Sayıştay 3. Dairesi 40788 Kararı - Genel Bütçe Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 3

• Dosya No: 40788

• Tutanak No: 41984

• Tutanak Tarihi: 07.06.2016

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Uzman Statüsü Bulunmayan Hukuk Müşavirinin Diğer Uzman Personel Olarak Değerlendirilerek Daha Yüksek Döner Sermaye Katkı Payı Ödenmesi

141 sayılı İlam’ın 3’üncü maddesi ile, ...Başkanlığı 1. Hukuk Müşavirliği kadrosunda görev yapmakta olup uzman statüsü bulunmayan ...’ın, ...Başkanlar Kurulunca alınan ve alanında doktora derecesinin bulunduğu gerekçesine dayanan Karar uyarınca; 2659 sayılı ...Kanununun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan “diğer uzman personel” olarak değerlendirilerek kendisine % 250 oranında döner sermaye katkı payı ödenmesi nedeniyle ...-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan ... temyiz dilekçesinde özetle;

Kurumda 1. Hukuk Müşaviri olarak çalışmakta olan ...’ın hukuk doktorası yapmış olması dikkate alınarak 2659 sayılı ...Kanunu’nun 30. maddesinin (g) bendi kapsamındaki “alanında doktora derecesi almış olan mühendis, psikolog, biyolog, eczacı, antropolog, astronom ve sosyal hizmet uzmanları ile diğer uzman personele uygulanan %250 oranında döner sermaye katkı payı ödenmesi hususunda görüş sorulduğunu; Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın 05.08.2013 tarih, 9943242/9871/869-11/1214/2947 sayılı cevabi yazısında, 2659 sayılı Kanunun “Kurum personeline yapılacak ödeme” başlıklı 30 (g) maddesinde Alanında doktora derecesi almış olan mühendis, psikolog, biyolog, kimyager, fizikçi, pedagog, eczacı, antropolog, astronom ve sosyal hizmet uzmanları ile diğer uzman personel için %250’sini geçemez.” hükmünün yer aldığı, anılan mevzuat çerçevesinde, ilgilinin uzman personel olarak değerlendirilmesi ve 2659 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin (g) bendi uyarınca %250 oranında döner sermaye geliri almasının Başkanlar Kurulu’nca karara bağlanması durumunda mümkün olduğunun belirtildiğini;

Başkanlar Kurulunun 11.09.2013 tarih, B.031.ATK.0.00.00.00/050.01.04/28 sayılı kararı ile 1. Hukuk Müşaviri ...’ın 28.06.2013 tarihli dilekçesinde ileri sürdüğü hususlar dikkate alınarak ve Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 05.08.2013 tarih, 9943242/9871/869-11/1214/2947 sayılı görüş yazısı gereğince, kendisine 2659 sayılı Kanunun 30.maddesinin (g) bendi uyarınca %250 oranında döner sermaye ödenmesine oybirliği ile karar verildiğini;

2659 sayılı ...Kanununun 30. maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde; alanında doktora derecesi almış olan mühendis, psikolog ... astronom ve sosyal hizmet unvanı ile diğer uzman personel için yapılacak döner sermaye ödemesinin azami %250 oranında belirlendiğini, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmeliğe göre, doktora öğrenimini bitirmiş olan personelin görevde yükselme sınavına katılmaksızın doğrudan “uzman” kadrosuna atanmasının uygun görüldüğünü, bu düzenlemenin ise alanında doktora yapmış bir kimsenin “uzman” sıfatına haiz bulunduğunun açık bir göstergesi olduğunu,

Yasanın değişiklik yapılmadan önceki metninde kimlerin kapsam içinde olduğu sınırlı olarak sayılmış olduğunu; “Alanında doktora derecesi almış olan mühendis, psikolog, biyolog, kimyager ve eczacılar için %250’sini” düzenlenmesinin 2011 yılında yapılan değişiklik ile kadro isimleri itibariyle tadadi olarak düşünülmeyen uzman niteliğini haiz bulunan bütün personeli ihtiva edecek şekilde düzenlenerek, “alanında doktora derecesi almış olan … diğer uzman personel” ibaresinin eklenmesiyle konusunda akademik unvan almaya hak kazanmış teknik, idari vs. tüm personelin alanındaki bilgi birikim ve donanımının bir anlamda ödüllendirilmesinin amaçlandığını; ...’ın yüksek lisans tezinin “Tıpta Yapay Döllenme ve Hukuki Sorunlar” başlığını taşıdığını ve Tıp Hukuku alanında olduğunu; kurumun bütün birimlerine, ihtisas kurul ve dairelerine danışmanlık yapmanın, hukuki görüş bildirmenin, kurumun bilirkişilik işlevinin yerine getirilmesinde son derece önemli olduğunu;

