Sayıştay 3. Dairesi 40682 Kararı - Genel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2010

• Daire: 3

• Dosya No: 40682

• Tutanak No: 43294

• Tutanak Tarihi: 13.09.2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yapım işinde; a) Bazı imalat kalemlerinin eksik yapıldığı ya da birim fiyatlarının hatalı hesaplandığı, b) Bir imalatın imalatın eksik yapıldığı ve bazı imalatlarda bozulmaların meydana geldiği nedenleriyle konu edilen hususlar hakkında beraat hükmü verilmesi;

3. 184 sayılı İlama ilişkin yargılamada, Yargı Raporunun 5. maddesindeki; … “…” işinde; a) 105. 813, 1002. 106, 457. 105, 465. 703, 465. 702, 590. 1502, 590. 152 ve 590. 1515 poz no.lu bazı imalat kalemlerinin eksik yapıldığı ya da birim fiyatlarının hatalı hesaplandığı, b) 23.220 poz no.lu imalatın eksik yapıldığı ve VIP trübün terası ve otel çevre terasına yapılan epoksi kaplamaların bazı bölümleri ile K. 125 kulesi giriş bölümünün alt duvar kısımlarında bozulmanın meydana geldiği nedenleriyle konu edilen hususlar hakkında; söz konusu işte zorunlu olarak yapılan % 15,7772 oranındaki iş artışının % 5,7772’lik kısmının anılan yükleniciye ödenmediği, hakediş raporlarında imalat kalemlerinin eksik yapılması ya da birim fiyatların hatalı hesaplanması nedeniyle tespit edilen kamu zararına sebebiyet verilmese idi yüklenicinin feragat ettiği % 5,7772’lik iş artışının söz konusu kamu zararı tutarı kadar olan kısmını almaya hak kazanacağı görüldüğünden denecek olmadığına (*oy çokluğuyla), karar verilerek konunun 184 sayılı ilama alınmamasına {A) … TL (yargı raporunda Denetçi tarafından tazmini istenilen … TL), B) … TL olmak üzere toplam … TL (yargı raporunda Denetçi tarafından beraati istenilenden geriye kalan toplam … TL) için sorumluların beraatine} ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Yukarıda adı geçen (Sayıştay Başsavcılığı adına temyiz talep eden) Savcı, temyiz dilekçesinde özetle; Yargı Raporunda; …’nin yüklenimindeki … İnşaatı yapım işinde gerçekleştirilmesi gereken bazı imalat kalemlerinin eksik yapılması veya hiç yapılmaması sonucu mevzuatına aykırı olarak fazla ve yersiz olarak hesaplanıp ödenen … TL’nin kamu zararı olduğu ve tazminine hükmedilmesi gerektiğinin ifade edildiği, Savcılığın Yargı Raporuna; maddenin (A) fıkrasına konu ve alınmayan mal ve malzemeler karşılığı olarak hesaplanan … ile (B) fıkrasına konu ve eksik imalatlar karşılığı hesaplanan … TL kamu zararının Raporda ayrıntısına yer verilen ilgililer adına tazmin hükmedilmesi gerektiği yönünde görüş bildirdiği, Dairenin ise ilamda, konuya ilişkin madde bazında bir değerlendirmeye yer verilmeksizin maadası kapsamında; belgelerine dayandığı, kayıtlarına, kanun ve nizamlarına uygun bulunduğu belirtilerek sorumluların beraatına hükmettiği, hükmün ayrıntısına yer verilen 10.09.2015 tarih ve 257 sayılı tutanakta ise; … yüklenimindeki … işinde; a) Bazı imalat kalemlerinin eksik yapılması ya da birim fiyatlarının hatalı hesaplanması, b) 23.220 poz nolu imalatın eksik yapılması ve VIP trübün terası ve otel çevre terasına yapılan epoksi kaplamaların bazı bölümleri ile K-125 kulesi