Sayıştay 3. Dairesi 40682 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2010

• Daire: 3

• Dosya No: 40682

• Tutanak No: 43294

• Tutanak Tarihi: 13.09.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde; iş programının dikkate alınmadığı ve sabit katsayılar belirlenmemiş olmasına rağmen genel indeksin kullanılmayarak fazla fiyat farkı ödendiği gerekçesiyle konu edilen husus hakkında beraat hükmü verilmesi;

2. 184 sayılı İlama ilişkin yargılamada, Yargı Raporunun 4. maddesindeki; … yüklenimindeki “…” yapım işinde iş programının dikkate alınmadığı ve sabit katsayılar belirlenmemiş olmasına rağmen genel indeksin kullanılmayarak fazla fiyat farkı ödendiği gerekçesiyle konu edilen husus hakkında; söz konusu işte zorunlu olarak yapılan % 15,24 oranındaki iş artışının % 5,24’lük kısmının anılan yükleniciye ödenmediği, fazla fiyat farkı ödemesi yapılmasa idi yüklenicinin feragat ettiği % 5,24’lük iş artışının fazla fiyat farkı ödemesi kadar olan kısmını almaya hak kazanacağı görüldüğünden denecek olmadığına (*oy çokluğuyla), karar verilerek konunun 184 sayılı ilama alınmamasına (… TL için sorumluların beraatine) ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen (Sayıştay Başsavcılığı adına temyiz talep eden) Savcı, temyiz dilekçesinde özetle; Yargı Raporunda; …’nin yüklenimindeki … yapım işinde fiyat farkı hesabında iş programının dikkate alınmaması ve sabit katsayılar belirlenmemiş olmasına rağmen genel indeksin uygulanmaması sonucu mevzuatına aykırı olarak hesaplanıp ödenen … TL’nin kamu zararı olduğu ve tazminine hükmedilmesi gerektiğinin ifade edildiği, Savcılığın Yargı Raporuna; mevzuatına aykırı olarak hesaplanıp ödenen … TL’nin Raporda ayrıntısına yer verilen ilgililer adına tazmin hükmedilmesi yönünde görüş bildirdiği, Dairenin ise ilamda, konuya ilişkin madde bazında bir değerlendirmeye yer verilmeksizin maadası kapsamında; belgelerine dayandığı, kayıtlarına, kanun ve nizamlarına uygun bulunduğu belirtilerek sorumluların beraatına hükmettiği, hükmün ayrıntısına yer verilen 10.9.2015 tarih ve 257 sayılı tutanakta ise; yapım işinde iş programının dikkate alınmaması ve sabit katsayılar belirlenmemiş olmasına rağmen genel indeks kullanılmayarak fazla fiyat farkı ödenmesi nedeniyle konu edilen husus hakkında söz konusu işte zorunlu olarak yapılan % 15,24 oranındaki iş artışının % 5,24’lük kısmının anılan yükleniciye ödenmediği, fazla fiyat farkı ödemesi yapılmasa idi yüklenicinin feragat ettiği % 5,24’lük iş artışının fazla fiyat farkı ödemesi kadar