Sayıştay 3. Dairesi 42895 Kararı - Genel Bütçe Çeşitli Konular

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2015

• Daire: 3

• Dosya No: 42895

• Tutanak No: 45470

• Tutanak Tarihi: 02.01.2019

• Konu: Çeşitli Konuları İlgilendiren Kararlar

KARAR

Konu: Harcırah ödemesi.

54 sayılı ilamın 2 nci maddesi ile; 2001-2009 dönemleri arasında ... (...) eğitimine katılan personele zamanaşımına uğramış bulunan harcırah ödemelerinin yapılması nedeniyle ...TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

42895 nolu dosya ile ilam hükmünü temyiz eden … temyiz dilekçesinde özetle;

İlamın konusunun; 2001-2009 dönemleri arasında ... (...) eğitimine katılan personele; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Ödenemeyen giderler ve bütçeleştirilmiş borçlar" başlıklı 34 üncü maddesi uyarınca zamanaşımına uğramış bulunan harcırah ödemelerinin yapılması sonucu … TL tutarında kamu zararına sebebiyet verilmesi olduğunu,

Sayıştay sorgusuna verdiği detaylı savunmasının incelerek; ödeme talimatını veren sıfat ile sorumlu tutulduğu … TL’nin, “Ödeme talimatı tarafından verilmediğinden”; müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine ilişkin hükümden şahsının çıkartılarak üzerinden ilamın kaldırılmasını istediğini,

TEMYİZ ÖZETİNİN;

“ İlam konusu olan harcırah tutarlarının”;

• Mahiyet itibarıyla ödenebilecek bir borç olduğu,

• Süresi içinde açılan bir davaya ilişkin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesince 06.03.2014 tarihli ve 2013/1375 Esas, 2014/296 Kararda da; ... eğitimine katılan bir personele harcırah ödenmemesi işlemi mevzuata aykırı bulunarak söz konusu işlemin iptaline hükmedildiği, dolayısıyla zamanında hak edilmiş olan harcırah tutarlarının, sadece ilgili olduğu yıl üzerinden belli bir süre geçmiş olması gerekçesiyle ödenmemesinin yerinde olmayacağı,

• … Hukuk Hizmetleri Başkanlığı ve Adli Müşavirliğince de söz konusu ödemelerin yapılmasında bir sakınca bulunmadığı şeklinde hukuki mütalaa verdiği,

• 5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesindeki hükmün mantığı çerçevesinde konu değerlendirildiğinde; ortada karşılığı alınmamış veya karşılığından fazla yapılmış bir ödeme diğer bir ifadeyle kamu kaynağında yersiz bir azalışın olmadığı anlaşıldığından maddeye konu … TL ödeme hususunda ilişilecek hususun bulunmadığı,

“Esasen sorumluluk olduğu” varsayılsa dahi;

• 5018 sayılı Kanun gereği sorumluların Bakan, Üst Yönetici, Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisi olduğu dikkate alındığında şahsının Maliye Başkanı olarak bahse konu sorumlulardan olmadığını,

• Diğer taraftan, …’nın 19.12.2014 tarihli ... emrinin, 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu ile bağdaştırılmasının uygun olmayacağını, çünkü kalkınma planları ve programlarda yer alan politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesi ve kullanılmasını, hesap verebilirliği ve malî saydamlığı sağlamak üzere, kamu malî yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm malî işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve mali kontrolünü, 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu değil, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun düzenlediğini,

Bu nedenle mali uygulamalarda öncelikle esas alınması gereken mevzuatın; mali uygulamalara ilişkin Anayasa, Kanun, Tüzük, Yönetmelik ile Sayıştay Genel, Temyiz, Daireler Kurulu ve Daireler Kararları olmasının uygun olacağını,

Kaldı ki; 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunun 20 inci maddesinde;

“Emirler ast tarafından değiştirilemez. Ancak, ahval ve şerait emri yapılamayacak bir hale koymuşsa veyahut emir verilirken meçhul kalmış sebepler meydana çıkmışsa veya emrin yapılması büyük bir tehlikeyi ve ağır bir zararı da mucip olacaksa ve bütün bu haller karşısında amirden yeni bir emir alınmasına hal ve zaman da müsait değilse; ast mesuliyeti üzerine alarak emri yeni vaziyete uygun bir tarzda değiştirerek yapabilir ve ilk fırsatta emri yapılmayan veya kısmen yapılan amirlere de malumat verilir. ”

• 211 sayılı TSK iç Hizmet Kanunun ve Yönetmeliğinin 33 üncü maddesinde;

“Emirlerin, hizmete müteallik olması (Silahlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu madde 8 ve 16) ve kanun ve nizamları ihlâl etmemesi şarttır. Ancak, Askeri Ceza Kanununun 41 inci maddesinin b fıkrası şümulüne giren haller haricinde ast, aldığı emri kanun ve nizama uygun bulmasa bile emri yapar ve ondan sonra şikâyet eder.

• Amirin verdiği emir Askerî Ceza Kanununun 41 inci maddesinin b fıkrası (Amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise) şümulüne giren hallere müteallik ise emir ifa olunmaz ve fakat gecikmeksizin en kısa yoldan bir derece yukarı âmire malûmat verilir. Bu takdirde emrin yapılmasından doğacak bütün mesuliyet ast'a aittir. ” hükümlerinin mevcut olduğunu,

5018 sayılı Kanunun 32 nci maddesi ile harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu tutulduğu,

5018 sayılı Kanunun 33 üncü maddesi başta giderlerin gerçekleştirilmesi olmak üzere gerçekleştirme görevlilerinin, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları belirlenmiş olup;

Bu kapsamda; sorumlu harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin İzmir İkmal Merkezi gerçekleştirme görevlisi gibi hareket etmeleri ve gideri gerçekleştirmemeleri gerektiğini,

…’nın 19.12.2014 tarihli ... emrinden dolayı eğer yasal sorumluluk doğmuş olsa bile, bu sorumluluğun emri yayımlayan … Harekât Başkanlığına ait olması gerektiğini,

Eğer şahsı Maliye Başkanı olarak kendi görevli personelinin paraflarını da alarak verdiği görüşten dolayı sorumlu tutuluyorsa; sadece Maliye Başkanlığından değil, Karargâh bütünlüğü içerisinde, Personel Başkanlığı ile Hukuk Hizmetleri Başkanlığı ve Adli Müşavirliğinden de görüş alındığı ve emirde ilgili Başkan, Daire Başkanı, Şube Müdürü, Proje Subayı ve uzmanları olmak üzere onlarca kişinin parafının olduğu dikkate alındığında sadece kendisine değil evrakta parafı olan bütün personelin sorumlu olacağını,

Ayrıca ilama esas olan;

“zamanaşımının, hukuki bir konu olması nedeniyle, … Hukuk Hizmetleri Başkanlığı ve Adli Müşavirliğinden de görüş alınmasının gerektiği verdikleri görüşte özellikle belirtilmesine ve anılan Müşavirlikçe de zamanaşımı ile ilgili bir sorunun olmadığı hem yazılı olarak bildirilmesi ve hem de bahse konu emir yayımlanırken emirde koordine paraflarının olmasına rağmen” onların görüşleri istişari kabul edilirken, şahsının değil Maliye Başkanlığının görüşünün, neden ve sadece kendisine sorumluluk yüklediğini anlamadığını,