Alanında doktora derecesi bulunan ...’a Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın görüşüne istinaden alınan Başkanlar Kurulu Kararı uyarınca %250 oranında döner sermaye ödemesinde bulunulmasının “Kanunlar lafzı ve ruhu ile mer’idirler” şeklindeki genel hukuk kuralının bir gereği olduğunu ve mevzuata aykırı bir işlemin söz konusu olmaması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verilmediğini;

04.08.1982 tarih ve 17772 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ...Döner Sermaye İşletme Yönetmeliği’nin; “Kurum personeline yapılacak ödemeler” başlıklı 30. maddesinde;

“Döner sermaye gelirlerinden ilgili mevzuatında öngörülen paylar ayrıldıktan sonra kalan kısım, ...ve birimde görevli personele aşağıda belirtilen esaslar dikkate alınarak dağıtılabilir.

a) Başkanlar Kurulu, döner sermaye saymanlık müdürünün de görüşünü alarak kurum tavan ödeme tutarını geçmemek üzere, döner sermaye gelirlerinden personele dağıtılacak toplam ödeme tutarını, her ay itibarıyla belirler. Kurul, dağıtılabilecek tutarı belirlerken Adli tıp hizmetlerinin iyileştirilmesi, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun sağlanması amacıyla kurumun gelir-gider dengesi ile borç, alacak, nakit durumu ve ihtiyaçlarını gözetmekle yükümlüdür” hükmüne yer verildiğini;

Azami sınırları geçmemek üzere, dağıtılabilecek oranların nasıl tespit edileceği ve ödemelerin ne şekilde yapılacağı hususlarının yine aynı Yönetmelik ile ayrıntılı olarak düzenlendiğini ve ...Başkanlar Kuruluna, Kanun ile belirlenen azami tavan dahilinde her ay itibarıyla dağıtılabilecek toplam ödeme tutarını belirleme yetkisinin verilmiş olduğunu; bu yetkiye dayanılarak, Adalet Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının görüşü ve Başkanlar Kurulu Kararı da alınmak suretiyle 1.Hukuk Müşaviri ...’a %250 oranında döner sermaye katkı payı ödenmesine karar verildiğini;

Anayasanın 160. maddesinde, İdarenin bütün gelir, gider ve malları ile buna ilişkin işlerin Sayıştay denetimine tabi olduğunun ifade edildiğini; ancak İdari kararların doğruluk ve yasalara uygunluğunun denetiminin Sayıştay denetimi kapsamı dışında olduğunu; bu denetimin ancak yargı mercilerince yapılabileceğini;

1982 Anayasasının “Yargı Yolu” üst başlıklı 125. maddesinde 5982 sayılı Kanunla yapılan ve halk oylaması sonucu kabul edilerek yürürlüğe giren değişiklik ile “yargı yetkisi idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.” düzenlemesi getirilerek yerindelik denetiminin hiçbir surette yapılamayacağı hususunun özellikle vurgulandığını; dolayısı ile yerindelik denetimi niteliğinde sayılabilecek hukuki dayanaktan yoksun Sayıştay 3. Daire kararının bozularak kaldırılması gerektiğini;

Döner sermaye oranında 50 puanlık bir artışı içeren idari işlemde, kamu kaynaklarının verimlilik, etkinlik ve tutumluluk ilkelerinden hangisine aykırı davranıldığı hususunun da anlaşılamadığını;

Herhangi bir kamu kuruluşunda yolsuzluk olup olmadığını, harcanan paranın hukuka uygun biçimde kullanılıp kullanılmadığını denetlemenin Sayıştay’ın görevi olduğunu; ancak, İdarenin yetki sınırları içerisinde takdir hakkını da kullanarak tesis ettiği bir işlemle ilgili böyle bir değerlendirmede bulunmanın Sayıştay’ın denetim görevinin dışına çıkılması anlamına geldiğini, belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında;

“İlgilinin temyiz dilekçesinde yer alan itirazları yargı raporu üzerine savunmasında ileri sürdüğü itirazlara benzer olup, söz konusu itirazlar ilamda ayrıntılı olarak karşılanmış olduğundan temyiz talebi yersizdir.