olan kısmını almaya hak kazanacağı görüldüğünden denecek olmadığına, çoğunluk görüşüne karşı iki üye tarafından ise, yasal sınırların dışında kalan iş artışı nedeniyle ortaya çıktığı iddia edilen alacağın, denetim sonucu tespit olunan ve 4734 sayılı Kanuna aykırı işlem nedeniyle oluşan kamu zararından mahsup edilmesi yasal dayanaktan yoksun olduğundan sorguda belirtilen gerekçelerle sebebiyet verilen kamu zararı hakkında tazmin hükmü verilmesinin uygun olacağı yönünde ayrışık görüşlerine karşı, çoğunlukla karar verildiği belirtildikten sonra yapılan fiyat farkı ödemesinin ilgili mevzuata açıkça aykırı olduğunu, gerek sorumluların savunmalarında ve gerekse ilamda bunun aksine bir beyan ve değerlendirme yapılmadığını, sorumluların bir kısmının Rapora verdikleri savunmada ilgili firmaya iş artışı nedeniyle ödenmesi gereken bir kısım imalat tutarının 4735 sayılı Kanunun 24/b fıkrasındaki sınırlayıcı hüküm nedeniyle ödenemediğini, dolayısıyla fazladan ödendiği belirtilen tutarın anılan tutarın altında olduğunu ileri sürmesi ve Dairenin de bu savunmayı esas alarak beraat kararı vermesinin yerinde olmadığının düşünüldüğünü, çünkü, ileri sürülen gerekçenin ihale mevzuatı bakımından kabulüne imkan olmadığı gibi, mevzuatı izin vermediği için yapılmaması gereken bir ödemenin belgeler üzerinde sorumluları tarafından ileri sürüldüğü üzere sehven ve hata suretiyle de olsa dolaylı yollardan telafi edilmeye çalışılarak ödenmesinin idari ve cezai sorumluluğu bir tarafa, mali sorumluluğu gerektiren bir durum olduğunu, bu işlemde mevzuatına aykırı olarak fiyat farkı ödendiği sabit olup, ileri sürülen gerekçelerin ise mevzuatta yeri olmadığından sorumluların hesaplanan kamu zararından sorumlu olduklarını, yasal sınırların dışında ortaya çıkan ve bir iddiadan ibaret yüklenici firma alacağının, mevzuata aykırı işlemler yoluyla dolaylı yollardan ödenmesi mümkün olmayıp, kamu zararının söz konusu olduğunu; dolayısıyla, iş artışı olarak öngörülmekle birlikte yüklenicisi tarafından feragat edildiği belirtilen ve yasal olarak ödenmesi de mümkün olmayan bir tutarı dikkate alarak, anılan tutarın Raporda hesaplanan kamu zararından fazla olduğu değerlendirmesi çerçevesinde çoğunlukla verilen beraat kararının mevzuata aykırı olduğunu, yapılan ödeme mevzuatına aykırı olduğundan kamu zararı söz konusu olup tazmininin gerektiğini, kanuna aykırı hükmün 832 sayılı Sayıştay Kanununun 68 inci maddesi gereğince bozularak, dosyanın Dairesine iadesine karar verilmesinin uygun olacağını dile getirmiştir.