Ayrıca arz edilen hususlara ilişkin olarak ilamda da;

Denetçi görüşünde; Maliye Başkanı …’in mali sorumluluğunun olmadığı, kamu zararının ... Harekât Başkanlığı tarafından yayımlanan emirde imzası olan …’a tek başına ödettirilmesine karar verilmesinin uygun olacağı,

Savcı görüşünde ise; hesaplanan kamu zararlarının, Korgeneral İbrahim YAŞAR ile birlikte harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlileri adına tazminine hükmedilmesinin uygun olacağı, şeklinde ifade edildiğini,

Sonuç olarak;

Konuya ilişkin detay açıklamanın, sorguya ilişkin verdiği savunmada yer aldığını;

• Bahse konu Komutanlık emrinin tarafından değil, … Harekât Başkanlığınca yayımlanmadığından,

• İlama esas zamanaşımının, hukuki bir konu olması nedeniyle, konuya ilişkin değerlendirme şahsı tarafından değil, … Hukuk Hizmetleri Başkanlığı ve Adli Müşavirliğince değerlendirildiğinden,

• Bahse konu emrin sadece şahsı ile değil, Karargâh bütünlüğü içerisinde, Personel Başkanlığı ile Hukuk Hizmetleri Başkanlığı ve Adli Müşavirliği ile de koordine edildiğinden ve emirde ilgili Başkan, Daire Başkanı, Şube Müdürü, Proje Subayı ve uzmanları olmak üzere onlarca kişinin parafı olduğundan,

• Harcama Yetkilisi sıfatı ile ödeme talimatı tarafından verilmediğinden,

• Gerçekleştirme Görevlisi olarak gideri gerçekleştirmediğinden müştereken ve müteselsilen ödettirilmesine ilişkin hükümden şahsının çıkartılmasını ve ilam hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık mütalaasında;

“... 2015 yılı hesabının 3 üncü Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 28.12.2016 tarih ve 54 sayılı ilamın 2 nci maddesi sorumlu (Maliye Başkanı) … tarafından temyiz edilmiştir.

İlamda, 2001-2009 dönemleri arasında ... (...) eğitimine katılan personele; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Ödenemeyen giderler ve bütçeleştirilmiş borçlar” başlıklı 34 üncü maddesi uyarınca zamanaşımına uğramış bulunan harcırah tutarlarının ödenmesi nedeniyle tazmine hükmedilmiştir.

Sorumlu temyiz dilekçesinde; konuya ilişkin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesince ilama konu harcırah tutarının ödeneceği yönünde karar verildiğini ve aynı şekilde ... Hukuk Hizmetleri Başkanlığı ve Adli Müşavirliğinin ödemenin yapılmasında sakınca bulunmadığı yönünde mütalaa verdiğini, ortada karşılığı alınmamış veya karşılığından fazla yapılmış bir ödeme söz konusu olmadığını, ödeme talimatını veren sıfatı ile sorumlu tutulduğunu, kendisinin ödeme talimatı vermediğini, harcamanın tahakkukunda görev alan gerçekleştirme görevlisi ve ödeme emri belgesini imzalayan harcama yetkilisi olmadığını, konu hakkında istenen görüşü verirken ... Hukuk Hizmetleri Başkanlığı ve Adli Müşavirliğinden de görüş alındığını özellikle belirttiklerini ve bu birimlerce zamanaşımı ile ilgili sorun olmadığı yönünde görüş verildiği halde, bu birimlerin görüşleri istişare kabul edilerek görevlilerine bir sorumluluk yüklenmezken kendisine sorumluluk yüklendiğini ileri sürmüştür.

İlgiliye sorgu gönderilmiş ve verilen savunma üzerine Denetçi tarafından Yargı Raporunda “üstün verdiği emrin yerine getirilmesi amacıyla emri yenileyen Maliye Başkanı …’in mali sorumluluğunun bulunmadığı” değerlendirmesine yer verilmiş, ilamda ise ilgili “ödeme talimatını veren sıfatı” ile sorumlu tutulmuştur.

Sorumlunun esasa ilişkin itirazları yersizdir. Çünkü, ileri sürülen hususların ilamda karşılanan hususlardan oluşması yanında, yılında eksik ödendiği belirtilen harcırah tutarları 5018 sayılı Kanunun 34/3 maddesinde ifade edilen beş yıllık tahakkuk zamanaşımına uğradığı halde ödenmiştir. Oluşan bir bütçe gideri (borç) oluştuğu yılı takip eden mali yıl başından itibaren beş yıl içinde tahakkuk ettirilip hesaplara alınmazsa (5018 sayılı Kanun md.34/3) tahakkuk zamanaşımına uğrayarak kamu idareleri lehine borç ortadan kalktığından ödenmez. Bu tutarların ancak bir mahkeme kararı veya geriye dönük bir yasal düzenleme olması halinde ödenmesi mümkündür.

Diğer taraftan, sorumluluk konusunda ileri sürdüğü hususların açıklığa kavuşturulmasında fayda olduğu değerlendirilmektedir. Çünkü, ilamda harcamanın dayanağı olan ödeme talimatını veren olarak sorumlu tutulmuşken, ilgili kendisinin ödeme talimatı vermediğini, harcama konusunda görüş verdiğini ve aynı konuda görüş veren diğer görevliler sorumlu tutulmazken yalnızca kendisinin sorumlu tutulduğu yönündeki itirazının incelenip değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Bu nedenle, sorumluluk yönüyle hükmün bozularak yeniden değerlendirilmek üzere dosyanın Dairesine iadesi uygun olur.” denilmiştir.

41916 nolu dosya ile temyiz başvurusunda bulunan … (Diğer sorumlu ) temyiz dilekçesinde özetle;

Temyiz gerekçelerinin:

1. Söz konusu davaya ilişkin duruşmada yaptığı savunmalarını tekrar etmeden aynen ileri sürdüğünü,

2. Ayrıca, Kararda belirtilen hususlara ilişkin temyiz gerekçelerini sunacağını, . . . ’a ilişkin harcırah ödemelerinde sorumluluğunun olmadığını çünkü hukukun genel prensibi gereği işlemi bizzat yapan kişinin görevli, yetkili ve sorumlu olduğunu, ancak ödeme sürecine ilişkin fiilen ve hukuken görevli ve yetkili olmadığını,

Harcırah ödeme işlemleri sürecinde ödeme işlemlerini imzalamak suretiyle fiilen işlemleri bizzat yapmadığını, 5018 sayılı Kanunun 8 inci maddesine istinaden harcırah ödemelerinde hukuken görevli ve yetkili (gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisi) de olmadığını, bu süreçte görev ve yetkisinin bulunmadığını,

3. 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde; kamu zararının, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımının yapıldığını, kendisinin . . . ’a ilişkin harcırah ödemelerinde ödeme işlemlerinin yapılmasına karar verme, işlemi-eylemi yapma gibi bir durumu olmadığı gibi ödeme işlemlerini bizzat yapmadığı için bu durumlara ilişkin kasıt, kusur, ihmalinin de söz konusu olmadığını,

