdiği savunmalarda, temyiz taleplerinde ileri sürdüğü hususlar ile yine murafaa talebi doğrultusunda Dairede ve Temyiz Kurulunda sözlü olarak belirttiği itirazlar yinelenmiştir.

Bu temyiz dilekçesine kadar ki süreçte konu hakkında Dairece dört, Temyiz Kurulunca iki adet ilam düzenlenmiştir. Bu ilamlarda temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususların tamamı ayrıntılı olarak ve defaatle özellikle de esası bakımından değerlendirilip karşılanmıştır.

Konunun esası bakımından kamu zararının mevcut olduğu ve ilgilinin söz konusu kamu zararından da sorumlu olduğu değerlendirilmekle birlikte; sorumluluğa ilişkin itirazları bakımından 513 sayılı ilamda özellikle harcamayı tahakkuk ettiren düzenleyen gerçekleştirme görevlisi başta olmak üzere diğer sorumluların sorumluluklarının 23.11.2016 tarih ve 42356 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamında belirtilen çerçevede aranmadığı değerlendirilmektedir.

Bu nedenle hükmün sorumluluk yönüyle bozularak dosyanın Dairesine iadesi uygun olur.” denilmiştir.

Duruşma talep eden sorumlu …, … ile sorumlunun talebi üzerine Sayıştay Genel Kurulu, Temyiz Kurulu ve Daireler Kurulunun Çalışma Usul ve Esaslarının 27/2 nci maddesince açıklama yapmaları kabul edilen inşaat mühendisleri … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

416 sayılı ek ilamda; ... ... Komutanlığınca kullanılmak üzere yaptırılan “2 adet 2.500 Tonluk Betonarme Prefabrike Depo Binası İnşaatı”na ilişkin sözleşme kapsamındaki; “çatılarda demir makasların kaynakla sökülmesi, çatılarda saç kaplamaların sökülmesi, demir profillerden teşkil edilmiş rafların sökülmesi ve nakliyesi vb.” imalatlar için iş artışı yapılmasının mevzuata aykırı olduğuna, bahse konu iş artışına ilişkin Gerekçe Raporunda imzası bulunan Yapı Denetim Heyeti üyelerinin; ödeme yapılmadan önce 01.10.2012 tarihli yazıyla yeniden değerlendirme yapılmak üzere hakedişin iadesini talep etmeleri, ödemeyi tahakkuk ettirmekle görevli gerçekleştirme görevlisi ile mali kontrolü yapmakla görevli olan personelin ise İdare tarafından ödeme yapılacak birime 12.10.2012 tarihli ve sorumlu … tarafından imzalanmış yazıyla işlemlere devam edilerek ödemenin gerçekleştirilmesinin emredilmesi nedeniyle kamu zararıyla illiyet bağları kesilmiş olduğundan sorumlu tutulmalarının mümkün bulunmadığına, bu bağlamda da, mevzuata aykırı ödemeden kaynaklanan ...TL tutarındaki kamu zararının, Harcama Yetkilisi … ile iş artışı olurunu veren … müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine hükmedilmiş, söz konusu hükümle ilgili olarak 23.11.2016 tarih ve 42355 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında da özetle;

Bahse konu iş artışının mevzuata aykırı olduğu ancak konunun sorumluluk yönünden değerlendirilmesi sonucunda,

416 sayılı ek ilamda “iş artışı olurunu veren” sıfatıyla hakkında tazmin hükmü verilmiş olan … imzalamış olduğu yazının, iş artışına onay veren bir yazı değil, ...nca iş artışının uygun görüldüğünü bildiren ve Kurum evrak akışı içerisinde bütçe planlaması bakımından imzalanmış olan bir uygun görüş yazısı olduğu, ayrıca, adı geçen kişinin Harcama Yetkilisi unvanının da bulunmadığı gerekçesiyle kendisine sorumluluk yüklenemeyeceğine,