giriş bölümünün alt duvar kısımlarında bozulmanın meydana gelmesi meydana gelmesi nedeniyle konu edilen hususlar hakkında; söz konusu işte zorunlu olarak yapılan % 15,7772 oranındaki iş artışının % 5,7772’lik kısmının anılan yükleniciye ödenmediği, hakediş raporlarında imalat kalemlerinin eksik yapılması ya da birim fiyatların hatalı hesaplanması nedeniyle tespit edilen kamu zararına sebebiyet verilmese idi yüklenicinin feragat ettiği % 5,7772’lik iş artışının söz konusu kamu zararı tutarı kadar olan kısmını almaya hak kazanacağı görüldüğünden denecek olmadığına, çoğunluk görüşüne karşı iki üye tarafından ise, yasal sınırların dışında kalan iş artışı nedeniyle ortaya çıktığı iddia edilen alacağın, denetim sonucu tespit olunan ve 4734 sayılı Kanuna aykırı işlem nedeniyle oluşan kamu zararından mahsup edilmesi yasal dayanaktan yoksun olduğundan sorguda belirtilen gerekçelerle sebebiyet verilen kamu zararı hakkında tazmin hükmü verilmesinin uygun olacağı yönünde ayrışık görüşlerine karşı, çoğunlukla karar verildiği belirtildikten sonra yapılması gereken bazı imalatlar hiç yapılmadığı bazıları ise eksik yapıldığı halde bedellerinin hakedişe dahil edilerek ödendiğini, yapılmayan veya eksik yapılan işler karşılığında ödeme yapılmasının mevzuata açıkça aykırı olduğunu, sorumluların bir kısmının Rapora verdikleri savunmada ilgili firmaya iş artışı nedeniyle ödenmesi gereken bir kısım imalat tutarının 4735 sayılı Kanunun 24/b fıkrasındaki sınırlayıcı hüküm nedeniyle ödenemediğini, dolayısıyla fazladan ödendiği belirtilen tutarın söz konusu tutarın altında olduğunu ileri sürmesi ve Dairenin de bu savunmayı esas alarak beraat kararı vermesinin yerinde olmadığının düşünüldüğünü, çünkü, ileri sürülen gerekçenin ihale mevzuatı bakımından kabulüne imkan olmadığı gibi, mevzuatı izin vermediği için yapılmaması gereken bir ödemenin belgeler üzerinde sorumluları tarafından ileri sürüldüğü üzere sehven ve hata suretiyle de olsa dolaylı yollardan telafi edilmeye çalışılarak ödenmesinin idari ve cezai sorumluluğu bir tarafa, mali sorumluluğu gerektiren bir durum olduğunu, bu işlemde yapılmayan veya eksik yapılan bazı imalat bedellerinin ödendiği sabit olup, ileri sürülen gerekçelerin ise mevzuatta yeri olmadığından sorumluların hesaplanan kamu zararından sorumlu olduklarını, yasal sınırların dışında ortaya çıkan ve bir iddiadan ibaret yüklenici firma alacağının, mevzuata aykırı işlemler yoluyla dolaylı yollardan ödenmesi mümkün olmayıp, kamu zararının söz konusu olduğunu; dolayısıyla, iş artışı olarak öngörülmekle birlikte yüklenicisi tarafından feragat edildiği belirtilen ve yasal olarak ödenmesi de mümkün olmayan bir tutarı dikkate alarak, anılan tutarın Raporda hesaplanan kamu zararından fazla olduğu değerlendirmesi çerçevesinde çoğunlukla verilen beraat kararının mevzuata aykırı olduğunu, yapılan ödeme mevzuatına aykırı olduğundan kamu zararı söz konusu olup tazmininin gerektiğini, kanuna aykırı hükmün 832 sayılı Sayıştay Kanununun 68 inci maddesi gereğince bozularak, dosyanın Dairesine iadesine karar verilmesinin uygun olacağını dile getirmiştir.