4. Kanunun 71 inci maddesinde belirtilen kamu zararı hallerinin bu harcırah ödemelerinde gerçekleşmediğini, ayrıca, karşı oylarda belirtildiği üzere maddeye istinaden karşılığı alınmamış veya karşılığından fazla yapılmış harcırah ödemeleri diğer bir ifadeyle kamu kaynağında yersiz bir azalış olmadığını,

5. Maddenin 2 nci fıkrasının (g) bendinde; mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması halinde kamu zararının gerçekleşeceğinin belirtildiğini ancak konuyla ilgili mevzuatta “öngörülmeme” şeklinde olumsuz, harcırah ödenmesini yasaklayıcı açık bir madde bulunmadığını,

6. 5018 sayılı Kanununun 34 üncü maddesinin 1 inci fıkrasına istinaden ödeme emri belgesine bağlama, bağlanıp ödenmemesi veya malın alınması veya hizmetin yapılması, malın alındığı veya hizmetin yapıldığı mali yılı izleyen beşinci yılın geçmesi, ayrıca, malın alındığı veya hizmetin yapıldığı mali yılı izleyen beşinci yılın sonuna kadar personel tarafından harcırahın talep edilmemesi halleri ile 3 üncü fıkrasında belirtilen ilgili olduğu mali yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde alacaklıları tarafından geçerli bir mazerete dayanmaksızın yazılı talep edilmeme veya belgelerin verilmemesinden dolayı borçların ödenememesi halleri gerçekleşmediğinden, söz konusu harcırah ödemelerinin zamanaşımıyla ve maddede belirtilen 5 yıllık zamanaşımıyla bir ilgisinin bulunmadığını,

7. Zamanaşımının bir defi olup; . . . . lığı aleyhine açılan davada ilgili birimlerce cevap dilekçesinde ileri sürüleceğini ancak, zamanaşımının defi olması ve açılan bir davada ileri sürülmesi ile . . . nın harcırah ödemelerine ilişkin mevzuat (Harcırah Kanunu) değişikliği, Kurumun açılan davaları kaybetmek suretiyle zarara uğramasını önlemek amacı ve mevzuata uygun şekilde karar vermek şartıyla ödeme yapmaya karar vermesinin iki ayrı husus olduğunu değerlendirdiğini,

8. Kararda belirtildiği üzere, bazı idarelerin zamanaşımını bir defi olarak ileri sürmesi ve ödeme yapmaması ile bazı idarelerin zamanaşımını bir defi olarak ileri sürmemesi ve ödeme yapması halinde, mali disiplinin bozulması ve kamu kaynağının idarelerce farklı şekilde kullanılması ve ödemenin yapılmamasına karar verilen kişiler için bu durumun adaletsizliğe neden olması hususunda;

a. 8 inci maddede belirttiği üzere zamanaşımının bir defi olması ve davada ileri sürülmesi ile İdarenin mevzuat değişikliği, Kurumun zarara uğramasını önlemek ve mevzuata uygun şekilde karar vermek şartıyla ödeme yapması hususunun iki ayrı husus olduğunun,

b. Bu şekilde kamu zararının gerçekleşeceğine ilişkin bir genelleme ve yorum yapmanın dava konusuyla ilgisinin bulunmadığının,

c. İdarelerin, her konuyu aynı şekilde yorumlamaları ve davranmalarının mümkün olmadığının,

ç. Belli ve ortak bir konunun, idarelerce aynı şekilde yorumlanması ve davranılmasının, açık ve net bir mevzuat düzenlemesiyle mümkün olabileceğinin (örneğin harcırah ödemelerinin, talep olmaması nedeniyle 5 yıl içinde yapılmaması halinde zamanaşımına uğrayacağı veya 5 yıl geçtikten sonra harcırah ödemesi yapılması halinde kamu zararının doğacağına dair açık ve net bir hükmün 5018 sayılı Kanuna konulabileceği),

d. Bu durumda; kamu zararının gerçekleşeceği ve ödemelerin zamanaşımına uğrayacağının anlaşıldığını,

9. Zamanaşımı ve ödeme hususunda; bir alacağın hak sahibine ödenmesinde zamanaşımının bulunmadığını, mevzuata uygunsa ve mevzuatta (6098 sayılı Borçlar Kanunu, 6245 sayılı Harcırah Kanunu ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununda) açıkça engel bir hüküm yoksa ödeme yapılabileceğini,

10. Sonuç olarak; yukarıda belirtilen gerekçelerle ...’a ilişkin harcırah ödemelerinde hukuki sorumluluğu bulunmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sorumlu …’ın dilekçesine cevaben verilen Başsavcılık mütalaasında;

“... 2015 yılı hesabının 3 üncü Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 28.12.2016 tarih ve 54 sayılı ilamın 2 nci maddesi sorumlu … tarafından temyiz edilmiştir.

İlamda, 2001-2009 dönemleri arasında ... (...) eğitimine katılan personele; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Ödenemeyen giderler ve bütçeleştirilmiş borçlar” başlıklı 34 üncü maddesi uyarınca zamanaşımına uğramış bulunan harcırah tutarlarının ödenmesi nedeniyle tazmine hükmedildiğini,

Söz konusu tutarların ödenmesi talimatını veren sorumlu Korgeneral/Kurmay Başkanı … tarafından, tazmin hükmü hakkında kanuna aykırılık iddiasıyla temyiz talebinde bulunulmuştur.

Temyiz talebinin yerinde olmadığı değerlendirilmektedir. Çünkü, ileri sürülen hususların İlamda karşılanan hususlardan oluşması yanında; söz konusu dönemde eksik ödendiği belirtilen harcırah tutarları 5018 sayılı Kanunun 34/3 maddesinde ifade edilen beş yıllık tahakkuk zamanaşımına uğradığı halde ödenmiştir.

Oluşan bir bütçe gideri (borç) oluştuğu yılı takip eden mali yılbaşından itibaren beş yıl içinde tahakkuk ettirilip hesaplara alınmazsa (5018 sayılı Kanun md.34/3) tahakkuk zamanaşımına uğrayarak kamu idareleri lehine borç ortadan kalktığından ödenmez. Bu tutarların ancak bir mahkeme kararı veya geriye dönük bir yasal düzenleme olması halinde ödenmesi mümkündür. Bu nedenle hükmün tasdik edilmesi uygun olur.” denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan sorumlu … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

2001-2009 dönemleri arasında ... (...) eğitimine katılan personele zamanaşımına uğramış bulunan harcırah ödemelerinin yapılması nedeniyle verilen tazmin hükmünde, ödeme talimatını veren sıfatı ile sorumlu tutulan … (…-Maliye Başkanı)’in sorumluluğa ilişkin itirazları değerlendirildiğinde;

İlama konu harcırah ödemeleri, ...nın 19.12.2014 tarihli “... Eğitimine Katılan Personele Harcırah Ödenmesi” konulu emir yazısı ile yapılmaya başlanmış ve söz konusu emir yazısı kurum bütünlüğü içerisinde sadece Maliye Başkanlığı değil, Personel Başkanlığı ile Hukuk Hizmetleri Başkanlığı ve Adli Müşavirliği ile de koordine edildiğinden bahsi geçen emirde ilgili Başkan, Daire Başkanı, Şube Müdürü, Proje Subayı ve uzmanları olmak üzere birçok kişinin parafına yer verilmiştir. Bu kapsamda koordine için Maliye Başkanlığına gelen emir yazısı, Maliye Başkanı ...’in imzasını taşıyan 26.01.2015 tarihli yazı ile ... Tedarik Merkezi Komutanlıklarına gönderilmiştir. Ancak söz konusu yazı, ...nın “emir yazısı doğrultusunda uygulamanın yürütülmesinin uygun olacağının değerlendirildiğine” ilişkin bir yazı olup ödeme talimatı olarak nitelendirilemeyeceğinden, harcama yapılmasına ilişkin bağlayıcı talimat verme yetkisine sahip olduğu gerekçesi ile Maliye Başkanının sorumlu tutulması yerinde değildir.