Çünkü, tazmine konu ödemenin yapıldığı 1. Hukuk Müşaviri 2659 sayılı Kanunun 30/g maddesinde sayılanlar arasında yer almadığı gibi, ilgilinin doktora yapmış olmasından dolayı maddenin sonundaki diğer uzmanlar kapsamında değerlendirilmesi de mümkün olmayıp, 1. Hukuk Müşaviri kadro unvanında görev yapmakta olup, uzman kadrosunda değildir. Dolayısıyla her doktora derecesine sahip Kurum çalışanının uzman olarak kabul edilmesi mümkün olmayıp, uzmanlık ön şartı ile birlikte uzmanlık kadrosuna atanmakla uzman haklarından yararlanılabilecektir. Bu bağlamda, Kurumda çalışan birisinin doktora yapmış olması doğrudan uzman olmasına imkan vermediği gibi, 30/g kapsamında olabilmek için alanında doktora yapmış olmak yanında, tadadı olarak sayılan unvanlarda veya diğer uzman personel kadrosunda görev yapıyor olmak gerekmektedir.

Uzman kadrosunda görev yapmayan 1. Hukuk Müşavirine; Kanunun açık hükmüne rağmen Bakanlıktan alınan ve Başkanlar Kurulunun takdir yetkisine atıf yapan görüşüne dayanarak Başkanlar Kurulu kararıyla ilgiliyi uzman gibi değerlendirip kadro unvanının dışında mevcut (1. Hukuk Müşaviri) statüsü bakımından hükmü olmayan uzmanlık belgesine dayanarak uzman kadrosu üzerinden katkı payı ödenmesi yerinde değildir. İlgiliye 1.Hukuk Müşavirliği kadro-derecesinden aylık ödenip, katkı payına esas aylık matrahında 1. Hukuk Müşavirliği esas alınırken, bu matraha uygulanacak katkı payı oranında ise uzman kadro ve oranının esas alınması açıkça mevzuata aykırıdır.

Diğer taraftan Başkanlar Kurulunun takdir yetkisi; Kanunda yer alan dağıtılabilecek toplam gelir oranı ile yine Kanunda personele kadro ve görev unvanlarına göre belirlenen bir ayda ödenebilecek azami katkı payı oranları ve Yönetmelikteki katkı payı dağıtım esasları ile bağlı ve sınırlı bir yetkidir. Bunun ötesine geçerek Kanunda kadro ve unvanlara göre sıralanan oranların ötesine geçip bir unvan ve oran belirleme yetkisini içermemektedir. Yetki aşımı yoluyla alınan karar ve buna göre yapılan ödeme yersiz olup, tazmini gerekir.

Bu nedenlerle, İlam hükmüne karşı ileri sürülen itirazlar yerinde olmadığından, temyiz talebinin reddi ile Daire kararının tasdik edilmesi yönünde karar verilmesi uygun olur.” denilmektedir.

Duruşma talebinde bulunan ... ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde, ...Başkanlığı 1. Hukuk Müşavirliği kadrosunda bulunan ...’a, uzman statüsü bulunmamasına rağmen, alanında doktora yapmış olduğu gerekçesiyle ...Başkanlar Kurulunca 2659 sayılı ...Kanunu’nun 30’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde yer alan “diğer uzman personel” olarak değerlendirilerek, % 250 oranında döner sermaye katkı payı ödendiği görülmüştür.

2659 sayılı ...Kanununun “Kurum personeline yapılacak ödeme” başlıklı 30’uncu maddesinde; “Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinin en az % 35’i ...ve birimlerine malzeme, araç, gereç, araştırma ve döner sermayede görevli personel giderlerine ayrılır. Gelirin geri kalan kısmı Adli Tıp Kurumunda ve birimlerinde görevli personele; unvanı, görevi, sınıfı, çalışma şartları, hizmet nitelikleri, hizmete katkısı, performansı ve benzeri hususlar dikkate alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine çıkarılacak yönetmelikte tespit edilecek esaslara göre ödenebilir.

Yapılacak ödeme, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı hariç) toplamının;

a) ...Başkanı için % 700’ünü,

b) Başkan yardımcıları için % 650’sini,

c) İhtisas kurulu başkanları için % 625’ini,

d) İhtisas kurulu üyeleri ile grup başkanları için % 600’ünü,

e) İhtisas dairesi başkanları, uzman tabip, tıpta uzmanlık mevzuatı hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabipleri için % 550’sini,

f) Asistan tabip, pratisyen tabip ve diş tabipleri için % 500’ünü,

g) Alanında doktora derecesi almış olan mühendis, psikolog, biyolog, kimyager, fizikçi, pedagog, raportör, eczacı, antropolog, astronom ve sosyal hizmet uzmanları ile diğer uzman personel için % 250’sini,

h) Mühendis, psikolog, biyolog, kimyager, fizikçi, pedagog, raportör, eczacı, antropolog, astronom ve sosyal hizmet uzmanları için % 225’ini,

i) Hizmetin niteliği itibarıyla görevin zorluk ve risk derecesi yüksek olduğu Başkanlar Kurulu kararı ile belirlenen personel ile otopsi görevlileri için % 200’ünü,

j) Diğer personel için % 150’sini,

geçemez.

Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz.

…” denilmektedir.

Söz konusu madde uyarınca düzenlenerek 04.08.1982 tarih ve 17772 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ...Döner Sermaye İşletmesi Yönetmeliğinin; “Kurum personeline yapılacak ödemeler” başlıklı 30’uncu maddesinde;

“Döner sermaye gelirlerinden ilgili mevzuatında öngörülen paylar ayrıldıktan sonra kalan kısım, ...ve birimlerinde görevli personele, aşağıda belirtilen esaslar dikkate alınarak dağıtılabilir.

a) Başkanlar Kurulu, döner sermaye saymanlık müdürünün de görüşünü alarak kurum tavan ödeme tutarını geçmemek üzere, döner sermaye gelirlerinden personele dağıtılacak toplam ödeme tutarını, her ay itibarıyla belirler. Kurul, dağıtılabilecek tutarı belirlerken Adli tıp hizmetlerinin iyileştirilmesi, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun sağlanması amacıyla kurumun gelir-gider dengesi ile borç, alacak, nakit durumu ve ihtiyaçlarını gözetmekle yükümlüdür.

...

d) 2659 sayılı ...Kanununun 30 uncu maddesinde belirtilen ödeme unsurları dikkate alınarak bulunacak personelin ödemeye esas matrahı ile aynı maddede öngörülen tavan ödeme oranlarının çarpılması suretiyle her bir personel için Tavan Ödeme Tutarı hesaplanır.

e) Her bir personel için hesaplanan Tavan Ödeme Tutarı toplanarak Kurum Tavan Ödeme Toplam Tutarı bulunur.

...

i) Her bir personele yapılacak ödeme tutarı, 2659 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinde belirtilen tavan ödeme tutarını geçemez. Yapılacak hesaplama sonucunda ödeme tutarının ödeme tavanını geçmesi durumunda tavandan ödeme yapılır.

j) Ödeme, aylık dönemler hâlinde yapılır. Personele dağıtılacak ödeme tutarı, o ödeme döneminin bitiminden sonraki yirmi gün içinde hak sahiplerine ödenir. Ancak, döner sermaye gelirlerinin tahsilinde gecikme olması hâlinde, hesaplara alınan ilgili ödeme dönemine ait ödemeler, döner sermaye gelirlerinin tahsil edildiği tarihten sonraki dönemlerde yapılabilir.

...” hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda bahsedilen Kanun maddesi ile Adli Tıp Kurumunda görevli personele yapılacak döner sermaye ödemeleri için kadro unvanları itibarıyla azami sınırlar belirlenmiş ve söz konusu azami sınırları geçmemek üzere dağıtılabilecek oranların nasıl tespit edileceği ve ödemelerin ne şekilde yapılacağı hususları ise yine yukarıda bahsi geçen Yönetmelik ile ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. ...Başkanlar Kuruluna ise Kanun ile belirlenen azami tavan dahilinde her ay itibarıyla dağıtılabilecek toplam ödeme tutarını belirleme yetkisi verilmiştir.

14.01.2006 tarih ve 26049 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ...Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin;

Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi görev grupları, başlıklı 5’inci maddesinde;

“Görevde yükselme ve unvan değişikliğine tabi kadrolar aşağıda belirtilmiştir.

Görevde yükselmeye tabi kadrolar:

a) Yönetim Hizmetleri Grubu;

1. Şube Müdürü

2. Şef

b) Hukuk Hizmetleri Grubu;

1. Hukuk Müşaviri

c) Araştırma ve Planlama Hizmetleri Grubu;

1. Uzman, İhtisas Dairesi Uzmanı, Balistik Uzmanı, Adli Belge İnceleme Uzmanı, Silah Muayene Uzmanı, Trafik Uzmanı

2. Raportör,

...”

Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak genel şartlar, başlıklı 6’ncı maddesinde;

“Bu Yönetmelikte belirlenen kadrolara görevde yükselme suretiyle atanabilmek için;

a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 68 inci maddesinde belirtilen şartları ve bu Yönetmelikte atanılacak kadro için belirlenen Kurumda geçirilmesi gereken hizmet süresi, eğitim, sicil ve disiplin şartlarını taşımak,

b) Görevde yükselme sınavında başarılı olmak,

gerekir.”

Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar, başlıklı 7’nci maddesinde;

“Hukuk Hizmetleri Grubunda yer alan kadrolar için aranan şartlar şunlardır:

a) Hukuk Müşaviri kadrosuna atanabilmek için;

1. Hukuk fakültesi mezunu olmak,

2. Son sicil notu olumlu olmak kaydıyla son üç yıllık sicil notu ortalaması 70 puandan aşağı olmamak,

3. Toplam hizmetinin en az iki yılını Kurumda geçirmiş olmak,

Araştırma ve Planlama Hizmetleri Grubunda yer alan kadrolar için aranan şartlar şunlardır:

a) Uzman, İhtisas Dairesi Uzmanı, Balistik Uzmanı, Adli Belge İnceleme Uzmanı, Silah Muayene Uzmanı, Trafik Uzmanı kadrosuna atanabilmek için;

1. En az 4 yıllık fakülte veya yüksekokul mezunu olmak,

2. Kurumda atama yapılacak uzmanlık kadrosuna ilişkin olarak Sağlık Hizmetleri veya Teknik Hizmetler Sınıfı kadrolarında en az iki yıl süre ile bilfiil çalışmış olmak,

3. Raportör unvanını ihraz etmiş olmak,

4. Son sicil notu olumlu olmak kaydıyla son üç yıllık sicil notu ortalaması 70 puandan aşağı olmamak,

…” hükümlerine yer verilmiştir.

Yukarıda bahsi geçen Yönetmelik hükümlerinden de anlaşılacağı üzere; hukuk müşavirliği ile uzmanlık görevleri ayrı kadrolara bağlı görevler olup, söz konusu kadrolar için gereken koşullar da tamamen birbirinden farklılık arz etmektedir. Ayrıca, Adli Tıp Kurumunda uzman unvanına haiz personel, Sağlık Hizmetleri veya Teknik Hizmetler Sınıfı kadrolarında görev yapmaktadır. Yani, 1. Hukuk Müşavirliği kadrosunun da dahil olduğu Genel İdare Hizmetleri Sınıfında uzman unvanına haiz personel bulunmamaktadır.

Bununla birlikte, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik’te, doktorası bulunan personelin doğrudan uzman kadrosuna atanabileceği şeklinde bir hükme yer verilmemiştir. İlgili Yönetmeliğin sadece ek 3’üncü maddesinin son fıkrasında; “Bu Yönetmelik kapsamındaki personelden doktora öğrenimini bitirmiş olanlar, unvan değişikliği sınavına katılmaksızın öğrenimle ihraz edilen görevlere atanabilirler.” denilmiş olup; ...Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 5’inci maddesinin son fıkrasında ise unvan değişikliğine tabi kadrolar; sosyal hizmet uzmanı, biyolog, psikolog, pedagog, astronom, hemşire, laborant, antropolog, mühendis, kimyager, fizikçi, programcı ve teknisyen olarak sayılmıştır. Dolayısıyla, Adli Tıp Kurumunda görevli olup doktora öğrenimini bitirmiş olan bir personel, söz konusu kadrolardan öğrenimle ihraz edilenlere (...Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin “Unvan değişikliği suretiyle atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 9’uncu maddesi uyarınca örneğin, biyolog, psikolog veya sosyal hizmet uzmanı kadrolarına) unvan değişikliği sınavına tabi tutulmadan atanabilecekken, ...Kanununun 30’uncu maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinde “diğer uzman personel” olarak ifade edilen ve ...Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 5’inci maddesi uyarınca unvan değişikliği suretiyle değil; görevde yükselme suretiyle atanılabilecek kadro olarak öngörülen “Uzman, İhtisas Dairesi Uzmanı, Balistik Uzmanı, Adli Belge İnceleme Uzmanı, Silah Muayene Uzmanı ve Trafik Uzmanı” kadrolarına, söz konusu Yönetmeliğin yukarıda yer verilen 7’nci maddesinde öngörülen özel koşulları taşımadığı ve 6’ncı maddesinde öngörülen görevde yükselme sınavında başarılı olmadığı müddetçe atanamayacaktır.

Ayrıca dilekçede, 1. Hukuk Müşavirinin yapmış olduğu görevlerin nitelik itibarıyla uzmanlık gerektiren mahiyette olduğu ve bir taraftan tıp diğer taraftan hukuk alanında hizmet sunan Adli Tıp Kurumuna önemli katkılarda bulunduğu, dolayısıyla da Kanun hükmünün lafzı ve ruhu ile yorumlanması ve 1. Hukuk Müşavirinin de uzman sayılması gerektiği iddia edilmekle birlikte; bahsi geçen görevler, 31.07.2004 tarih ve 25539 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ...Uygulama Yönetmeliğinin “Hukuk Müşavirliği” başlıklı 4 üncü maddesindeki;