Yukarıda adı geçen (beraatine hükmedilen) Sorumlular, Başsavcılığın temyiz talebine yanıt olarak ortaklaşa gönderdikleri karşılama dilekçesinde özetle; Denetçi raporunda, … İnşaatına ilişkin olarak düzenlenen hakedişlerle, iş programının dikkate alınmaması ve sabit katsayılar belirlenmemiş olmasına rağmen genel endeksin uygulanmaması sonucu fiyat farkının fazla hesaplanıp ödenmesi suretiyle oluşan … lira kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine karar verilmesi talebinde bulunulmuşsa da; 3. Dairece yapılan yargılama sonucunda, aşağıda (a) ve (b) işaretli maddeler halinde daha önce yaptıkları savunmalar yerinde görülerek beraat kararı verildiğini,

a) Hakediş ödemeleri sırasında katsayı belirlendiğini ve bu katsayılar esas alınarak fiyat farkı hesaplanıp ödendiğini, sözü edilen katsayıların İdarelerince belirlendiğini ve uygulandığını, hiç katsayı olmaksızın maktuen ödeme yapılmadığını,

b) Denetçinin, kamu zararını hesaplarken, başka deyişle, hep kamu zararından yola çıkarken hiçbir zaman işin yapımını üstlenen müteahhidin zararını dikkate almadığını, oysa, müteahhit firmanın, işin zamanında ve süresinde tamamlanması için olağanüstü gayret sarf ettiğini, taahhüt konusu işin, uluslararası kış olimpiyatlarına yetiştirilmek amacıyla olağanüstü çalışmalar sonucu tamamlandığını ve organizasyonda hiçbir aksama olmadığını, bu aksamalara mahal vermemek amacıyla, keşif bedeline bağlı kalınmaksızın her türlü ilave harcamaların yapıldığını, nitekim, işin, sözleşme bedeli olan … TL’ye tamamlanamadığını ve % 10’luk bir artış ile işin tamamlanmasının sözleşmeye bağlandığını, % 10 oranındaki artış ile de işin tamamlanamaması üzerine sözleşmenin feshine gidilmeyerek, işin tamamlanmasına esas olan ve yapımından vazgeçilmesi mümkün olmayan imalatların da müteahhide yaptırıldığını ve artış oranının % 15,24’e ulaştığını, bir başka ifadeyle, işin ilk keşif bedelinin % 10’u oranındaki artışı dahilinde yaptırılması esas olmasına karşılık bu artışa rağmen, işin bitirilemediğini ve Devlet İhale Kanunu ve Bayındırlık Genel Şartnamesine göre işin tasfiyesine gidilmeyerek yapılmasından ve tamamlanmasından vazgeçilmesi mümkün olmayan imalatların, müteahhide yaptırılarak uluslararası kış olimpiyatlarının önceden belirlenen takvime göre gerçekleşmesinin sağlandığını, müteahhidin sözleşmeyi feshetme hakkı varken, bu hakkı kullanmayarak, idarenin ısrarlı talepleri üzerine sözleşmenin fesholunmadığını ve yapılması zaruri olan … TL tutarındaki söz konusu fazla imalatların yaptırıldığını, zorunlu iş artışı nedeniyle ortaya çıkan ve hesap şekli işle ilgili dosyada yer alan artış icmali tablosunda görüldüğü üzere % 15,24 - % 10,00 = % 5,24 oranındaki artışa tekabül eden … - … = … TL’nin müteahhide ödenmediğini, işin zamanında tamamlanabilmesi ve sözleşmenin feshine gidilmemesi için müteahhitçe böyle bir fedakarlıkta bulunulduğunu, müteahhidin % 10 keşif artışı dışındaki … TL tutarındaki imalatı yapıp yapmadığı yönünde tereddüt bulunmadığını, bu imalatların yapıldığı ve inşaatın bünyesine girdiği hususunun resmi kayıtlarla sabit olduğunu, hal böyle iken; yani, müteahhit … TL tutarındaki imalatın parasını almamışken, hakediş raporlarına göre oluşan mükerrer ödemenin, bazı imalat kalemlerinin şartnamesine uygun olmaması, fiyat farkının genel endeks esas alınmayarak hesaplanması gibi sebeplerle fazla ödendiği hususlarının kamu zararı vardır gerekçesiyle tek yönlü değerlendirilmesinin, … TL tutarındaki fazladan yapılan ve bedeli alınmayan imalatlar dikkate alınmaksızın bu tutardan hesaplanan kamu zararının mahsup edilmemesinin hakkaniyete uygun düşmediğini, kamu zararının korunması esas olmakla birlikte devlete iş yapanın zararının da devlet vatandaş ilişkisi çerçevesinde korunmasının ve dikkate alınmasının esas olacağının Kurulumuzun takdirlerine sunulduğunu, yapılan denetim sonucunda, hep, kamu zararı tespiti yönünde çalışma yapıldığını, oysa, müteahhidin, … TL tutarındaki hakediş bedelini talep etmemesi sonucu, kamu yararının fazlasıyla dikkate alındığının ortada olduğunu, bu kadar uzun anlatımdan sonra sonuç olarak şunu ifade etmek istediklerini; müteahhidin sözleşme kapsamında (ihale tutarında) yaptığı işlerin, % 10 imalat artışı dahilinde yaptığı işler ve % 10 artış dışında yaptığı imalatlar toplamının öncelikle tespit edilmesi gerektiğini ve bu tespitten sonrada müteahhide yapılan ödeme dikkate alınarak aşağıdaki tabloda gösterildiği gibi bir sonuca varılmasının kanuna ve hakkaniyete uygun düşeceğini,