Esas açısından değerlendirme noktasında ilama konu ödemelere ilişkin sürece bakıldığında;

...nın 2001-2013 yılları arasında ... eğitimine katılan personele 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümleri de dikkate alınarak; eğitimlere birliklerinden münferit olarak hareket etmiş olmalarına rağmen kıt’a halinde katıldıkları, çadırlarda kalmış olmaları sebebiyle ibate edildiği vb. gerekçelerle, Kara Kuvvetleri Komutanlığının harcırah ödenmemesi şeklindeki uygulaması dikkate alınarak 2001 yılında harcırah ödenmediği, sonraki yıllarda ise 2/3 oranında harcırah ödemesinin yapıldığı,

Bir başka ifade ile ... personelinin bu eğitimlere Ankara’da … Okulunda, İzmir’de Menteş’de atış ve tatbikat bölgesinde olmak üzere iki ayrı safha olarak katıldığı, statü ve görevlendirme olarak … personeli ile aynı özelliklerde olmaları nedeniyle, personele yönelik harcırah uygulamasında da 2001 yılında harcırah ödenmemesi sonraki yıllarda 2/3 oranında harcırah ödenmesi şeklinde aynı yolun izlendiği,

2013 yılı sonrasında ise hem ...nda hem de … Komutanlığında 6245 sayılı Kanunun 15 inci maddesinin 13 Temmuz 2013 tarihinde 6496 sayılı Kanun ile değişmesi ile birlikte eğitime katılan personele harcırah ödemelerinin yapılmaya başlandığı,

Önceleri idarenin harcırah ödememe gerekçesinin; eğitim süreci ve faaliyetlerinin kıt’a halinde ve bir kumanda altında harekât ve bu kapsamda iaşe ve ibatelerinin idare tarafından sağlanması nedeniyle 6245 sayılı Harcırah Kanununun 15 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi olduğu,

Bu arada söz konusu eğitim sürecinde kıt’a halinde ve bir kumanda altında hareket edilmediği dolayısıyla yevmiye ödenmemesine ilişkin işlemin iptali için açılan davaya dair T.C Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Daire Başkanlığının 2013/1375 Esas, 2014/296 Karar nolu Karar’da; itiraz eden personelin görüşü doğrultusunda kıt’a halinde ve bir kumanda altında hareket edilmediği sonucuna varılarak idare aleyhine sonuçlanması üzerine harcırah ödenmesine ilişkin yapılan başvuruların artması nedeniyle, idarenin harcırah ödenmemesi konusunda vermiş olduğu daha önceki kararını yeniden değerlendirdiği,

... eğitimine katılan personel tarafından 2001 ve sonrası dönemde ödenmeyen veya eksik ödendiği ileri sürülerek farklı tarihlerde verilen harcırah taleplerine ilişkin uygulama birliğinin sağlanması amacıyla ... tarafından;

Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin Kararı da göz önünde bulundurularak eğitim süresince harcırah ödenmemiş hak sahibi personellerin tespit edilerek, kendilerine harcırah ödenmesine yönelik bir çalışma başlatıldığı,

İlgili personellerin görevli olduğu birlik veya kurumlar tarafından, ödemeye esas belgelerin ödeme yapmakla görevli harcama birimleri (Ankara/İstanbul/İzmir …Tedarik Merkezi Komutanlıkları) ile koordineli olarak hazırlanması ve evrakların gönderilmesinin, ...nın 23 Aralık 2014 tarihli “... Eğitimine Katılan Personele Harcırah Ödenmesi” yazısı ile emredildiği,

Konuya ilişkin ödemeler yapılmadan önce, Ankara ... Tedarik Merkezi Komutanlığı tarafından söz konusu ödemeler hakkında; 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 34 üncü maddesi üçüncü fıkrasında “... ilgili olduğu mali yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde alacaklıları tarafından geçerli bir mazerete dayanmaksızın, yazılı talep edilmediğinden veya belgeleri verilmediğinden dolayı ödenemeyen borçlar zamanaşımına uğrayarak kamu idareleri lehine düşer..” şeklinde yer alan kanun hükmündeki 5 yıllık zaman aşımı süresi ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun 146 ncı maddesinde yer alan “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, her alacak on yıllık zamanaşımına tabidir." şeklinde yer alan kanun hükmündeki 10 yıllık zamanaşımı kapsamında 2001-2007 yılları arasında harcırah ödemesi yapılması hususunda tereddütte düşüldüğünün bildirildiği,

... tarafından tereddüt konusu olan zamanaşımı hakkında; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununda yer alan zamanaşımı sürelerinin alacaklının borçludan alacağını talep etmesi durumunda bir defi sebebi olduğu ancak alacağın hak sahibine rızaen ödenmesinde herhangi bir zamanaşımı bulunmadığının Ankara ... Tedarik Merkezi Komutanlığına bildirildiği,

Yine ... Lojistik Komutanlığının geçmiş yıllarda ... eğitimine katılan personele, geriye yönelik harcırah ödenip ödenmeyeceği hususundaki tereddütlerin devam ettiğine ilişkin 6 Mart 2015 tarihli yazısına istinaden ...nın 6 Mayıs 2015 tarihli “... Eğitimine Katılan Personele Harcırah Ödenmesi” emri ile tereddüte konu işlemlerin,

...nın; 19 Aralık 2014 tarihli HRK.:3740-595115-14 … sayılı emir yazısı, 26 Ocak 2015 tarihli MLY.:9200-50880-15 …sayılı yazısı ve 24 Nisan 2015 tarihli AD.MÜŞ.:9050-280826-15 … sayılı yazısı doğrultusunda yürütülmesi gerektiği hususunda tekrar ilgili harcama birimlerine bildirildiği,

Hukuk Hizmetleri Başkanlığı ve Adli Müşavirliği tarafından verilen mütalaada;

• İdare tarafından belirli bir alacağın hak sahibine ödenmesinde herhangi bir zamanaşımı bulunmadığı, bu bağlamda idarenin bu konuda ödemeye yönelik karar alabileceği,

• Personele harcırah ödenebilmesi için kurumlarınca memuriyet mahalli dışına gönderilmeleri gerektiği ve harcırah ödemesini öngören düzenlemelerin memuriyet mahalli dışında bulunan personelin maddi açıdan karşılaşacağı külfetin kamu adına paylaşılması amacını taşıdığı, aynı zamanda yürürlükte olan mevzuatta açıkça harcırahın ödenmesine engel bir yasak söz konusu değilse idarenin personel lehine düşünmesi gerektiğinden hareketle 2001-2014 tarihleri arasında ... eğitimine katılan personele almadığı veya eksik aldığı harcırahın ödenmesinin uygun olacağının mütalaa edildiği ve bunun ilgili birimlere bildirildiği,

