Sayıştay 3. Dairesi 40955 Kararı - Genel Bütçe Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2014

• Daire: 3

• Dosya No: 40955

• Tutanak No: 42844

• Tutanak Tarihi: 08.03.2017

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Asilde aranan şartları taşımamasına rağmen Vekil İlçe Yazı İşleri Müdürüne, vekalet ücreti ile zam ve tazminat farklarının ödenmesi.

136 sayılı ilamın 7’nci maddesinde, ... Kaymakamlığında görev yapan İlçe Yazı İşleri Müdür Vekili ...’ na asilde aranan şartları taşımamasına rağmen zam ve tazminat farkı ödenmesi sonucunda toplam … TL. tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmin hükmolunmuştur.

Sorumlu dilekçesinde, ... İlçesinin Resmi Gazetede 06/12/2012 tarihinde yayımlanan 6360 sayılı On Dört İlde Büyükşehir Belediyesi ve Yirmi yedi İlçe Kurulması İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 2013 yılında kurulduğunu ve adı geçen personelin 09/12/2013 tarihinde atanarak göreve başladığını, ancak ... İlçesi yeni kurulduğundan dolayı daha tüm kadrolara atamalar yapılmadığından ve İlçe Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosuna atama yapılması mümkün olmadığından boş bir kadroya vekalet işlemi söz konusu olduğunu, şahsın Müdürlük görevini bizzat yerine getirdiğini, aynı zamanda doğrudan Kaymakama karşı olan tüm sorumlulukları üstlendiğini,

Burada 10 yıl hizmet şartının aranmasının Anayasa’nın 2 nci maddesinde düzenlenen “Hukuk devleti” ilkesine ve 10 uncu maddesindeki “Kanun önünde eşitlik ilkesine” aykırı olmakla her halükarda belirtilen boş kadroya vekalet eden kişinin 10 yıl altında hizmet etmiş olsa da bu görevin gerekliliklerini bizzat yerine getirdiğini, Ayrıca zam ve tazminat farkları ödenmemesinin Anayasa’nın 18 inci maddesinde düzenlenen “Angarya yasağı” İlkesine ve 55 inci maddesinde düzenlenen “Ücrette adalet” ilkesine aykırılık içereceğini,

Konu Anayasa Mahkemesine taşınmış olmakla; ekte örneği gönderilen Anayasa Mahkemesi’nin 05/07/2012 tarihli ve Esas No:2012/11, Karar No:2012/104 sayılı kararında “boş ya da dola kadroya vekalet eden memurların yaptıkları işin niteliği aynı olduğu halde bunlar arasında vekalet aylığı yönünden kadronun boş veya dolu olmasına göre ayrım yapılmasının eşitlik ilkesine aykırı” olarak görülmüş olmakla 10 yıl şartına haiz memurla 10 yıl altında memurluk hizmeti yapan memur arasında da aynı ayrımcılık yapılarak Anayasa Mahkemesi’ndeki karardaki gibi eşitlik ilkesine aykırı bir durum söz konusu olduğunu,

Ayrıca Trabzon İdare Mahkemesinin 25/07/2005 tarihli ve Esas No:2005/796, Karar No:2005/724 sayılı kararında “657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 86, 174 ve 175 inci maddeleri uyarınca aylıksız vekaletin asıl olup vekalet aylığı ödenebilmesi için görevin fiilen yapılması ve vekilin asilde aranan şartları taşıması gerektiğinin hüküm altına alındığı, olayda nüfus müdürlüğü görevini vekaleten yürütmek üzere görevlendirilen davacının, asilde aranan şartları taşımaması nedeniyle vekalet aylığı alması mümkün olmamakla birlikte, davacının üstlendiği sorumluluk dikkate alınarak Anayasanın 18 inci (Angarya yasağı) maddesi uyarınca vekalet görevinden ötürü vekalet aylığına eşdeğer tutarda bir meblağın tazminat olarak ödenmesi gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptaline, davacıya başvuru tarihinden itibaren vekalet aylığına eşdeğer tutarda tazminatın hesaplanarak ödenmesine” karar verdiğini ve bu kararın Danıştay On birinci Dairesi’nin 02/11/2007 tarihli Esas No:2005/4434, Karar No:2007/7694 sayılı kararı ile onandığını,

Konu ile ilgili Yargılama Heyetinin bir Üyesinin; “Kanuna aykırı görevlendirme nedeniyle ödenen vekalet aylığı ile zam ve tazminata kamu zararı diyebilmek için öncelikle vekilin kendisine verilen hizmeti eksik, kusurlu ve hatalı yârine getirdiğinin tespiti gerekmektedir. Böyle bir tespit yapılmadan yerine getirildiği anlaşılan hizmet bedeline kamu zararı demek hem idari yargı kararlarına hem de 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi hükümlerine aykırılık teşkil edecektir. Anayasamızda angarya yasağı bulunmaktadır. Her hizmetin bir bedeli vardır. Bu nedenlerle kendisine verilen hizmeti eksiksiz yerine getiren, cezai ve idari sorumluluğunu taşıyan ve asile ödenen miktardan fazla bir ödeme almayan ilgiliye ödenen vekalet ücreti ve/veya zam ve tazminat farkları ile ilgili olarak ilişilecek bir husus olmadığına karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir. ” şeklinde ayrışık görüşü olmakla birlikte; vekaleten yapılan görevlendirme bir zorunluluktan doğmuş olup, idarenin o anda atama yapmaya uygun personeli bulunmamasından veya atamaya istekli başvuru olmamasından kaynaklanan bir zorunluluk sonucu yapılmış olup, atama yapmaya uygun personel bulunmaması durumunda kamu hizmetlerin herhangi bir aksamaya mahal bırakmaksızın yürütülmesi gerektiği zarureti nedeniyle yapıldığını,