Yukarıda adı geçen (beraatine hükmedilen) Sorumlular, Başsavcılığın temyiz talebine yanıt olarak ortaklaşa gönderdikleri karşılama dilekçesinde özetle; Denetçi raporunda, … İşine ilişkin olarak yapılması gereken bazı imalat kalemlerinin eksik yapılması veya hiç yapılmaması sonucu oluşan … lira kamu zararının sorumlulara ödettirilmesine karar verilmesi talebinde bulunulmuşsa da; 3. Dairece yapılan yargılama sonucunda, aşağıda belirtilen, daha önce yaptıkları savunmalar yerinde görülerek beraat kararı verildiğini,

• Denetçinin, kamu zararını hesaplarken, başka deyişle, hep kamu zararından yola çıkarken hiçbir zaman işin yapımını üstlenen müteahhidin zararını dikkate almadığını, oysa, müteahhit firmanın, işin zamanında ve süresinde tamamlanması için olağanüstü gayret sarf ettiğini, taahhüt konusu işin, uluslararası kış olimpiyatlarına yetiştirilmek amacıyla olağanüstü çalışmalar sonucu tamamlandığını ve organizasyonda hiçbir aksama olmadığını, bu aksamalara mahal vermemek amacıyla, keşif bedeline bağlı kalınmaksızın her türlü ilave harcamaların yapıldığını, nitekim, işin, sözleşme bedeli olan … TL’ye tamamlanamadığını ve % 10’luk bir artış ile işin tamamlanmasının sözleşmeye bağlandığını, % 10 oranındaki artış ile de işin tamamlanamaması üzerine sözleşmenin feshine gidilmeyerek, işin tamamlanmasına esas olan ve yapımından vazgeçilmesi mümkün olmayan imalatların da müteahhide yaptırıldığını ve artış oranının % 15,7772’e ulaştığını, bir başka ifadeyle, işin ilk keşif bedelinin % 10’u oranındaki artışı dahilinde yaptırılması esas olmasına karşılık bu artışa rağmen, işin bitirilemediğini ve Devlet İhale Kanunu ve Bayındırlık Genel Şartnamesine göre işin tasfiyesine gidilmeyerek yapılmasından ve tamamlanmasından vazgeçilmesi mümkün olmayan imalatların, müteahhide yaptırılarak uluslararası kış olimpiyatlarının önceden belirlenen takvime göre gerçekleşmesinin sağlandığını, müteahhidin sözleşmeyi feshetme hakkı varken, bu hakkı kullanmayarak, idarenin ısrarlı talepleri üzerine sözleşmenin fesholunmadığını ve yapılması zaruri olan … TL tutarındaki söz konusu fazla imalatların yaptırıldığını, zorunlu iş artışı nedeniyle ortaya çıkan ve hesap şekli işle ilgili dosyada yer alan artış icmali tablosunda görüldüğü üzere % 15,7772 - % 10,00 = % 5,7772 oranındaki artışa tekabül eden … – … = … TL’nin müteahhide ödenmediğini, işin zamanında tamamlanabilmesi ve sözleşmenin feshine gidilmemesi için müteahhitçe böyle bir fedakarlıkta bulunulduğunu, müteahhidin % 10 keşif artışı dışındaki … TL tutarındaki imalatı yapıp yapmadığı yönünde tereddüt bulunmadığını, bu imalatların yapıldığı ve inşaatın bünyesine girdiği hususunun resmi kayıtlarla sabit olduğunu, hal böyle iken; yani, müteahhit … TL tutarındaki imalatın parasını almamışken, hakediş raporlarına göre oluşan mükerrer ödemenin, bazı imalat kalemlerinin şartnamesine uygun olmaması, fiyat farkının genel endeks esas alınmayarak hesaplanması gibi sebeplerle fazla ödendiği hususlarının kamu zararı vardır gerekçesiyle tek yönlü değerlendirilmesinin, … TL tutarındaki fazladan yapılan ve bedeli alınmayan imalatlar dikkate alınmaksızın bu tutardan hesaplanan kamu zararının mahsup edilmemesinin hakkaniyete uygun düşmediğini, kamu zararının korunması esas olmakla birlikte devlete iş yapanın zararının da devlet vatandaş ilişkisi çerçevesinde korunmasının ve dikkate alınmasının esas olacağının Kurulumuzun takdirlerine sunulduğunu, yapılan denetim sonucunda, hep, kamu zararı tespiti yönünde çalışma yapıldığını, oysa, müteahhidin, … TL tutarındaki hakediş bedelini talep etmemesi sonucu, kamu yararının fazlasıyla dikkate alındığının ortada olduğunu, bu kadar uzun anlatımdan sonra sonuç olarak şunu ifade etmek istediklerini; müteahhidin sözleşme kapsamında (ihale tutarında) yaptığı işlerin, % 10 imalat artışı dahilinde yaptığı işler ve % 10 artış dışında yaptığı imalatlar toplamının öncelikle tespit edilmesi gerektiğini ve bu tespitten sonrada müteahhide yapılan ödeme dikkate alınarak aşağıdaki tabloda gösterildiği gibi bir sonuca varılmasının kanuna ve hakkaniyete uygun düşeceğini,