“...hukuk müşavirliğinin görevleri şunlardır:

a) Başkanlıkça sorulan hukukî konular ile hukukî, malî ve cezai sonuçlar doğuracak işlemler hakkında görüş bildirmek,

b) Kurumun menfaatlerini koruyucu, anlaşmazlıkları önleyici hukukî tedbirleri zamanında almak, anlaşma ve sözleşmelerin bu esaslara uygun olarak yapılmasına yardımcı olmak,

c) Adli Tıp Kurumunun taraf olduğu adli ve idari davalarla, her türlü icra işlerini takip etmek ve sonuçlandırmak, bunlarla ilgili merciler nezdinde Kurumu temsil etmek,

d) Kurumun amaçlarını daha iyi gerçekleştirmek, mevzuata, plân ve programa uygun çalışmalarını temin etmek amacıyla gerekli hukuki teklifleri hazırlamak ve başkana sunmak,

e) Bakanlık kuruluşları tarafından hazırlanan veya diğer bakanlıklardan yahut Başbakanlıktan gönderilen kanun, tüzük ve yönetmelik tasarılarını hukuki açıdan inceleyerek görüşlerini bildirmek,

f) ...Başkanı tarafından verilen benzeri görevleri yerine getirmek” hükmünden de anlaşılacağı üzere, hukuk müşavirliğinin temel görevleri niteliğinde olup; 1. Hukuk Müşaviri, uzmanlardan farklı olarak 2659 sayılı Kanun gereğince görev yapmakta olan ...ihtisas kurulları ile ihtisas dairelerinde görev almamakta, kurullar ile daireler tarafından düzenlenen raporlara da imza atmamaktadır.

Bu nedenle, 2659 sayılı Kanunun “Kurum personeline yapılacak ödeme” başlıklı 30’uncu maddesinin ikinci fıkrasında bentler halinde yer verilen kadro unvanları arasında ismen sayılmayan 1. Hukuk Müşavirliği kadrosu için, “diğer personel” şeklinde ifade edilen ve ismen sayılmayan diğer tüm ...Personelini kapsayan (j) bendi uyarınca azami % 150 oranında döner sermaye katkı payı ödemesi gerekmektedir. Diğer taraftan, kanun koyucu kadro unvanları itibarıyla belirlenen oranlar konusunda istisnai olarak bir esneklik getirmiş ve 2659 sayılı Kanunun 30’uncu maddesinin ikinci fıkrasındaki (i) bendi ile zor ve yüksek riskli görev yürüttüğü Başkanlar Kurulu kararıyla belirlenen personel için azami oranın % 200’e kadar çıkarılabileceği düzenlenmiştir. Zira, Başkanlar Kurulunun 11.02.2013 tarih ve B.031.ATK.0.00.00.00/050.01.04/04 sayılı Kararıyla da 1. Hukuk Müşaviri bahsi geçen zor ve yüksek riskli görevler arasında sayılmış ve ilgiliye % 150 yerine % 200 oranında ödeme yapılmaya başlanılmıştır. Söz konusu Karar ise ...tarafından da 1. Hukuk Müşavirliği kadrosunun bahsi geçen “g” bendindeki “diğer uzman personel” değil (j) bendindeki “diğer personel” kapsamında kabul edildiğinin açık bir göstergesidir.

...Başkanlar Kuruluna, ...Döner Sermaye İşletme Yönetmeliğinin 30’uncu maddesiyle, 2659 sayılı Kanunda belirlenen oranlar konusunda tanınan söz konusu yetki; unvanı itibarıyla azami % 150 oranında döner sermaye katkı payı alabilecek personele yürüttüğü görevin zorluk ve risk derecesini dikkate alarak % 200’e kadar ödeme yapılabilmesine ilişkin olup, esneklik sadece bununla sınırlı tutulmuştur. Bununla birlikte, söz konusu yetki de her ay itibarıyla döner sermaye gelirlerinden personele dağıtılacak toplam ödeme tutarının belirlenmesine ilişkindir. Dolayısıyla, çeşitli kadrolarda görev yapan personeli, yürüttüğü görevin niteliğini ve doktora yapmış olmasını dikkate alarak “uzman” kabul etmek ve bu kişilere % 250 oranında döner sermaye katkı payı ödenmesine karar vermek mevzuatla tanınan yetkinin aşılmasıdır.

