Sayıştay 3. Dairesi 40201 Kararı - Genel Bütçe Personel Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 3

• Dosya No: 40201

• Tutanak No: 42841

• Tutanak Tarihi: 08.03.2017

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Konu: Asilde aranan şartları taşımamasına rağmen Vekil İlçe Yazı İşleri Müdürüne, vekalet ücreti ile zam ve tazminat farklarının ödenmesi.

151 sayılı ilamın 3 üncü maddesinde, ... Kaymakamlığında görev yapan İlçe Yazı İşleri Müdürü Vekili ...’ e asilde aranan şartları taşımamasına rağmen vekalet ücreti ile zam ve tazminat farklarının ödenmesi sonucunda toplam …. TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmin hükmolunmuştur.

Sorumlu dilekçesinde özetle, konu ile ilgili olarak bundan bir süre önce tarafına yapılan yersiz ödemelerin geri tahsil edilmesi amacıyla işlem tesis edilmiş olduğunu, söz konusu işleme karşı açmış olduğu iptal davası ve 2003-2006 yıllarına ait vekalet aylık ve zam ve tazminat farklarının tarafına ödenmesi talebiyle açılan dava sonucunda ... 1.İdare Mahkemesinin 2008/2068 Esas ve 2008/2415 Karar sayılı kararında “asilde aranan koşulları taşımasa da Anayasanın angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca davacıya vekalet ücretine eş değer bir meblağ ödenmesine hükmedildiğini, söz konusu kararın Danıştay 2. Daire Başkanlığının 18.03.2013 tarih 2009/3002 Esas ve 2013/1529 Karar sayılı kararı ile onanıp kesinleştiğini,

Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu kararındaki ilkeler gözetildiğinde talebe konu ödemelerin “açık hata” kapsamında bulunmaması, yapılan ödemelerin ancak hatalı ödemelerin yapıldığı tarihten itibaren dava açma süresi olan 60 gün içerisinde geri alınmasının mümkün olabileceği yönündeki içtihatlar dikkate alınarak ve asilde aranan koşulları taşımasa da Anayasanın angarya yasakları hükmü uyarınca vekalet ücretine eşdeğer bir meblağ ödemesi gerektiği yönündeki mahkeme kararına hükmedildiğini,

Halen yürütmekte olduğu Yazı İşleri Müdürlüğü görevini Valilik oluru ile ifa etmeye devam ettiğini, ... gibi bir mahrumiyet bölgesinde çok zor şartlar altında çalışmakta olduğunu, verilen görev ve sorumluluk karşılığı olan ücretin vekile ödenmemesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olacağını, sorgu konusu 2013 yılına ait ödemeler dava açma süresi olan 60 gün içerisinde talep edilmediğinden geri alınmasının da mümkün olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığı aynen;”…

Sorumlunun temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü hususlar yargı raporuna verdiği savunmasında ileri sürdüğü hususlarla aynı olup, tamamı İlamda detaylı olarak karşılanmıştır. Ödeme mevzuatına aykırı ve kamu zararı sözkonusu olduğundan, yersiz temyiz talebinin reddi ile Daire kararının tasdik edilmesi uygun olur” şeklinde görüş belirtmiştir.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Vekalet Görevi ve Aylık Verilmesinin Şartları” başlıklı 86 ncı maddesinde;

“Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan veya açıktan vekil atanabilir.

Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır.

..............................

Aynı kurumdan ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir.

..................................

Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle atanabilirler.

Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir.

………………………”

“Vekalet, İkinci Görev Aylık ve Ücretleri ile Diğer Ödemeler” başlıklı 175 inci maddesinde;

“ Bir göreve vekaleten atanan memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146 ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilir. Bulundukları yerden başka bir yerdeki bir göreve vekalet suretiyle atananlara, Harcırah Kanununun geçici görevle başka yere gönderilenlere ilişkin hükümleri uygulanır.

Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.

………………………..” hükümlerine yer verilmiştir. Söz konusu hükümlerden açıkça görüleceği üzere kurum içinden boş ya da dolu kadroya vekalet edenlere vekalet aylığının ödenebilmesi için vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.

2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Kararın “Vekalet” başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde ise;

“657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları, kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

2. aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,

bb) Mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev, vekalet, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmet içi eğitim, kurs veya seminer nedeniyle görevlerinden ayrılanlara vekalet edenlere,

cc) Vekaletleri esnasında yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, vekalet görevine ilişkin olmayan geçici görev, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmet içi eğitim, kurs, seminer ve benzeri nedenlerle vekalet görevine ara verenlere (ara verdikleri günler için),

çç) Diğer personel kanunlarına tabi olanlardan bu Kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet edenlere,

dd) Kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli cetvellerinde kadrosu bulunmayan okul müdürlüğü, okul müdür başyardımcılığı ve okul müdür yardımcılığı görevlerini yürütenlere,

ee) Bu Kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet eden her statüdeki sözleşmeli personele (6/2/1997 tarihli ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamındaki kadro karşılığı sözleşmeli personel hariç), vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.” denilerek, vekalet ücretinde olduğu gibi vekalet edilen kadro ile asli kadro arasındaki zam ve tazminat farklarının da vekilin genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları taşıması halinde ödenebileceği, görülmüştür.

Sorumlu tarafından belirtilen, ... Valiliği tarafından 2007 yılı vekalet ücretinin ...’ den talep edilmesi nedeniyle idari işlemin iptal edilmesi ve 2003-2006 yıllarına ait olup, tarafına ödenmeyen vekalet ücreti, ile zam ve tazminat farklarının ödenmesine yönelik olarak anılan ilgili tarafından açılan ve Danıştay 2. Daire Başkanlığının 18.03.2013 tarih E:2009/3002 ve K:2013/1529 sayılı kararı ile onanıp kesinleşen dava sonucunda ... 1.İdare Mahkemesince verilen E:2008/68, K:2008/2415 sayılı kararda;

“……………….