İhale bedeli … TL

% 10 artış imalat tutarı … TL

Toplam … TL

İmalat artışı (Tenzilat dahil) % 15,7772

Tutarı … TL

% 10 yasal artış tutarı … TL

İmtina edilen % 5,7772 artış imalat tutarı … TL

Sayıştay sorgusuna göre fazla ödendiği belirtilen toplam tutarı … TL

Kalan (müteahhidin vazgeçtiği tutar) … TL

• Sorgunun 5/A maddesi eki tabloda sözü edilen 105.910 poz nolu Silindirik Civatalı Modüler Paslanmaz Çelik Su Deposu (Kapasite: 30,0 m3 ~ Çap: 6200 mm -Yükseklik 1000 mm) su deposu yerine 105.813 poz prizmatik Modüler Boyalı Çelik Su Deposu 30,0 m3 imalatının yapıldığı belirtilmekte ise de, yüklenici firmanın Makine Mühendisleri Odası … İl Temsilciliğinden inceleme talebi üzerine, dilekçe ekinde sunulan yazı ve ekleri Bilirkişi Makine Mühendisi …’ın 25.09.2012 tarihli Raporunda da söz konusu su deposunun Prizmatik Paslanmaz Çelik olduğu ve bu su deposunda herhangi bir boya veya kaplama kullanılmadığının görüldüğünün belirtildiğini, Sorgunun 5/B maddesinde sözü edilen korkuluk imalatı yapımı ve boyanması işine ilişkin eksikliklerin mahallinde giderildiğini ve belirtilen imalatın tamamlandığını, bu nedenle 5/B maddesinde belirtilen kamu zararının giderildiğini, bu eksikliğin yapılıp yapılmadığının tespiti için gerekli görülürse mahallinde inceleme yapılabileceğini ayrıca arz ettiklerini,

Sonuç olarak, yapılan denetim sonucunda, hep, kamu zararı tespiti yönünde çalışma yapıldığını, oysa yüklenicinin … TL tutarındaki imalatını yapıp da bedelinin talep ettirilmemesi sonucu, kamu yararının fazlasıyla dikkate alındığının ortada olduğunu, temyiz dilekçesinde işin aciliyeti ve özelliği nedeniyle % 10 keşif artışı dışında müteahhit tarafından fazladan yapılan ve bedeli ödenmemiş olan tutarın, fazla ödendiği ileri sürülen mükerrer ödemenin mahsup edilmesini öngören mevzuat hükmü olmadığı ileri sürülmekte ise de, yargı yetkisini kullanan ve kamu adına karar veren Heyetimizce, sırf kamu zararı açısından değerlendirme yapılmayarak kamuya hizmet veren müteahhidin de mağdur olmaması için fazladan yapılan imalatların da dikkate alınmasını istemek suretiyle yukarıda belirtilen sebeplerle Savcının temyiz talebinin reddi ile Daire kararının onanmasına karar verilmesini arz etmişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında özetle; temyiz talebine karşı ilgililerce verilen cevaplar incelenmiş olup; ileri sürülen hususların temyiz talebinde belirttiği görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu temyiz talebine göre karara bağlanmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

İlama konu olayda, yapılması gereken bazı imalatlar hiç yapılmadığı, bazıları ise eksik yapıldığı halde bedelleri hakedişe dâhil edilerek ödenmiştir. Yapılmayan veya eksik yapılan işler karşılığında ödeme yapılması mevzuata açıkça aykırıdır.

Sorumluların bir kısmı, Rapora verdikleri savunmada, ilgili firmaya yasal sınırı aşan iş artışı nedeniyle ödenmesi gereken bir kısım imalat tutarının 4735 sayılı Kanunun 24/b maddesindeki sınırlayıcı oran nedeniyle ödenemediğini; dolayısıyla, fazladan ödendiği belirtilen tutarın, ödenmeyen bu söz konusu tutarın altında olduğunu ileri sürmüşler ve Sayıştay 3. Dairesi de, bu savunmayı esas alarak konu hakkında “beraat kararı” vermiştir.

4735 sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanununun 4964 sayılı Yasayla değişik 24 üncü maddesinde:

“Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40'a kadar arttırmaya yetkilidir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

…”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Bu düzenlemeye göre; anahtar teslimi götürü bedel sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde, sözleşme bedelinin azami % 10’una kadar olan tutarlar sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılıp ödenebilir. Bu sınırını geçen işlerin yaptırılmaması ve dolayısıyla bedellerinin de ödenmemesi gerekmektedir. Ancak gerekli dikkat ve özenin gösterilmesine rağmen, yasal oranın üzerinde gerçekleşen işlerin bedellerinin ne şekilde ödeneceğine ilişkin Kamu İhale Mevzuatında herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu konu, tamamen Borçlar Hukukunu ilgilendirmektedir.