Yukarıda belirtilen nedenlerle, ...Başkanlığı 1. Hukuk Müşavirliği kadrosunda görev yapmakta olup uzman statüsü bulunmayan ...’a, Başkanlar Kurulunun yetkisi dahilinde belirlenmiş olan % 200 oranı yerine, mevzuatla tanınan yetkinin aşılması suretiyle verilen 11.09.2013 tarih ve B.031.ATK.0.00.00.00/050.01.04/28 sayılı Karar uyarınca % 250 oranında döner sermaye katkı payı ödenmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddi ile 141 sayılı İlam’ın 3’üncü maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, Oyçokluğu ile;

(…’ın, “2659 sayılı ...Kanununun ‘Kurum personeline yapılacak ödeme’ başlıklı 30’uncu maddesinde; ‘Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinin en az % 35’i ...ve birimlerine malzeme, araç, gereç, araştırma ve döner sermayede görevli personel giderlerine ayrılır. Gelirin geri kalan kısmı Adli Tıp Kurumunda ve birimlerinde görevli personele; unvanı, görevi, sınıfı, çalışma şartları, hizmet nitelikleri, hizmete katkısı, performansı ve benzeri hususlar dikkate alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine çıkarılacak yönetmelikte tespit edilecek esaslara göre ödenebilir.

Yapılacak ödeme, ilgili personelin bir ayda alacağı aylık (ek gösterge dâhil), yan ödeme ve her türlü tazminat (makam, temsil ve görev tazminatı hariç) toplamının;

a) ...Başkanı için % 700’ünü,

b) Başkan yardımcıları için % 650’sini,

c) İhtisas kurulu başkanları için % 625’ini,

d) İhtisas kurulu üyeleri ile grup başkanları için % 600’ünü,

e) İhtisas dairesi başkanları, uzman tabip, tıpta uzmanlık mevzuatı hükümlerine göre uzman olanlar ile uzman diş tabipleri için % 550’sini,

f) Asistan tabip, pratisyen tabip ve diş tabipleri için % 500’ünü,

g) Alanında doktora derecesi almış olan mühendis, psikolog, biyolog, kimyager, fizikçi, pedagog, raportör, eczacı, antropolog, astronom ve sosyal hizmet uzmanları ile diğer uzman personel için % 250’sini,

h) Mühendis, psikolog, biyolog, kimyager, fizikçi, pedagog, raportör, eczacı, antropolog, astronom ve sosyal hizmet uzmanları için % 225’ini,

i) Hizmetin niteliği itibarıyla görevin zorluk ve risk derecesi yüksek olduğu Başkanlar

Kurulu kararı ile belirlenen personel ile otopsi görevlileri için % 200’ünü,

j) Diğer personel için % 150’sini,

geçemez.

Bu fıkra uyarınca personele her ay yapılacak ek ödeme net tutarı, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 9 uncu maddesi uyarınca kadro ve görev unvanı veya pozisyon unvanı itibarıyla belirlenmiş olan ek ödeme net tutarından az olamaz.

…’ denilmiş ve söz konusu maddenin vermiş olduğu yetki çerçevesinde 04.08.1982 tarih ve 17772 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ...Döner Sermaye İşletmesi Yönetmeliğinin; ‘Kurum personeline yapılacak ödemeler’ başlıklı 30 uncu maddesinde de;

‘Döner sermaye gelirlerinden ilgili mevzuatında öngörülen paylar ayrıldıktan sonra kalan kısım, ...ve birimlerinde görevli personele, aşağıda belirtilen esaslar dikkate alınarak dağıtılabilir.

a) Başkanlar Kurulu, döner sermaye saymanlık müdürünün de görüşünü alarak kurum tavan ödeme tutarını geçmemek üzere, döner sermaye gelirlerinden personele dağıtılacak toplam ödeme tutarını, her ay itibarıyla belirler. Kurul, dağıtılabilecek tutarı belirlerken Adli tıp hizmetlerinin iyileştirilmesi, kaliteli ve verimli hizmet sunumunun sağlanması amacıyla kurumun gelir-gider dengesi ile borç, alacak, nakit durumu ve ihtiyaçlarını gözetmekle yükümlüdür.

…

d) 2659 sayılı ...Kanununun 30 uncu maddesinde belirtilen ödeme

unsurları dikkate alınarak bulunacak personelin ödemeye esas matrahı ile aynı maddede

öngörülen tavan ödeme oranlarının çarpılması suretiyle her bir personel için Tavan Ödeme

Tutarı hesaplanır.

e) Her bir personel için hesaplanan Tavan Ödeme Tutarı toplanarak Kurum Tavan Ödeme Toplam Tutarı bulunur.

…

i) Her bir personele yapılacak ödeme tutarı, 2659 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinde

belirtilen tavan ödeme tutarını geçemez. Yapılacak hesaplama sonucunda ödeme tutarının ödeme tavanını geçmesi durumunda tavandan ödeme yapılır.