Diğer taraftan, iş artışına ilişkin süreçteki yazışmalarda ve hakediş ödemesinin gerçekleştirilmesinde Harcama Yetkilisi olarak … onay ve imzasının bulunduğu ve iş artışının Yapı Denetim Heyetince hazırlanan Gerekçe Raporuna dayandığı hususları da belirtildikten sonra söz konusu tespitler ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 31, 32 ve 33 üncü maddeleri ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 4 üncü maddesinde yer alan hükümler çerçevesinde; ödemeyi tahakkuk ettiren, mali kontrolü yapan gerçekleştirme görevlileri ile harcama yetkilisi ve yapı denetim heyetinin kısaca işe ilişkin süreçte yer alan görev ve sorumlulukların netleştirilerek sorumluların yeniden tespiti için 416 sayılı ek ilam ile verilen ...TL tutarındaki tazmin hükmünün bozulmasına karar verilmiş olup söz konusu bozma kararı üzerine Daire tarafından düzenlenen 513 sayılı ek ilam ile;

Mevzuata aykırı ödemeden kaynaklanan ...TL tutarındaki kamu zararının gerek Yüksek Fen Kurulu Kararını gerekse Yapı Denetim Heyetinin iş artışından önceki yazılı ve sözlü uyarıları ile iş artışı onayından sonraki hakediş iade talebini dikkate almayan Harcama Yetkilisi (İhale Yetkilisi- J.İkm.Albay/... Tedarik Merkezi Komutanı) … tek başına tazmin hükmolunmuştur.

Bu defa sorumlunun avukatı tarafından 513 sayılı ek ilam, temyiz dilekçesi bölümünde belirtilen gerekçelerle temyiz edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;

İhale dokümanı: İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler,

Uygulama projesi: Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü ayrıntısının belirtildiği proje,

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde de;

Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme: Uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşme,

şeklinde tanımlanmıştır.

Ayrıca, anahtar teslimi götürü bedel olarak ihale edilen yapım işine ait Tip Sözleşmenin 8 inci maddesinde; ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması,

“1-Yapım İşleri Genel Şartnamesi, 2-İdari Şartname, 3-Sözleşme Tasarısı, 4-Uygulama Projesi, 5-Mahal Listesi, 6- Özel Teknik Şartname, 7-Genel Teknik Şartname, 8-Açıklamalar (varsa)” şeklinde düzenlenmiş ve söz konusu yöntemle ihale edilen yapım işine ilişkin standart teklif mektubunda, “Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Dokümanda yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak başvuruda bulunduğumuzu, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz.” ibaresine yer verilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin aynı başlıklı 21 inci maddesine göre;

Yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

1. Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

2. İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmelerinde ise %20’sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilmektedir.

Yukarıda bahsi geçen yapım işi de, sözleşmenin “Sözleşme türü ve bedeli” başlıklı 6 ncı maddesinde yer alan;

“Bu sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … TL üzerinden akdedilmiştir.” hükmünden anlaşılacağı üzere anahtar teslimi götürü bedel bir iştir ve yapılacak işin niteliği, iş kalemleri itibarıyla gerek yaklaşık maliyet cetvelinde gerekse proje ve imalat listelerinde belirlenmiştir. Bu kapsamda, işin mimari uygulama projelerindeki vaziyet planında nitelikleri ve boyutları yazılı 4 adet binanın yıkılacağı önceden öngörülmüş olup bu yıkım işine ilişkin olarak 18.185/1 nolu “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması” pozuna yer verilerek söz konusu işe ait Özel Teknik Şartnamenin 3.1 inci maddesinin 12 nci bendindeki;

“İnşaat alanında bulunan ve vaziyet planında gösterilen mevcut binalar, çelik yapı elemanları, doğramalar ve sökülüp takılabilen (pano, armatür, vitrifiye ve benzeri) zarar görmeyecek şekilde yıkılacak, yıkımı esnasında İdarece ayrılıp depolanması istenen malzemeler yüklenici tarafından temizlendikten sonra kışla içerisinde gösterilecek bir depoda depolanacak, molozlar ise belediye döküm alanına dökülecektir.” hükmü ile de söz konusu pozun kapsamı ayrıntılı olarak açıklanmıştır.