... tarafından ödemelerin yapılması konusunda verilen emirlere rağmen İzmir Tedarik Merkezi Komutanlığının talebi üzerine değişik kurum ve olaylara ait bazı mahkeme kararları gerekçe gösterilerek, ne şekilde işlem tesis edileceği konusundaki görüşün, ... Lojistik Komutanlığının 12 Haziran 2015 tarihli yazısı ile tekrar istenildiği, konuya ilişkin olarak ... tarafından 26 Haziran 2015 tarihli HRK.:3740-507003-15 … sayılı “... Eğitimine Katılan Personele Harcırah Ödenmesi” konulu emir ile;

311 sayılı KHK’nın 15 inci maddesi ile Kanun koyucunun; mesleki bilgilerini artırmak maksadıyla memuriyet mahalli dışında açılan kurs ve okullara gönderilen memur ve hizmetlilerin yeme ve yatmaları kurumlarınca sağlansa bile gündeliklerinin tam olarak ödenmesini amaçladığı, Maliye Bakanlığı tarafından verilen 18 Şubat 2015 tarihli görüş doğrultusunda, geçici olarak görevlendirilen personelin iaşe ve ibate gibi giderleri, geçici görev yerinde karşılansa dahi 6245 sayılı Kanunun 42 nci maddesinde belirtilen sınırlamalar da (90/180 günlük süreler) dikkate alınmak kaydıyla, ilgililere yurt içi geçici görev yolluğunun tam olarak ödenmesi gerektiği ve konu ile ilgili Hukuk Hizmetleri Başkanlığı ve Adli Müşavirlik tarafından hukuki mütalaa verildiğinin ... Lojistik Komutanlığına bildirildiği,

Harcama birimi tarafından yukarıda yer alan üst komutanlık emirleri doğrultusunda Merkezi Yönetim Harcama Belgeleri Yönetmeliğinde geçen ödemeye esas belgeler personelden alınarak ödeme işlemlerinin tamamlandığı,

görülmüştür.

Subay Temel Askerlik ve Subaylık Anlayışı Kazandırma (...) eğitimine katılan personele, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun; “Ödenemeyen giderler ve bütçeleştirilmiş borçlar” başlıklı 34 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan;

“İlgili olduğu mali yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde alacaklıları tarafından geçerli bir mazerete dayanmaksızın, yazılı talep edilmediğinden veya belgeleri verilmediğinden dolayı ödenemeyen borçlar zamanaşımına uğrayarak kamu idareleri lehine düşer.” hükmüne göre zamanaşımına uğramış harcırah ödemelerinin yapıldığı gerekçesi ile tazmin hükmü verilmiştir.

6245 sayılı Harcırah Kanunun “Tarifler” başlıklı 3 üncü maddesinde harcırah; “Bu Kanuna göre ödenmesi gereken yol masrafı, gündelik, aile masrafı ve yer değiştirme masrafından birini, birkaçını veya tamamını;’’ ,

“Harcırahın Unsurları başlıklı” 5 inci maddesinde;

“Harcırah; yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafını ihtiva eder. İlgili, bu kanun hükümlerine göre bunlardan birine, birkaçına veya tamamına müstahak olabilir.”,

“Muvakkat Vazife Harcırahı” (Yol masrafı ve yevmiye) başlıklı 14 üncü maddesinde;

“Aşağıda gösterilen memur ve hizmetlilere muvakkat vazife harcırahı olarak yol masrafı ile yevmiye verilir ve hamal (Cins ve adedi beyannamede gösterilmek suretiyle) bagaj ve ikametgah veya vazife mahalli ile istasyon, iskele veya durak arasındaki nakil vasıtası masrafları da ayrıca tediye olunur...” ,

“Askeri Birliklerde Harekatta Harcırah” başlıklı 15 inci maddesinde;

"Kıta halinde ve bir kumanda altında hareket eden askeri birliklere mensup subay, astsubay, uzman ..., uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve erler ile sivil memur ve hizmetlilere yolda geçen süreler için yol masrafı ve yevmiye verilmez. Ancak intikal ettikleri yerde yeme ve konaklama ihtiyaçları karşılanmayanlara ilk 90 gün için tam, takip eden 90 gün için 1/2 oranında gündelik, yeme ve konaklama ihtiyaçlarından herhangi birisi karşılanmayanlara ise ilk 90 gün 1/2 oranında, takip eden 90 gün için 1/4 oranında gündelik ödenir. 180 günü aşan görevlendirmeler için gündelik verilmez...” ,

“Yurt içinde Yol Masrafı” başlıklı 27 nci maddesinde;

“Yurt içinde yol masrafı, muayyen tarifeli nakil vasıtaları ile seyahatte, bu kanuna bağlı (1) sayılı cetvelin birinci sütununda yazılı makam ve sıfatlar ile vazifeli aylık veya ücret tutarlarına göre aynı cetvelin ikinci sütununda yazılı mevkiin tarife üzerinden bilet parası ve muayyen tarifeli olmayan nakil vasıtalarıyla seyahat halinde ise 3 numaralı sütunda gösterilen nakil vasıtalarına göre ihtiyar olunan hakiki masraftan terekküp eder. ” ,

“Yurtiçi ve Yurtdışında Kurslara Katılanlara Verilecek Gündelik” başlıklı 37 nci maddesinde;

“Mesleki bilgilerini artırmak amacıyla memuriyet mahalli dışında açılan kurs veya okullara gönderilenlere, bu Kanuna göre geçici görev gündeliği verilir” hükümlerine yer verilmiş,

Bu madde 11.12.1981 yılında “Mesleki bilgilerini artırmak amacıyla memuriyet mahalli dışında açılan kurs ve okullara gönderilenlere, bu Kanuna göre geçici görev gündeliği verilir.

Bunlardan, yalnız yemeleri veya yatmaları sağlananların gündeliklerinden 1/3 oranında; yemeleri ile birlikte yatmaları da sağlananların gündeliklerinden 2/3 oranında indirim yapılır." şeklinde değiştirilmiş olup, daha sonra 14 Ocak 1988 tarihinde 311 sayılı KHK’nin 15 inci maddesi ile indirim yapan ikinci fıkrası yürürlükten kaldırılarak şimdiki halini almıştır.

Belirtilen Kanun maddeleri çerçevesinde, personelin aldığı eğitim sürecinde harcıraha müstahak olduğu ve harcırah ödemesi yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

İlamın dayanağı olan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 34 üncü maddesi üçüncü fıkrasında yer alan;

“İlgili olduğu mali yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde alacaklıları tarafından geçerli bir mazerete dayanmaksızın, yazılı talep edilmediğinden veya belgeleri verilmediğinden dolayı ödenemeyen borçlar zamanaşımına uğrayarak kamu idareleri lehine düşer..."