...’ hükümlerine yer verilmiş olup, böylelikle Adli Tıp Kurumunda görevli personele yapılacak döner sermaye ödemeleri için azami sınırlar öngörülerek söz konusu azami sınırları geçmemek üzere dağıtılabilecek oranların nasıl tespit edileceği, ödemelerin ne şekilde yapılacağı hususları ayrıntılı olarak düzenlenmiş ve ...Başkanlar Kuruluna da, Kanun ile belirlenen azami tavan dahilinde her ay itibarıyla dağıtılabilecek ödeme tutarını belirleme yetkisi verilmiştir.

2659 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 30 uncu maddesinin ikinci fıkrasına bakıldığında; hangi personele hangi oranda katkı payı ödeneceği belirlenirken personelin görevi nedeniyle döner sermayeye yapacağı katkının ön planda tutulduğu görülmektedir. Zira, alanında doktora derecesi alınmasının sunulan hizmetin niteliğini artıracağı aşikar olduğundan, kanun koyucu da doktora yapmış olan personele daha yüksek katkı payı ödenmesini öngörmüş ve böylelikle gerek personeli eğitime teşvik edilmesini gerekse hizmet kalitesinin artırılmasını amaçlamıştır.

Söz konusu Kanun maddesinin ikinci fıkrasının ‘Alanında doktora derecesi almış olan mühendis, psikolog, biyolog, kimyager ve eczacılar için % 250’sini’ şeklinde olan (g) bendinin 09.02.2011 tarih ve 6110 sayılı Kanunun 6 ncı maddesiyle değişikliğe uğrayarak ‘Alanında doktora derecesi almış olan mühendis, psikolog, biyolog, kimyager, fizikçi, pedagog, raportör, eczacı, antropolog, astronom ve sosyal hizmet uzmanları ile diğer uzman personel için % 250’sini’ olarak yeniden düzenlenmesi ve bent sonuna yeni bazı kadroların ismen sayılarak eklenmesinin yanında ‘diğer uzman personel’ ibaresinin ilavesiyle de kanun koyucu bahsedilen amacına uygun olarak alanında doktora derecesi almış olan personeli kadro itibarıyla sınırlamaktan vazgeçmiş ve ileride Kurumda yeni ihdas edilebilecek kadroların olabileceği de öngörülerek kapsamı geniş tutmuştur. Aksi bir uygulama yaparak ‘diğer uzman personel’ ibaresini yalnızca uzman kadrosunda bulunan personel olarak yorumlanmak ise lafzı ve ruhu ile bir bütün olan Kanun hükmünün amacı ile Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olacak ve iş barışını bozucu sonuçlar doğurabilecektir.

Ayrıca, 14.01.2006 tarih ve 26049 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ...Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin; ‘Hüküm bulunmayan haller’ başlıklı 28 inci maddesinde; ‘Bu Yönetmelikte hüküm bulunmayan hallerde, 15.03.1999 tarihli ve 99/12647 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik hükümleri uygulanır.’ denilmekte ve bahsi geçen Genel Yönetmeliğin 3 üncü ek maddesinin son fıkrasında da; ‘Bu Yönetmelik kapsamındaki personelden doktora öğrenimini bitirmiş olanlar, unvan değişikliği sınavına katılmaksızın öğrenimle ihraz edilen görevlere atanabilirler.’ hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla, uzmanlık için gerekli öğrenim şartı olan dört yıllık yüksekokul mezunu olmanın yanında alanında doktora öğrenimini tamamlamış olan bir personel başka bir şart aranmadan doğrudan uzman unvanını kazanabilecektir.

Bu bağlamda, 1. Hukuk Müşaviri kadrosunda görev yapan ve Adli Tıp Kurumunun işleyişine gerek ihtisas daireleri gerekse ihtisas kurullarına verdiği çeşitli görüşler ile çok önemli katkılarda bulunan ...’ın ‘Tıpta Yapay Döllenme ve Hukuki Sorunlar’ başlıklı tezi ile kazanmış olduğu doktora derecesi nedeniyle alanında uzman olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Zira, söz konusu doktora eğitiminin anılan personelin Kuruma yapacağı katkıları önemli ölçüde artıracağına şüphe bulunmadığı gibi Kurumun sağlık ve teknik hizmetler sınıfında görevli olup tıbbi açıdan hizmet sunan ve bentte ismen sayılan personele doktorası bulunduğu için % 250 oranında bir ödeme yapılırken Kurumun bir diğer uzmanlık alanında hizmet sunan ve alanında doktorası bulunan 1. Hukuk Müşavirini bu haktan yoksun bırakmak Kanunun ruhu ile bağdaşmayacaktır.

Sonuç olarak, alanında doktora derecesi bulunan ...’a % 250 oranında döner sermaye katkı payı ödenmesi, yukarıda yer verilen gerekçelerden de anlaşılacağı üzere hukuka aykırılık taşımadığından tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi gerekir” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı)

07.06.2016 tarihinde karar verildi.