Dolayısıyla, ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında yer alan ve yüklenici tarafından okunmuş ve kabul edilmiş sayılan Özel Teknik Şartname hükmüne aykırı davranılması, diğer bir ifadeyle Özel Teknik Şartnamede tarifi yapılan bir işin yüklenici tarafından yerine getirilme yükümlülüğünün bertaraf edilmesi ve teklif fiyata dahil giderler içinde olduğu kabul edilecek olan imalatlar için yeni birim fiyat yapılması suretiyle iş artışına gidilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Zira, yüklenici tarafından iş artışı için verilen dilekçe üzerine söz konusu imalatların iş artışı kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği konusunda Yapı Denetim Heyeti Başkanlığının 11.04.2012 tarihli yazısı ile de Özel Teknik Şartnamenin yukarıda yer verilen hükmüne dikkat çekilmiş ve aynı şekilde iş artışı kapsamında yeni birim fiyat tespiti için İdarenin Yüksek Fen Kurulu Başkanlığına başvurması (16.08.2012 tarihli yazısı) üzerine anılan Başkanlıkça İdareye gönderilen 10.09.2012 tarihli cevabi yazıda da Özel Teknik Şartnamenin 3.1 inci maddesinin 12 nci bendinde yer alan söz konusu hüküm kapsamında iş artışının tekrar değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek İdare uyarılmıştır.

Diğer taraftan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesinde yer alan hükümler uyarınca iş artışına gidilebilmesinin şartlarından biri, öngörülmeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olmasıdır. Ancak, bahsi geçen yapım işine ilişkin iş artışına konu imalat kalemlerine bakıldığında, söz konusu imalatların önceden öngörülmeyecek nitelikte olmadığı da açıkça görülmektedir.

Sonuç olarak, bahsi geçen iş artışı nedeniyle yapılan ödeme, yapım işinin anahtar teslimi götürü bedel olarak ihale edilmiş olması, işin mimari uygulama projelerindeki vaziyet planında nitelikleri ve boyutları yazılı 4 adet binanın yıkılacağının önceden belirtilmesi, gerek yaklaşık maliyet cetvelinde gerekse imalat listesinde 18.185/1 nolu “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması” pozunun bulunması,

Özel Teknik Şartnamenin 3.1 inci maddesinin 12 nci bendinde yer alan;

“İnşaat alanında bulunan ve vaziyet planında gösterilen mevcut binalar, çelik yapı elemanları, doğramalar ve sökülüp takılabilen (pano, armatür, vitrifiye ve benzeri) zarar görmeyecek şekilde yıkılacak, yıkımı esnasında İdarece ayrılıp depolanması istenen malzemeler yüklenici tarafından temizlendikten sonra kışla içerisinde gösterilecek bir depoda depolanacak, molozlar ise belediye döküm alanına dökülecektir.” hükmü ile söz konusu pozun kapsamının ayrıntılı olarak açıklanmış olması ve Özel Teknik Şartnamenin yüklenici tarafından okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiş olan ihale dokümanı evraklarından biri olması, ayrıca 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi ile Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 21 inci maddesi uyarınca bahsi geçen imalatların önceden öngörülemeyecek nitelikte bulunmaması gerekçeleriyle mevzuata aykırıdır.

Yüklenici firmanın 03.04.2012 tarihli iş artışı talebinin kabul edilip edilemeyeceğinin değerlendirilmesi amacıyla, … tarafından verilen 06.04.2012 tarihli emir ile görüşüne başvurulan Yapı Denetim Heyetinin 11.04.2012 tarihli yazısında Özel Teknik Şartnamenin 3.1 inci maddesinin 12 nci bendinde yer alan hükme dikkat çekilerek iş artışı konusunda kesin bir kanaat belirtilmediği,