şeklinde ifade edilen hükümdeki zamanaşımı; bir alacağın belirtilen sürede ileri sürülmemesi nedeniyle alacaklının bunu talep etme hakkını kaybettiği, başka bir ifadeyle, alacağın varlığını değil, istenilebilirliğini ortadan kaldıran bir durumdur. 34 üncü maddenin 3.fıkra hükmüne göre, harcırah konusunda bir alacağın zamanaşımına uğraması için; geçerli bir mazerete dayanmaksızın, yazılı talep edilmemesi veya belgelerinin verilmemesi gerekmektedir. Bu kapsamda mevcut duruma ilişkin rapor dosyası ve eki belgeler incelendiğinde; 2015 yılında farklı tarihlerde verilen ek beyannamelerde 6245 sayılı Harcırah Kanunu gereği tam ödenmesi gereken kurs yevmiyesinin 2/3 oranında ödendiği, eksik ödenen döneme ait tarihler belirtilmek suretiyle yine eksik ödenen 1/3 oranındaki yevmiyeye ilişkin düzenlenen yurt içi geçici görev yolluğu bildirimlerinin ek beyan olarak verildiği görülmektedir.

Yapılan geçici görev yolluğu ödemelerinin, 1/3 veya 2/3 ödemelerden kaynaklı eksik ödenen yasal hakların tamamlanmasına yönelik fark ödemeleri olması, ödemelerin tahakkukuna, ilgili yıllarında başlandığı ve bu duruma mevzuatın öngördüğü bir ödemenin idare kusuru nedeniyle ödenmemiş olmasının yol açtığı şeklindeki itirazlar göz önüne alındığında; yapılan ödemelerin aynı ödemenin devamı niteliğindeki fark ödemeleri olması karşısında zamanaşımına dair bir değerlendirme yapılamayacağından;

2001-2009 yılları arasında ... eğitimine katılan personele 2015 yılında yapılan harcırah ödemelerinde zamanaşımı şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin net olarak ortaya konabilmesi açısından; her bir personel için daha önce verilmiş harcırah beyannamelerinin olup olmadığı, ödeme yapılıp yapılmadığı, ödeme yapıldıysa bu ödemenin hangi tarihte yapıldığı, kamu zararı tablosunda yer alan ödemeler içerisinde ayrıca idari dava konusu olanların var olup olmadığı bilgi ve belgesine ihtiyaç duyulmaktadır.

Bu nedenle yukarıda belirtilen hususların araştırılarak yeniden hüküm tesisi için 54 sayılı ilamın 2 nci maddesi ile ...TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün Bozularak dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine,

(...Daire Başkanı …, ….Daire Başkanı … ile Üyeler …, …, …, …, … ve …’ın aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı)

6085 sayılı Kanunun 26 ncı maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf çoğunluğu sağlamış olması suretiyle,

Karar verildiği 02.01.2019 tarih ve 45470 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

KARŞI OY GEREKÇESİ:

(...Daire Başkanı …, ...Daire Başkanı … ile Üyeler …, …, …, …, … ve …ın;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun;

“Ödenemeyen giderler ve bütçeleştirilmiş borçlar” başlıklı 34 üncü maddesinin üçüncü fıkrasında;

“İlgili olduğu mali yılın sonundan başlayarak beş yıl içinde alacaklıları tarafından geçerli bir mazerete dayanmaksızın, yazılı talep edilmediğinden veya belgeleri verilmediğinden dolayı ödenemeyen borçlar zamanaşımına uğrayarak kamu idareleri lehine düşer.”,

“Ödeneklerin kullanılması” başlıklı 20 nci maddesinin (d) bendinde;

“Kamu idareleri, bütçelerinde yer alan ödeneklerin üzerinde harcama yapamaz. Bütçeyle verilen ödenekler, tahsis edildikleri amaçlar doğrultusunda yılı içinde yaptırılan iş, satın alınan mal ve hizmetler ile diğer giderlerin karşılanmasında kullanılır. Ancak, ait olduğu malî yılda ödenemeyen ve emanet hesabına alınamayan zamanaşımına uğramamış geçen yıllar borçları ile ilama bağlı borçlar, ilgili kamu idaresinin cari yıl bütçesinden ödenir.”

hükümlerine yer verilmiştir.

1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun;

“İhtiyari müracaat ve idari makamların sükütu” başlıklı 35 inci maddesinde;

“a) İhtiyari müracaat: Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması; üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur.

Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır.

İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır.

b) İdari makamların sükutu:

İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir cevap verirler.

Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler. Dava açılmayan haller ile davanın altmış günlük süre geçtikten sonra açılması sebebiyle dilekçenin reddi halinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra cevap verilirse, bunun tebliğinden itibaren dava açma süresi yeniden işlemeye başlar.

Müracaatçıya kayıt tarihi ve sayısını gösterir imzalı ve mühürlü pulsuz bir alındı kağıdı verilir.”

“Dava açma süresi” başlıklı 40 ıncı maddesinde de;

“Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür. Adresleri belli olmayanlara özel kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde, özel kanunda aksine hüküm bulunmadıkça süre, son ilan tarihinden itibaren on beş gün sonra başlar.

Kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Ancak bu tasarrufların kendilerine uygulanması üzerine, ilgililer düzenleyici tasarruf veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açmakta muhtardırlar. İlgililer ayrıca; düzenleyici tasarrufun kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir düzenleme yapılmasını uygulamadan itibaren altmış gün içinde idareden isteyebilirler. Bu isteklerinin reddi veya altmış gün içinde cevap verilmemesi halinde altmış günün bitiminden itibaren isteklerinin yerine getirilmemesi yolundaki işleme karşı altmış gün içinde dava açabilirler. Düzenleyici tasarrufun kaldırılmaması, değiştirilmemesi veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline engel olmaz.”

denilmiş olup madde metninde yer verilen ve kamu düzenine ilişkin bulunan söz konusu dava açma süresi hak düşürücü niteliktedir ve mahkemece re’sen dikkate alınmaktadır.

İlam konusu husus incelendiğinde ise;

...nın 19.12.2014 tarihli “... Eğitimine Katılan Personele Harcırah Ödenmesi” konulu emir yazısında özetle;

Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü Daire Başkanlığının Milli Savunma Bakanlığı aleyhinde verdiği 2014/296 numaralı Karara istinaden geçmiş yıllarda söz konusu eğitime iştirak eden personel tarafından ... aleyhine açılması muhtemel davaların İdare aleyhinde sonuçlanması durumunda bütçeye ek mali yük oluşmaması maksadıyla hak sahibi personelin tespit edilerek kendilerine ödeme yapılabilmesi için bir çalışma başlatıldığı ve ödemelerin Ankara, İstanbul ve İzmir Tedarik Merkez Komutanlıklarınca 2015 yılı bütçesinin “03.3.1.01 Yurt içi Geçici Görev Yollukları” ekonomik kodundan yapılacağının bildirildiği, harcama birimlerinin zamanaşımı hususundaki tereddütleri üzerine de Adli Müşavirliğin mütalaası alınarak ödemelere devam edilmesi gerektiği yönünde tekrar emir verildiği,

Bahse konu Adli Müşavirlik mütalaasında da;