İhale bedeli … TL

% 10 artış tutarı … TL

Toplam … TL

İmalat artışı (Tenzilat dahil) % 15,24

Tutarı … TL

% 10 yasal artış tutarı … TL

İmtina edilen % 5,24 artış imalat tutarı … TL

Sayıştay sorgusuna göre fazla ödendiği belirtilen toplam tutarı … TL

Kalan (müteahhidin vazgeçtiği tutar) … TL

Sayın Savcının, fiyat farkı ile ilgili olarak savunma yapmadıklarını ileri sürmekte ise de, yukarıda (a) işaretli maddede belirtilen hususları savunmada ileri sürdüklerinin gözden kaçtığını düşünmekte olduklarını, ayrıca, temyiz dilekçesinde işin aciliyeti ve özelliği nedeniyle % 10 keşif artışı dışında müteahhit tarafından fazladan yapılan ve bedeli ödenmemiş olan tutarın, fazla ödendiği ileri sürülen mükerrer ödemenin mahsup edilmesini öngören mevzuat hükmü olmadığı ileri sürülmekte ise de, yargı yetkisini kullanan ve kamu adına karar veren Heyetimizce, sırf kamu zararı açısından değerlendirme yapılmayarak kamuya hizmet veren müteahhidin de mağdur olmaması için fazladan yapılan imalatların da dikkate alınmasını istemek suretiyle yukarıda belirtilen sebeplerle Savcının temyiz talebinin reddi ile Daire kararının onanmasına karar verilmesini arz etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz talebine karşı ilgililerce verilen cevaplar incelenmiş olup; ileri sürülen hususların temyiz talebinde belirttiği görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu temyiz talebine göre karara bağlanmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

2002/5039 sayılı “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”ın “Fiyat Farkı Hesabı” başlıklı 6 ncı maddesinde:

“Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = An x B x ( Pn - 1 )

…

Ancak, idari şartname ve sözleşmede bu Esaslara göre fiyat farkı verileceği belirtilmesine rağmen, ihaleyi yapan idare tarafından ihale dokümanında işin niteliğine ve gereklerine göre a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayıları için toplamları bire (1.00) eşit olacak şekilde herhangi bir ağırlık oranı temsil katsayısı belirlenmemiş ise, fiyat farkı hesaplanırken temel indeks ve güncel indeks olarak yukarıdaki indeksler yerine, Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından aylık yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo- 2 : Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayı esas alınır.

…”

Söz konusu işin ihale dokümanında yer alan idari şartnamenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplama Şartları” başlıklı 48. maddesi ile yükleniciyle idare arasında imzalanan 14.05.2009 tarihli sözleşmenin aynı başlıklı 15. maddesinde yukarıda bahsedilen Esaslara atıfta bulunulmuş ancak sabit katsayılar için herhangi bir değer belirlenmemiştir.

Böyle bir durumda, b5 dışındaki tüm katsayılar “0 (sıfır)” kabul edilerek, b5’in “1 (bir)” olarak alınması; yani atıfta bulunulan Esaslarda belirtildiği üzere, (1994=100) bazlı Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayı esas alınarak fiyat farkı hesaplanması gerekmektedir.

Ancak, hakediş ödemelerinde; a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c sabit katsayıları için sırasıyla 0,25, 0,10, 0,10, 0,10, 0,05, 0,20 ve 0,20 değerleri alınarak fiyat farkı hesap edilmiştir.

Bu anlamda, sorumlularca hakediş ödemeleri sırasında katsayıların belirlendiği ve bu katsayılar esas alınarak fiyat farkı hesaplanıp ödendiği, sözü edilen katsayıların İdarelerince belirlendiği ve uygulandığı, hiç katsayı olmaksızın maktuen ödeme yapılmadığı iddia edilmekte ise de; ihalenin sözleşme imzalanması aşamasında bu katsayıların belirlenmediği açıkça gözükmektedir.