Yargı raporunun konusu olan kamu zararı iddiası; ihale mevzuatı çerçevesinde yapılan imalatlalar ile ilgili olup sorumlularca da kabul edilmiştir. Ancak bu kabulden sonra sorumlularca, işte meydana geldiği iddia edilen % 10 yasal sınırı aşan imalatların karşılığından/bedelinden, yargı raporundaki kamu zararı olduğunda kuşku bulunmayan tutarın mahsup edilmesi talebi Dairece kabul edilmek suretiyle beraat kararı verilmiştir.

Oysa yasal sınırı aşan işlerin yapılıp yapılmadığı, yapıldı ise ne miktarda ve hangi tutarda bir imalatın yapıldığı ile ilgili olarak, ne İdarenin bir tespiti ne de Yargı raporunda Denetçiler tarafından yapılan bir tespit bulunmamaktadır. Sorumlular bu iddialarını “iş artış oluruna” dayandırmaktadırlar.

İş artış oluru; ihale mevzuatı çerçevesinde yüklenicinin yapması gereken imalata izin veren belgedir. Dolayısıyla bu belgeye dayanarak yüklenicinin yasal sınırı aşan işler yaptığından bahisle alacaklı oluğunu kabul etmek hukuken mümkün değildir.

Kabul anlamına gelmemekle birlikte bir an için yüklenicinin bu tür bir alacağı olduğunu kabul etsek bile, yüklenici bu belgeye göre bu alacağından feragat etmiştir. Feragat; borçlar hukukunda yenilik doğuran haklardandır. Yenilik doğuran hakları kullandıktan sonra dönmek (rücu) mümkün değildir. Ayrıca, bu haklar şarta bağlı olarak da kullanılamazlar. Dolayısıyla sorumluların iddia ettikleri gibi yüklenicinin yasal sınırı aşan işlerden doğan bir alacağı varsa bile kendi iradesiyle bu alacağın feragat etmiştir.

Son olarak sorumlularca temyiz dilekçesinde; sorgunun 5/A maddesi eki tabloda sözü edilen 105.910 poz nolu Silindirik Civatalı Modüler Paslanmaz Çelik Su Deposu (Kapasite: 30,0 m3 ~ Çap: 6200 mm -Yükseklik 1000 mm) su deposu yerine 105.813 poz prizmatik Modüler Boyalı Çelik Su Deposu 30,0 m3 imalatının yapıldığı belirtilmekte ise de, yüklenici firmanın Makine Mühendisleri Odası … İl Temsilciliğinden inceleme talebi üzerine, dilekçe ekinde sunulan yazı ve ekleri Bilirkişi Makine Mühendisi …’ın 25.09.2012 tarihli Raporunda söz konusu su deposunun Prizmatik Paslanmaz Çelik olduğu ve bu su deposunda herhangi bir boya veya kaplama kullanılmadığının görüldüğü belirtilmiş olup, (yerinde görülen) söz konusu Bilirkişi Raporuna göre; yapıldığı belirtilen imalatın 2010 yılı Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatı olan … TL’ye 0,764573 oranında indirim uygulandığında bahse konu imalat için ödenmesi gereken tutar … TL’dir. Bu durumda ödenen tutar (… TL) ile ödenmesi gereken tutar (… TL) arasındaki farka KDV eklendiğinde oluşan kamu zararı … TL’dir. Yani, sorgu konusu edilen 105-910 poz nolu imalatın … TL’si için kamu zararından söz edilemeyeceği değerlendirilmektedir.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle, yasal olarak mevcut olmayan bir alacak gerekçe gösterilmek suretiyle, Yargı Raporunun 5. maddesinde konu edilen, (su deposu nedeniyle azaltılan … TL’nin azaltılmasından sonra) … TL tutarındaki kamu zararı ile ilgili “sorumluların beraetine” şeklindeki hükmün BOZULMASINA ve söz konusu husus hakkında, yukarıdaki gerekçelere göre yeniden hüküm tesis edilmesini teminen dosyanın hükmü veren DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

Karar verildiği 13.09.2017 tarih ve 43294 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.