Söz konusu tereddüdün belirtilmesine rağmen, … tarafından imzalı 24.04.2012 tarihli yazılı emir ile yüklenicinin talebinin kabul edilmesi ve söz konusu ilave işlerin iş artışı olarak değerlendirilmesi yönünde Yapı Denetim Heyetine talimat verildiği, ayrıca, yine … tarafından imzalı 26.07.2012 tarihli yazı ile yüklenicinin talep ettiği şekilde yıkım işlerinin ilave iş kapsamında değerlendirilmesi için hazırlanması zorunlu olan gerekçe raporu, iş artışına ilişkin anlaşma tutanağı vb. belgelerin ivedi olarak hazırlanmasının istendiği, bunun üzerine de iş artışına gidilmesi gerekliliğini bildiren 08.08.2012 tarihli Gerekçe Raporunun Yapı Denetim Heyetince hazırlandığı ve 09.08.2012 tarihinde … tarafından onaylandığı,

Bahse konu Gerekçe Raporunun hazırlanmasını takiben de İdare ile yüklenici arasında çıkan fiyat anlaşmazlığının çözümü, diğer bir ifadeyle iş artışı kapsamındaki işler için esas alınacak yeni birim fiyatların tespiti için 16.08.2012 tarihli yazıyla Yüksek Fen Kurulu Başkanlığına başvurulduğu, ancak anılan Başkanlıkça İdareye gönderilen 10.09.2012 tarihli cevabi yazıda da yeni birim fiyatların tespiti konusuna hiç değinilmeksizin, aynı şekilde Özel Teknik Şartnamenin söz konusu hükmü kapsamında iş artışının tekrar değerlendirilmesi gerektiği,

Bu arada (416 sayılı ek ilamda iş artışına onay veren belge olarak kabul edilen) … tarafından imzalanmış olan 28.08.2012 tarihli yazının esasen onay evrakı değil ...nca iş artışının uygun görüldüğünü bildiren ve Kurum evrak akışı içerisinde bütçe planlaması bakımından imzalanmış bir uygun görüş yazısı olduğu, zira söz konusu yazının esasen … tarafından da onaylanan Gerekçe Raporu üzerine düzenlendiği,

Ancak Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının cevabi yazısı beklenmeden … tarafından imzalanan 28.08.2012 tarihli yazılı talimat ile; 28.08.2012 tarihli ... yazısı ile iş artışına onay verildiği bildirilerek, iş artışına konu imalat bedellerini de kapsayan 2 nolu hakedişin hazırlanmasının istendiği,

Dolayısıyla, Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının yukarıda belirtilen yazısında yer verilen uyarısı görüldükten sonra dahi iş artışı kararından vazgeçilmediği ve 2 nolu hakedişin düzenlenerek 27.09.2012 tarihinde İdareye sunulduğu, Yüksek Fen Kurulu Başkanlığının İdareye göndermiş olduğu 10.09.2012 tarihli cevabi yazısının ise hakediş sunulduktan bir gün sonra (28.09.2012 Cuma günü) Yapı Denetim Heyetine bildirildiği, söz konusu bildirim üzerine de Heyet tarafından 01.10.2012 (Pazartesi) tarihli yazı ile 2 nolu hakedişin iade edilmesinin ... Tedarik Merkezi Komutanlığından talep edildiği,

Ancak, ... Tedarik Merkezi Komutanlığının 12.10.2012 tarihli ve … tarafından imzalanan yazısında, hakedişin iade edilmesine ilişkin söz konusu talebi içeren yazı ilgi tutularak, ...ndan onay alındığının ifade edildiği ve yapım işine ait çalışmalara devam edilmesinin emredildiği, söz konusu emre müteakiben de hakediş ödemesinin gerçekleştirildiği,

anlaşılmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesine bakıldığında; kamu zararının; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.” şeklinde tanımlandığı ve Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 nolu Kararında da; 5018 sayılı Kanuna atıfta bulunularak mali sorumluluk şartlarının;

“- Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem, eylem bulunmalıdır.

• Ortada bir kamu zararı olmalıdır.

• Mevzuata aykırı karar, işlem ve eylemle zarar arasında bir illiyet olmalıdır.”

şeklinde tek tek sıralanması suretiyle açıkça illiyet bağı zorunluluğunun teyit edildiği görülmektedir.