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa atıfta bulunularak zamanaşımının bir def’i niteliğinde olduğu, zamanaşımına uğramış bir borcun da ödenebileceği, borçlunun zamanaşımı def’ini ileri sürmekten feragat edebileceği, İdare tarafından belirli bir alacağın hak sahibine ödenmesinde herhangi bir zamanaşımı bulunmadığı ve ayrıca ilgili tutarlar ödeme emrine bağlanmadığı ve emanet hesaplarına alınmadığı için 5018 sayılı Kanunda yer alan zamanaşımı hususunun, söz konusu olmayacağı gerekçeleriyle ... eğitimine katılan personele geçmişe yönelik harcırah ödenmesinin uygun olacağının bildirildiği, bunun üzerine ilgili emir çerçevesinde ödemelere devam edildiği,

görülmüştür.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, bütçeyle verilen ödeneklerin yalnızca yılı içindeki mal, hizmet ve diğer yasal giderler için kullanılabileceği, ancak istisnai olarak ilama bağlı borçlar ve zamanaşımına uğramamış olmak şartı ile ait olduğu mali yılda ödenemeyen ve emanet hesabına da alınamayan borçların cari yıl bütçesinden ödenebileceği, bahsi geçen zamanaşımı süresi içinde talep edilmesine rağmen söz konusu talebin reddi halinde reddedilme tarihinden talebe cevap verilmemesi halinde ise talebi takip eden altmış günün sonundan itibaren yine altmış gün içerisinde idari dava açılması gerektiği, dava sonucunda ilgili lehine hüküm verilmesi halinde de borç ilama bağlı bir borç olacağından cari yıl bütçesinden ödenebileceği anlaşılmaktadır.

İlam konusu harcırah ödemelerine gerekçe gösterilen Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 06.03.2014 tarihli ve 2013/1375 Esas, 2014/296 Karar numaralı Kararı; ... eğitimine katılan bir personelin 01.04.2013-07.06.2013 ve 17.06.2013-01.08.2013 dönemlerine ait harcırah alamaması işleminin iptaline ilişkin olup, bu dava ilgili personel tarafından 1602 sayılı Kanunun yukarıda bahsedilen 35 inci ve 40 ıncı maddelerine uygun olarak süresi içinde açıldığından Mahkemece reddedilmeyerek esasa geçilmiştir. Söz konusu olayda hem 5018 sayılı Kanundaki beş yıllık ödeme zamanaşımı süresi hem de 1602 sayılı Kanundaki altmış günlük dava açma süresi geçmemiştir.

Diğer taraftan, başka bir personelin 04.04.2011-27.05.2011 döneminde alamadığı harcırah için açmış olduğu bir dava, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 09.10.2014 tarihli ve 2013/1623 Esas, 2014/1267 Karar numaralı Kararı ile 1602 sayılı Kanunun 35 inci ve 40 ıncı maddeleri gerekçe gösterilerek dava açma süresi açısından reddedilmiş ve anılan Kararda aynen;

“Dava açma süresinin kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle, davanın her aşamasında gerek tarafların talebi üzerine ve gerekse re’sen mahkemece dikkate alınması gerekmektedir.” ifadesine yer verilerek dava açma süresi re’sen dikkate alınmıştır. Zira, zamanaşımı konusundaki tereddütler ile geçmiş dönemlerde harcırahlarını eksik alan personelin açacağı davaların kaybedilmesi halinde ek mali külfet doğabileceği hususlarındaki görüşleri alınmak üzere Milli Savunma Bakanlığına yapılan başvuru üzerine anılan Bakanlık tarafından Kara Kuvvetleri Maliye Daire Başkanlığına gönderilen 17.02.2015 tarihli cevabi yazıda da özetle; görevlendirmelerine dair işlem evrakında geçici görev gündeliği ödenmeyeceği belirtilen ve bu yöndeki idari işlemin kendilerine tebliğinden itibaren altmış gün içinde İdareye müracaat etmeyen, dava açmayan ya da müracaat etmekle birlikte talepleri açıkça veya zımnen reddedilmesine rağmen süresi içinde dava açmayan personele 5018 sayılı Kanunda öngörülen beş yıllık sürenin geçmiş olması halinde rızaen ödeme yapılamayacağı ifade edilerek Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin dava açma süresinin geçirilmesi nedeniyle reddetmiş olduğu emsal Kararından da bahsedilmek suretiyle konu hakkındaki tereddütleri esasen ortadan kaldırmıştır.

Sorumluların zamanaşımının def’i sebebi olduğu ve İdarenin zamanaşımı def’inden feragat ederek zamanaşımı süresi geçmiş olsa da personel lehine olan bir ödemenin yapılabileceği şeklindeki iddiaları da, ...nın 5018 sayılı Kanun kapsamındaki genel bütçeli bir kamu idaresi olması ve kamu kaynağı kullanması nedeniyle yerinde değildir.

Zamanaşımı def’i, özel hukuk borç ilişkilerinde uygulanan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile öngörülmüş bir durum olup, taraflarca ileri sürülebilmekte ve iddia edilmedikçe hakim tarafından re’sen dikkate alınamamaktadır. Özel hukuk borç ilişkilerinde kullanılan kaynağın kamu kaynağı değil de şahıslara ait bir kaynak olduğu göz önüne alındığında zamanaşımı def’i sebebi olması ve zamanaşımı def’inden feragat ederek ödeme yapılmasının kabulü çok makul karşılanmaktadır. Ancak, zamanaşımın kamuda def’i sebebi olarak kabul edilmesi ve söz konusu def’iden idarecilere feragat imkanı tanınması kamu kaynağı kullanan idareler arasında farklı uygulamalar yapılması suretiyle mali disiplini bozucu sonuçlar doğuracaktır. Şöyle ki, bir kamu idaresi zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle ödeme yapmamayı tercih edebilecek iken diğer bir kamu idaresi zamanaşımı def’inden feragat ederek ödeme yapma yoluna gidebilecektir. Böyle bir uygulama ise hem kamu kaynağının idarelerce farklı şekilde kullanılmasına imkan sağlayacak hem de ödemenin yapılmamasına karar verilen taraf için adaletsizliğe neden olacaktır. Zira, aynı koşula sahip başka bir alıcı, muhatabı kamu idaresinin zamanaşımı def’inden feragat etmesi nedeniyle alacağına kavuşacaktır. Sonuç itibarıyla, İdarenin zamanaşımı hususunda esas alması gereken mevzuat, konuyla ilgili özel kanun niteliğindeki 5018 sayılı Kanun olup 6098 sayılı Kanun, kişiler arasındaki özel borç ilişkilerini düzenleyen ve sözleşmeden, haksız fiilden ve sebepsiz zenginleşmeden doğan borçları içeren genel kanun konumundadır.

Dolayısıyla, İdare aleyhine infazı gereken bir yargı kararı ya da konuya ilişkin geçmişe yürüyecek yeni bir yasal düzenleme olmaksızın 5018 sayılı Kanun hükmüne göre zamanaşımına uğrayarak kamu lehine düşmüş olan bir alacağın ödenmesine imkan bulunmamaktadır.

İdarenin işlemine dayanak teşkil eden Mahkeme Kararı bir personele ilişkin münferit bir karar olup, ... bünyesinde görev yapan ve ilgili eğitime katılmış olan personelin tamamının eğitim dönemleri ve dava açma süreleri göz önüne alındığında aynı koşulları sağlamadığı açıktır.