Nitekim 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanun’un 71 İnci maddesinde de açıkça belirtildiği gibi kamu zararının oluşabilmesi için kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye engel olunması gerektiğini, kişi borcuna konu görevlendirmenin ise yukarıda izah edildiği gibi herhangi kamu görevlisinin kasıt kusur veya ihmalinden kaynaklanmadığını,

Anayasanın ve hukukun genel prensipleri göz ardı edilerek 657 sayılı Kanunun 86. maddesinde '"'Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asildir” hükmüne dayanarak tazmini veya kişi borcuna hükmedilmesinin Anayasanın ve hukukun genel prensiplerine aykırı olduğunu,

Diğer taraftan bahsi geçen Danıştay kararında ‘davacıya başvuru tarihinden itibaren vekalet aylığına eşdeğer tutarda tazminatın hesaplanarak ödenmesi” yönündeki karara istinaden, 5.363,65 TL lik miktar ilgilisince ödense dahi zaten ilgiliye her halükarda üstlendiği sorumluluk ve yaptığı göreve istinaden başvurusu halinde bu meblağın kurumunca eşdeğer tutarda tazminat hesaplanarak ödeneceğinden, söz konusu vekalet ücretinin tazminine dair alınan kararın temyizen bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı aynen;”…

Sorumlunun temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü hususlar yargı raporuna verdiği savunmasında ileri sürdüğü hususlara benzer olup, ilave olarak yine İlamda yer alan ayrışık üye görüşüne de yer verilmiştir. Konu mevzuat ve yargı kararlan bağlamında ilamda ayrıntılı olarak değerlendirilerek tazmin kararı verilmiştir. Ayrıca, konuya İlişkin olarak Sayıştay dairelerinin tazmin Temyiz Kurulunun ise tasdik yönünde müstakar kararları mevcuttur.

Ödeme mevzuatına aykırı ve kamu zararı söz konusu olduğundan, yersiz temyiz talebinin reddi ile Daire kararının tasdik edilmesi uygun olur” şeklinde görüş belirtmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları” başlıklı 86 ncı maddesinde;

“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir. Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır.

..............................

Aynı kurumdan ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir.

..................................

Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler.

Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir.

………………………”

“Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175 inci maddesinde;

“Bir göreve vekaleten atanan memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146 ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilir. Bulundukları yerden başka bir yerdeki bir göreve vekalet suretiyle atananlara, Harcırah Kanununun geçici görevle başka yere gönderilenlere ilişkin hükümleri uygulanır.

Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.

………………………..” hükümlerine yer verilmiştir. Söz konusu hükümlerden açıkça görüleceği üzere kurum içinden boş ya da dolu kadroya vekalet edenlere vekalet aylığının ödenebilmesi için vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.

2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın “Vekalet” başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise;

“657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

2. aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,

bb) Mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmet içi eğitim, kurs veya seminer nedeniyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere,

cc) Vekaletleri esnasında yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, vekalet görevine ilişkin olmayan geçici görev, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmet içi eğitim, kurs, seminer ve benzeri nedenlerle vekalet görevine ara verenlere (ara verdikleri günler için),

çç) Diğer personel kanunlarına tabi olanlardan bu Kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet edenlere,

dd) Kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerinde kadrosu bulunmayan okul müdürlüğü, okul müdür başyardımcılığı ve okul müdür yardımcılığı görevlerini yürütenlere,

ee) Bu Kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet eden her statüdeki sözleşmeli personele (6/2/1997 tarihli ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamındaki kadro karşılığı sözleşmeli personel hariç), vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.” denilerek, vekalet ücretinde olduğu gibi vekalet edilen kadro ile asli kadro arasındaki zam ve tazminat farklarının da vekilin genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları taşıması halinde ödenebileceği, görülmüştür.

Buna göre, ... İlçesi müdür vekili olarak görevlendirilen ilgilinin asilde aranan şartlardan hizmet süresi şartını taşımadığı anlaşıldığından, vekalet ücretinde olduğu gibi vekalet edilen kadro ile asli kadro arasındaki zam ve tazminat farklarının ödenmesi mümkün değildir.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında; idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı ödediği meblağı her zaman geri alabileceği, bunun dışında kalan hallerde, hatalı ödemenin istirdadının ise, hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere, dava açma süresi içinde olanaklı olduğu ve bu süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği belirtilmiştir.