Dolayısıyla;

Gerekçe raporunda imzası bulunan Yapı Denetim Heyeti üyelerinin 01.10.2012 tarihli yazıyla hakedişin iadesini talep etmeleri,

Ödemeyi tahakkuk ettirmekle görevli gerçekleştirme görevlisinin de iş artışı konusuna hakim teknik personel olmaması, iş artışı konusunda bilgi sahibi teknik personelden oluşan Yapı Denetim Heyetince düzenlenmiş olup iş artışını uygun gören Gerekçe Raporunun ödeme evrakına eklenmiş olması ve her ne kadar anılan Heyet tarafından söz konusu Raporla iş artışına verilen uygun görüşten vazgeçilerek ödeme yapılmadan önce 01.10.2012 tarihli yazıyla hakedişin iadesi talep edilmiş olsa da, söz konusu talebin İdare tarafından reddedilmesi ve yine İdare tarafından ödeme yapılacak birime 12.10.2012 tarihli yazıyla işlemlere devam edilerek ödemenin gerçekleştirilmesinin emredilmiş olması nedeniyle, bu aşamada kamu zararıyla illiyet bağları kesildiğinden Yapı Denetim Heyetinin sorumlu tutulmaları mümkün bulunmamaktadır.

Buna karşılık, iş artışına ilişkin tüm süreçte ve ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan, ayrıca Yapı Denetim Heyetinin 2 nolu hakedişin yeniden düzenlenmek üzere iadesine ilişkin talebini 12.10.2012 tarihli yazı ile reddederek yapım işine ait çalışmalara devam edilmesi emrini veren … 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde kamu zararıyla doğrudan illiyet bağı bulunmaktadır.

Bu nedenle sorumluluk itirazının reddiyle 513 sayılı ek ilam ile ...TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

(Üyeler …, …, …, … aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

Karar verildiği 02.05.2018 tarih ve 44441 sayılı tutanakta yazılı olmakla liş bu ilam tanzim kılındı.

(KARŞI OY GEREKÇESİ:

Üye …;

“Söz konusu işin anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen bir yapım işi olduğu anlaşılmaktadır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 6 ncı maddesinde ifade edildiği üzere yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden imzalanmaktadır. Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde de; Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden yapılan sözleşme olarak tanımlanmıştır. Bu ifadelerden de anlaşıldığı üzere anahtar teslimi götürü bedelde önemli unsur, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listeleridir. Ancak iş artışı kapsamında bedeli ödenen “çatılarda demir makasların kaynakla sökülmesi, çatılarda saç kaplamaların sökülmesi, demir profillerden teşkil edilmiş rafların sökülmesi ve nakliyesi vb.” imalatlar, uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerinde hatta yaklaşık maliyet cetvelinde bile yer almamış, projede sadece mevcut binaların yıkımı ile ilgili olarak 18.185/1 nolu “Makine ile demirli ve demirsiz beton inşaatın yıkılması” pozuna yer verilmiştir. Oysa bu poz da iş artışı kapsamında bedeli ödenen ilave işleri karşılamaktan uzaktır. Her ne kadar Özel Teknik Şartnamede “İnşaat alanında bulunan ve vaziyet planında gösterilen mevcut binalar, çelik yapı elemanları, doğramalar ve sökülüp takılabilen (pano, armatür, vitrifiye ve benzeri) zarar görmeyecek şekilde yıkılacak, yıkımı esnasında İdarece ayrılıp depolanması istenen malzemeler yüklenici tarafından temizlendikten sonra kışla içerisinde gösterilecek bir depoda depolanacak, molozlar ise belediye döküm alanına dökülecektir.” hükmü mevcut ise de, ihale dokümanları arasındaki öncelik sıralamasında uygulama projeleri ve mahal listelerinin, Özel Teknik Şartnameden önce geldiği de bir gerçektir. Diğer bir ifade ile uygulama projesinde mevcut binaların 18.185’e uygun olarak yıkılması istendikten sonra öncelik sıralamasında daha sonra gelen Özel Teknik Şartnamede ifade edildiği söylenerek, mevcut binaların yıkımı için gerekli olan, demir çatı makası, profil veya sac kolon, kiriş aşık gibi imalatların kaynakla vinç yardımı ile sökülmesi, sökülen çeliklerin istiflenmesi, kamyona vinç yardımı ile yüklenmesini istemek hakkaniyetle bağdaşmaz. Dosya münderecatı ve duruşma sırasında ibraz edilen fotoğraflar dikkate alındığında, esasen önceden öngörülebilecek nitelikte olan yıkımla ilgili bazı iş kalemlerinin, yaklaşık maliyet cetveli, uygulama projesi ve mahal listesinin hazırlanması aşamasında unutulduğu veya ihmal edildiği daha sonra iş artışı kapsamında fiilen gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Bu durum anahtar teslimi götürü bedel ihale mantığı ile bağdaşmamakla birlikte bu konuda ihmali bulunan personel hakkında işlem yapılması idarenin takdirinde olan ayrı bir husustur.