... eğitimine 2001-2009 yılları arasında katılan personelin söz konusu eğitime ilişkin emirlerinde;

24 saat esasına göre kışlada kalacakları ve yatma, iaşe imkanı ile ulaştırma hizmetinin sağlanacağı belirtilmiş olup bu uygulamaya itirazı olan personelin mevzuat hükümleri uyarınca hareket ederek süresi içinde idari dava açması gerekmektedir. Diğer taraftan, İdarenin dava açma süresi geçmiş olmakla birlikte 5018 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde öngörülen beş yılık süre içinde başvuran personele ödeme yapması imkan dahilindedir. Zira, 1602 sayılı Kanunda öngörülen süre dava açmaya, 5018 sayılı Kanundaki süre ise ödeme yapabilmeye ilişkindir. Ancak, ilam konusu durumda her iki sürede geçmiş olduğundan ileride açılması muhtemel davalar ve bu davaların muhtemel olumsuz sonuçları olacağı düşüncesiyle İdarenin kendiliğinden ödeme yapmasına imkan bulunmamaktadır.

Sorumlu dilekçelerinde yer alan ve ilam konusu giderin ilgili olduğu yılda ödeme emrine bağlanmamış olması nedeniyle 5018 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde öngörülen beş yıllık zamanaşımına tabi olmadığı şeklindeki iddiası ise anılan maddenin birinci fıkrasıyla ilgili olup maddenin üçüncü fıkrasında ödeme emrine bağlanma gibi bir koşul aranmamaktadır. Bu nedenle de, ödeme emrine bağlanan tutarların beş yıllık zamanaşımı süresi sonunda gelir yazılacağı öngörülmüşken üçüncü fıkrada bu sürenin sonunda borcun idare lehine düşeceği öngörülmüştür.

Geçmiş dönemlere ait harcırah ödemelerinin 5018 sayılı Kanunun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesi kapsamında kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği, mevzuatta öngörülmeyen bir ödemenin söz konusu olmadığı ve anılan maddenin sadece mal ve hizmet alımları nedeniyle oluşan fazla ödemeleri kamu zararı kabul ederek özlük haklarına ilişkin fazla ödemeleri kamu zararı olarak nitelendirmediği şeklindeki sorumlu itirazlarının da gerek madde metnine bakılması gerekse ortada kullanılan bir kamu kaynağı olması karşısında uygun olmadığı açıktır.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde; kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanmış olup kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olan durumlar mal veya hizmet alımlarıyla sınırlı tutulmamıştır. Anılan maddenin ikinci fıkrasında da kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak durumlar sıralanarak (g) bendinde;

“Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması” durumuna yer verilmiştir. Dolayısıyla, söz konusu ödeme; mevzuatta açıkça beş yıllık zamanaşımı süresi sonunda idare lehine düşeceği öngörülen ve bahsi geçen süre geçtikten sonra ödeme yapılabilmesi ancak ilama bağlanması yani bir mahkeme kararı bulunmasına ya da geçmişe yürüyecek yasal bir değişiklik olmasına bağlı bulunan bir borç olduğundan söz konusu bent kapsamında kamu zararına sebebiyet vermektedir.

Sorumluluk konusu değerlendirildiğinde;

5018 sayılı Kanunun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8 inci maddesinde yer alan;

“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır.” hükmünden de anlaşılacağı üzere kamu kaynağından dolayı hesap verecek kişilerde unvan ayrımına gidilmemiş genel olarak kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların söz konusu yetkinin karşılığı sorumluluğu taşıyacağı öngörülmüştür.

Dolayısıyla, mevzuata aykırı bir ödemeden dolayı sorumluluğun belirlenmesinde her bir olayın münferiden değerlendirmeye tabi tutulması ve harcama süreci dikkate alınarak sadece ödeme emri üzerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlisine değil bu kişiler ile birlikte genel olarak harcama yapılmasına ilişkin bağlayıcı talimat verme yetkisine sahip kişilere de yukarıda bahsedildiği üzere yetki-sorumluluk dengesi prensibine uygun olarak sorumluluk yüklenmesi gerekmektedir.

Ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan harcama yetkilileri ile gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları ise 5018 sayılı Kanun hükümleri uyarınca açık olup söz konusu sorumluluktan kurtulmak isteyen personelin ödemeye ilişkin itirazını ilgili ödeme emri belgesini şerhli imzalamak suretiyle ortaya koyması gerekmektedir. Ödeme emri belgesinin verilen emir ile Hukuk Hizmetleri Başkanlığı ve Adli Müşavirliğin hukuki mütalaası üzerine imzalanmış olmasının ise sorumluluğa bir tesiri bulunmamaktadır.

211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 8 inci maddesindeki;

“Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.” hükmü ile

“III- Astın vazifeleri” başlıklı 14 üncü maddesindeki;

“Ast; amir ve üstüne umumi adap ve askeri usullere uygun tam bir hürmet göstermeye, amirlerine mutlak surette itaate ve kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecburdur.

Ast muayyen olan vazifeleri, aldığı emri vaktinde yapar ve değiştiremez, haddini aşamaz. İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir.

İtaat hissini tehdit eden her türlü tezahürler, sözler, yazılar ve fiil ve hareketler cezai müeyyidelerle men olunur.”

hükmü uyarınca emre aykırı hareket edememe durumu Kurumun kendi iç işleyişi açısından geçerlidir ve kamu kaynağının kullanılmasından doğan mali sorumluluğun belirlenmesinde esas alınacak temel mevzuat 5018 sayılı Kanun olup bu Kanunda da sorumluluk açısından özel kanunlarında yer alan hükümlere yönelik istisnai bir düzenleme yer almamaktadır.

Ayrıca, 26.09.2011 tarih ve 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu idareleri ve Özel Bütçeli idarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin “Hukuk birimlerinin görevleri” başlıklı 4 üncü maddesinde yer alan;

“(1) Hukuk birimleri; idarelerde muhakemat hizmetleri ile hukuk danışmanlığına ilişkin iş ve işlemleri yürütmekle görevli ve sorumludur.

(2) …

(3) Hukuk birimleri hukuk danışmanlığı kapsamında;

a) İdare hizmetleriyle ilgili olarak diğer kamu kurum ve kuruluşları tarafından hazırlanan mevzuat taslaklarını, idare birimleri tarafından hazırlanan mevzuat taslakları ile düzenlenecek her türlü sözleşme ve şartname taslaklarını, idare ile üçüncü kişiler arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin işleri ve idare birimlerince sorulacak diğer işleri inceleyip hukuki mütalaasını bildirir.

b) Anlaşmazlıkları önleyici hukuki tedbirleri zamanında alır, uyuşmazlıkların sulh yoluyla çözümü konusunda mütalaa verir.

…”

hükmünden de anlaşılacağı üzere hukuk birimlerince verilen görüşler istişari mütalaa olup bağlayıcı değildir. Zira, madde metninde kullanılan danışmanlık ifadesi de söz konusu hizmet kapsamında verilen görüşün mahiyetini açıkça ortaya koymaktadır. Sonuç olarak, 2001-2009 dönemleri arasında ... eğitimine katılan personele zamanaşımına uğramış bulunan harcırah ödemelerinin yapılması mevzuata aykırıdır. Bu nedenle tazmin hükmünün tasdiki gerekir.)