Dolayısıyla, sözleşmenin 15. maddesindeki “bu sabit katsayıların, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçe ile değiştirilemeyeceğine” yönelik emredici hükmü de göz önüne alındığında sözleşme aşamasında sabit katsayılar belirlenmemiş olmasına rağmen genel indeksin uygulanmaması fiyat farkı ödemesi ile ilgili mevzuata açıkça aykırı olup Denetçi tarafından oluşturulan aylık iş programı esas alınarak yapılan kamu zararı hesabı yerindedir.

Sorumluların bir kısmı, Rapora verdikleri savunmada, ilgili firmaya yasal sınırı aşan iş artışı nedeniyle ödenmesi gereken bir kısım imalat tutarının 4735 sayılı Kanunun 24/b maddesindeki sınırlayıcı oran nedeniyle ödenemediğini; dolayısıyla, fazladan ödendiği belirtilen tutarın, ödenmeyen bu söz konusu tutarın altında olduğunu ileri sürmüşler ve Sayıştay 3. Dairesi de, bu savunmayı esas alarak konu hakkında “beraat kararı” vermiştir.

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 4964 sayılı Yasayla değişik 24 üncü maddesinde:

“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40'a kadar arttırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

…”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Bu düzenlemeye göre; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde, sözleşme bedelinin azami % 10’una kadar olan tutarlar sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılıp ödenebilir. Bu sınırını geçen işlerin yaptırılmaması ve dolayısıyla bedellerinin de ödenmemesi gerekmektedir. Ancak gerekli dikkat ve özenin gösterilmesine rağmen, yasal oranın üzerinde gerçekleşen işlerin bedellerinin ne şekilde ödeneceğine ilişkin Kamu İhale Mevzuatında herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu konu, tamamen Borçlar Hukukunu ilgilendirmektedir.

Yargı raporunun konusu olan kamu zararı iddiası; ihale mevzuatı çerçevesinde yapılan imalatlalar ile ilgili olup sorumlularca da kabul edilmiştir. Ancak bu kabulden sonra sorumlularca, işte meydana geldiği iddia edilen % 10 yasal sınırı aşan imalatların karşılığından/bedelinden, yargı raporundaki kamu zararı olduğunda kuşku bulunmayan tutarın mahsup edilmesi talebi Dairece kabul edilmek suretiyle beraat kararı verilmiştir.

Oysa yasal sınırı aşan işlerin yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise ne miktarda ve hangi tutarda bir imalatın yapıldığı ile ilgili olarak, ne İdarenin bir tespiti ne de Yargı raporunda Denetçiler tarafından yapılan bir tespit bulunmamaktadır. Sorumlular bu iddialarını “iş artış oluruna” dayandırmaktadırlar.

İş artış oluru; ihale mevzuatı çerçevesinde yüklenicinin yapması gereken imalata izin veren belgedir. Dolayısıyla bu belgeye dayanarak yüklenicinin yasal sınırı aşan işler yaptığından bahisle alacaklı oluğunu kabul etmek hukuken mümkün değildir.

Kabul anlamına gelmemekle birlikte bir an için yüklenicinin bu tür bir alacağı olduğunu kabul etsek bile, yüklenici bu belgeye göre bu alacağından feragat etmiştir. Feragat; borçlar hukukunda yenilik doğuran haklardandır. Yenilik doğuran hakları kullandıktan sonra dönmek (rücu) mümkün değildir. Ayrıca, bu haklar şarta bağlı olarak da kullanılamazlar. Dolayısıyla sorumluların iddia ettikleri gibi yüklenicinin yasal sınırı aşan işlerden doğan bir alacağı varsa bile kendi iradesiyle bu alacağın feragat etmiştir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, yasal olarak mevcut olmayan bir alacak gerekçe gösterilmek suretiyle, Yargı Raporunun 4. maddesinde konu edilen, … TL tutarındaki kamu zararı ile ilgili “sorumluların beraetine” şeklindeki hükmün BOZULMASINA ve söz konusu husus hakkında, yukarıdaki gerekçelere göre yeniden hüküm tesis edilmesini teminen dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,