Sonuç olarak yapılan iş karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılmadığı, yapılan imalatın rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması gibi bir durumun mevcut olmadığı, yaklaşık maliyet cetveli, uygulama projesi ve mahal listesinde yer almayan ancak fiilen gerçekleştirildiği açık olan imalatın bedelinin ödendiği, bu bağlamda bir kamu zararının oluşmadığı, bahsi geçen ihtilaflı imalat sebebiyle ayrıştırılan hurdanın satımı sonucu bir gelir de elde edildiği göz önünde bulundurularak ilam hükmü ile verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir.”

Üye …;

“513 sayılı ek ilamda; ... ... Komutanlığınca kullanılmak üzere yaptırılan “2 adet 2500 Tonluk Betonarme Prefabrike Depo Binası İnşaatına” ilişkin sözleşme kapsamındaki; “çatılarda demir makasların kaynakla sökülmesi, çatılarda saç kaplamaların sökülmesi, demir profillerden teşkil edilmiş rafların sökülmesi ve nakliyesi vb.” imalatlar için, iş artışı yapılması ve bu suretle yükleniciye anahtar teslimi götürü bedel olarak tespit edilen sözleşme ücretinin üzerinde ödemede bulunulması nedeniyle meydana gelen ...TL kamu zararının, tek başına J. İkm. Albay (... Tedarik Merkezi Komutanı) … ödettirilmesine, karar verilmiştir.

Söz konusu; “iş artışı onayı” ile ilgili süreçler aşağıda açıklanmıştır.

Yüklenici; “Çatılarda demir makasların kaynakla sökülmesi, çatılarda saç kaplamaların sökülmesi, demir profillerden teşkil edilmiş rafların sökülmesi ve nakliyesi vb.” imalatların, projede yer almadığı gerekçesiyle iş artışı kapsamında yaptırılıp yaptırılmayacağı hususundaki idare görüşünün bildirilmesi için 3.4.2012 tarihli dilekçe vermiştir.

Yüklenicinin bu talebi, ilamda sorumlu tutulan personel tarafından, dilekçedeki bu imalatların, işin projesinde yer alıp almadığının değerlendirilmesi için, … Grup. K.lığına gönderilmiştir.

Bu birimdeki Yapı Denetim Heyetince konunun incelenmesi neticesinde; yüklenici dilekçesi ekinde belirtilen imalatlardan, 1, 2, 3 ve 5. Maddelerdeki söküm işlerinin projede yer almadığı, özel teknik şartnamede yer aldığı, yapılacak iş ve bedelinin uygulamayı müteakiben tespit edileceği yönünde görüş bildirmiştir.

8. 8. 2012 tarihli Yapı Denetim heyeti gerekçe Raporunda da; “çatılarda demir makasların kaynakla sökülmesi, çatılarda saç kaplamaların sökülmesi, demir profillerden teşkil edilmiş rafların sökülmesi ve nakliyesi vb. ” imalatlarının, “2 adet 2500 Tonluk Betonarme Prefabrike Depo Binası İnşaat’ına ilişkin sözleşme bedelinin %10 u kapsamında yükleniciye yaptırılması gerekir” denilmiştir.