Anılan içtihat gerekçesinde, iyi niyet kuralı üzerinde de durularak, idarenin sakat veya dolayısıyla hukuka aykırı işlemine;

a) İdare edilenlerin gerçek dışı beyanı veya hilesi neden olmuşsa,

b) Veya geri alınan idari işlem yok denilecek kadar sakatlık taşımakta ise,

c) Yahut da hatalı işlemde idare edilenin kolayca anlayabileceği kadar ‘açık bir hata’ bulunmakta ise ve idareyi bu konuda haberdar etmemişse, memurun iyi niyetinden söz etmeye olanak bulunmadığı ve bu işlemlere dayanılarak yapılan ödemeler için süre düşünülemeyeceği, bu ödemelerin her zaman geri alınabileceği; ancak bunun dışındaki hatalı ödemeler için memurun iyi niyetinin istikrar ve kanunilik kadar önemli olduğu ve bu nedenle yukarıda belirtilen istisnalar dışındaki hatalı ödemelerin ancak dava açma süresi içinde geri alınabileceği vurgulanmıştır.

Bilindiği üzere açık hata, idarelerin bir yasal metnin uygulamasında açık ve esaslı bir yanılgıya düşmeleri sonucu oluşan, “mevzuat hükmünün yoruma ihtiyaç göstermeyecek kadar açık olduğu, idare edenlerin kasıt ya da ihmal içinde olmadıkları sürece, hükmü uygularken hataya düşmelerinin beklenemeyeceği” nitelikte olan, diğer bir deyişle belirgin ve kolaylıkla fark edilebilir nitelikteki hataları ifade etmektedir. Nitekim Danıştay 10. Dairesinin E:2003/474 ve K:2005/2591 sayılı Kararı ile Danıştay 8. Dairesinin E:2006/2880 ve K:2006/2896 sayılı Kararında da açık hata kavramı aynı şekilde tanımlanmıştır. Bu çerçevede Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun yukarıda yer verilen Kararı uyarınca da anılan ilgiliye açık hata niteliğinde olup, yersiz ödenen vekalet ücretleri 60 günlük sınırlamaya tabi tutulmaksızın her zaman geri istenebilecek niteliktedir.

Asilde aranan şartları taşımayan vekile zam ve tazminat farkı ödenmemesinin Anayasamızda yer alan angarya yasağı ilkesine aykırı olduğu yönündeki iddianın kabulü ise Anayasa Mahkemesinin 14.01.2014 tarihli ve 2013/5062 Başvuru No.lu Kararı gereğince hukuken mümkün değildir. Tapu sicil müdürlüğünde şef olarak görev yapmakta iken tapu sicil müdürlüğü görevini yürütmek üzere görevlendirilen başvurucunun, anılan görevden dolayı tarafına vekalet ücreti ödenmemesi üzerine açtığı davada verilen karar nedeniyle anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri sürerek Anayasa Mahkemesine yaptığı başvuru sonucunda;

“Üstlendiği görevin başvurucuya makul olmayan, orantısız bir külfet yüklediği söylenemeyeceğinden, daha fazla yetki ve sorumluluğu bulunan tapu sicil müdürlüğü görevini yürütmesi nedeniyle başvurucuya ayrıca bir ücret ödenmemesinin, Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve dolayısıyla angarya olarak nitelendirilemeyeceği, bu nedenle Anayasanın “Zorla çalıştırma yasağı” başlıklı 18 inci maddesine aykırılık oluşmadığı,

Ücrette adaletin sağlanması hakkı ise Anayasa, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokollerin ortak koruma alanına girmediğinden “Ücrette adaletin sağlanması” başlıklı 55 inci maddesi hükmünün ihlal edilmediği” şeklinde karar verilmiştir.

Bütün bu nedenlerle, sorumlu iddialarının reddi ile, 136 sayılı ilamın 7’nci maddesiyle …. TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE

(Üye …..nın;

“Kanuna aykırı görevlendirme nedeniyle ödenen vekalet aylığı ile zam ve tazminata kamu zararı diyebilmek için öncelikle vekilin kendisine verilen hizmeti eksik, kusurlu ve hatalı yerine getirdiğinin tespiti gerekmektedir. Böyle bir tespit yapılmadan yerine getirildiği anlaşılan hizmet bedeline kamu zararı demek hem idari yargı kararlarına hem de 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesi hükümlerine aykırılık teşkil edecektir. Anayasamızda angarya yasağı bulunmaktadır. Bu nedenlerle kendisine verilen hizmeti eksiksiz yerine getiren, cezai ve idari sorumluluğunu taşıyan ve asile ödenen miktardan fazla bir ödeme almayan ilgiliye ödenen vekalet ücreti ve/veya zam ve tazminat farkları ile ilgili olarak verilen tazmin hükmünün kaldırılması gerekir” şeklindeki ayrışık görüşüne karşı), Oyçokluğu ile,

Karar verildiği 08.03.2017 tarih ve 42844 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.