Bu arada ilave işlerin bedeli konusunda idare ile yüklenici arasında anlaşmazlık meydana gelmiş ve konu Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığına sorulmuş, bu aşamada fiyatlar belirleninceye kadar idarenin kabul ettiği fiyatlardan işe devam edilmiştir.

Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı cevabında; öncelikle konunun belirtilen özel teknik şartname hükümleri de dikkate alınarak idare tarafından yeniden değerlendirilmesinin gerekli olduğu, bu değerlendirmeden sonra yeni birim fiyat tespiti konusundaki düşüncenin korunması durumunda, ilgili anlaşmazlık tutanağının yeniden gönderilmesi yönünde görüş bildirmiştir.

16.8.2012 tarihli ...na Yapı Denetim Heyetinin Gerekçe Raporu da ilgi tutularak gönderilen yazıyla, yüklenicinin talep ettiği işlerden 1, 2, 3 ve 5 numaralı işlerin projede yer almadığı, ancak yapılması zorunlu işlerden olduğu belirtilerek % 10’luk iş artışı kapsamında, aynı yükleniciye yaptırılabilmesi için, “İş Artış Onayı” verilmesi, talep edilmiştir.

... tarafından 28.8.2012 tarihli yazıyla, iş artışının uygun görüldüğü, J. Loj. K.lığına bildirilmiştir.

27.9.2012 tarihinde söz konusu işe ait 2 nolu Hakediş, Yapı Denetim Heyetince iş artışı da dâhil edilerek düzenlendikten sonra, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı yazısının yapı denetim heyetine ulaşmasından sonra, bu Heyet başkanı tarafından 1.10.2012 tarihinde, J. Tedarik Merkezi Komutanlığına gönderilen yazıda; “iş artışının özel teknik şartname hükümlerine göre yeniden değerlendirilmesi yönündeki görüşüne istinaden, iş artışının uygun görülmemesi halinde, 2 nolu hakedişin yeniden düzenlenmek üzere taraflarına iade edilmesi talep edilmiştir.

İlamdaki gerekçelerle, yüklenicinin dilekçesi ekindeki 1, 2, 3 ve 5 sıra nolu imalatların, özel teknik şartname hükümleri gereği, götürü bedel sözleşme kapsamında yapılması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır. Her ne kadar sorumlular, söküm işlerinin mahal listesinde 18.185/1 nolu pozla gösterildiği, bu pozun iş artışı kapsamındaki imalatlarla ilgili olmadığı, bu sebeple işte artış yapılarak projede ve mahal listesinde gösterilmeyen imalatların yaptırıldığını iddia etmişlerse de;

Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerin kapsamı; Proje, Mahal Listesi ve Teknik Şartname hükümlerine göre belirlenir. 03.12.2004 tarihli ve B.09.0.YFK.0.00.00.00/6-5/1335 sayılı Yüksek Fen Kurulu Kararında da belirtildiği gibi, Proje, Mahal Listesi ve Teknik Şartnameler, işin yapılabilmesi için birbirini tamamlayan dokümanlardır. Bir imalatın bunlardan her hangi birinde yer alması, götürü bedel sözleşme kapsamında yaptırılması için yeterlidir. Yapıma ilişkin projelerde her hususa yer verilmesi bazı durumlarda proje tekniği açısından mümkün olmadığından, projeyi tamamlayıcı olarak mahal listesi ve teknik şartnameler hazırlanmaktadır. Bu açıdan konuyu değerlendirdiğimizde; söz konusu işte, makine ile demirli ve demirsiz betonarme inşaat yıkım işleri mahal listesinde, “Çatılarda demir makasların kaynakla sökülmesi, çatılarda saç kaplamaların sökülmesi, demir profillerden teşkil edilmiş rafların sökülmesi ve nakliyesi vb.” imalatları da özel teknik şartnamede gösterilmiştir. Dolayısıyla proje, mahal listesi ve özel teknik şartname birbirini tamamlayan unsurlar olduğundan, bu imalatların proje ve sözleşme kapsamında, iş artışı yapılmaksızın yüklenici tarafında yapılması gerekmektedir.

Sorumluluk hususuna gelince;

Yukarıda açıklanan sürece göre iş artışı, yapı denetim heyetinin olumlu görüşü üzerine yapıldığından ve Heyet bu işlerin uzmanı olduğundan, bu heyetin sorumlu tutulması gerekir. Heyet Başkanının, 27.9.2012 tarihinde söz konusu işe ait 2 nolu Hakediş, Yapı Denetim Heyetince iş artışı da dâhil edilerek düzenlendikten sonra, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı yazısının yapı denetim heyetine ulaşmasından sonra, bu Heyet başkanı tarafından 1.10.2012 tarihinde, J. Tedarik Merkezi Komutanlığına gönderilen yazıda; “iş artışının özel teknik şartname hükümlerine göre yeniden değerlendirilmesi yönündeki görüşüne istinaden, iş artışının uygun görülmemesi halinde, 2 nolu hakedişin yeniden düzenlenmek üzere taraflarına iade edilmesi talebi, ilamda belirtilenin aksine illiyet bağını kesmemiştir. Çünkü bu yazının gönderildiği tarih itibariyle iş artışı, bu heyetin olumlu görüşü temel alınmak suretiyle onaylanmıştır.

İlamda sorumlu tutulan …, inşaat işleri uzmanı olmayıp evrak akışının sağlanmasını temin etmiş ise de; Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı yazısının tarafına ulaşması ve Yapı Denetim Heyeti Başkanının yazısı üzerine, konunun tekrar değerlendirilip düzeltilmesini sağlayabilirdi. Bu açıdan sorumluluğu söz konusudur.

Ayrıca, yukarıda açıklandığı üzere iş artış onayı, nihayetinde ... tarafından verildiğinden/onaylandığından (şayet onaylanmasa idi hukuken bu artışın ödenme imkânı yoktu) bu Komutanlıkta, iş artış onayının verilmesi sürecinde görevli olan teknik elamanların da sorumluluğa dâhil edilmesi gerekir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, ilam hükmünün sorumluluk yönünden bozulmasına karar verilmesi gerekir.”,

Üyeler …, …;

“Anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olarak yapılan iş, çelik karkas ve betonarme yapıdan oluşan dört adet binanın yıkılıp yerine iki adet deponun yapılmasını içermektedir.Sökümü yapılacak olan çatılar, binanın asli unsuru olduğu için söküm bedellerinin teklif fiyatın içinde olduğu açıktır.

Diğer taraftan iş artışı kapsamında yer alan pozlara bakıldığında;

18.194 pozunda “her türlü ahşap çatı sökülmesi”,

18.198/10 pozunda “galvanizli sac, alüminyum, cam elyaf takviyeli vb.çatı örtüsü sökülmesi”,

Özel YBF1 pozunda “demir çatı makası, profil veya sac kolon, kiriş aşık gibi imalatların kaynakla vinç yardımı ile sökülmesi, sökülen çeliklerin vinç ile taşınarak istiflenmesi, kamyona vinç yardımı ile yüklenmesi, kamyon ile sanayi sitesine götürülüp tartılıp geri getirilmesi (yaklaşık 15 km.) ve idarenin gösterdiği yere boşaltılarak istiflenmesi” olarak tanımlandıkları görülmektedir.

Bu noktada; iş artışı kapsamında çatı sökümü ile birlikte bina içerisinde yer alan çelik asma katların ve rafların da söküm imalatının gerçekleştirildiği ve bu unsurların ana yapıya zarar vermeden sökülebilir nitelik taşıdığı, bu imalatlar için iş artışına gidilebileceği ancak ilamda iş artışı kapsamındaki sözkonusu pozların çatı ve raf söküm imalat miktarı olarak bir ayrıma tabi tutulmadığı anlaşılmaktadır.İş artışındaki pozlar yeniden gözden geçirilerek asma katlara ve raflara ilişkin ayrıştırılabilen imalat miktarları varsa bunlara ait bedellerin kamu zararından indirilmesi gerekir.”)