657 sayılı Yasanın 86. maddesi uyarınca ancak vekaleten görevlendirilenlere asilde aranan koşulları taşıması halinde, yukarıda anılan Bakanlar Kurulu Kararında öngörülen özel hizmet tazminatı ödenmesi mümkün olduğu, Kaymakamlık Yazı İşleri Müdürlüğünü yürütmek üzere görevlendirilen davacının, fakülte veya 4 yıllık yüksek okul mezunu olmadığı, lise mezunu olduğu, böylece ilgili yönetmelik ile söz konusu kadroya asil olarak atanmak için aranan niteliğe sahip olmadığı dikkate alındığında, bu görevlendirme nedeniyle mevzuatta öngörülen zam ve tazminatların davacıya ödenmesine hukuken olanak bulunmadığı açıktır.

Bununla birlikte, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararında; idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı ve hilesi hallerinde süre aranmaksızın hatalı ödediği meblağı her zaman geri alabileceği, bunun dışında kalan hallerde, hatalı ödemenin istirdadının ise, hatalı ödemenin yapıldığı tarihten başlamak üzere, dava açma süresi içinde olanaklı olduğu ve bu süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceği belirtilmiştir.

Anılan içtihat gerekçesinde, iyi niyet kuralı üzerinde de durularak, idarenin sakat veya dolayısıyla hukuka aykırı işlemine;

a) İdare edilenlerin gerçek dışı beyanı veya hilesi neden olmuşsa,

b) Veya geri alınan idari işlem yok denilecek kadar sakatlık taşımakta ise,

c) Yahut da hatalı işlemde idare edilenin kolayca anlayabileceği kadar ‘açık bir hata’ bulunmakta ise ve idareyi bu konuda haberdar etmemişse, memurun iyi niyetinden söz etmeye olanak bulunmadığı ve bu işlemlere dayanılarak yapılan ödemeler için süre düşünülemeyeceği, bu ödemelerin her zaman geri alınabileceği; ancak bunun dışındaki hatalı ödemeler için memurun iyi niyetinin istikrar ve kanunilik kadar önemli olduğu ve bu nedenle yukarıda belirtilen istisnalar dışındaki hatalı ödemelerin ancak dava açma süresi içinde geri alınabileceği vurgulanmıştır.

……………………..

Olayda, davacıya en son olarak 02.11.2007 tarihinde ödeme yapıldıktan sonra, davalı idarenin hukuki araştırma yoluna gitmesi ve olay ile ilgili Defterdarlık Muhasebe Denetmeni tarafından yapılan inceleme sonucunda davacıya yapılan ödemenin yersiz olduğunun anlaşılması üzerine, davacıya ödenen zam ve tazminatların tahsil edilmesine, 25.06.2008 tarihli dava konusu işlem ile karar verildiği açıktır.

Bu durumda, davacıya yersiz ve mevzuata aykırı olarak yapıldığı tartışmasız olan söz konusu ödemelerin yapılmasında davacının herhangi bir gerçek dışı beyanı ve hilesi de bulunmaması, anılan ödemelerin yersiz ve mevzuata aykırı olduğunun davalı idarece basit bir irdeleme ile fark edilemeyip Muhasebe Denetmeni tarafından yapılan inceleme sonucunda ortaya çıkarılabilmesi karşısında, yukarıda sözü edilen Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararında yer verilen ilkeler gözetildiğinde, söz konusu ödemelerin anılan içtihat kararında belirtilen anlamda, ‘açık hata’ kapsamında bulunmadığı, yapılan ödemelerin ancak hatalı ödemenin yapıldığı tarihten itibaren dava açma süresi (60 gün) aşıldıktan sonra ise geri alınmasının mümkün olmadığı sonucuna varıldığından, zam ve tazminatların davacıya en son olarak ödendiği 02.11.2007 tarihinden itibaren yaklaşık 8 ay sonra davacıdan geri istenilmesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.

Davacının 2003 yılından 2006 yılının sonuna kadar hak ettiğini iddia ettiği vekalet ücretinin ödenmesine karar verilmesine ilişkin istemine gelince; asilde aranan koşulları taşımasa da Anayasanın angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca davacıya vekalet ücretine eş değer bir meblağ ödenmesi gerekmekte ise de; davacının bu meblağı (2003-2006 yıllarına ait) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 10. Maddesi uyarınca idareden istemeksizin doğrudan tazmin istemiyle iş bu davayı açtığı görüldüğünden, her ay maaşının alınmasıyla birlikte vekalet ücretini almadığını öğrenmiş olması sebebiyle aradan iki yıl geçtikten sonra açılan bu davanın tazminata ilişkin kısmının süre aşımı nedeniyle reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline, tazminat isteminin süre yönünden reddine,………….” karar verilmiş olup, söz konusu kararda görüleceği üzere adı geçen ilgiliye yapılan ödemenin tartışmasız mevzuata aykırı olduğu, adı geçen ilgilinin söz konusu ödemeye hak kazanmadığı, ancak Anayasanın angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca davacıya eş değer bir meblağın ödenmesinin gerektiği, bununla birlikte mevzuata aykırı ödeme Muhasebe Denetmeni tarafından yapılan denetim sonucunda tespit edildiğinden söz konusu ödemenin açık hata kapsamında değerlendirilemeyeceği, bu nedenle de memurun iyi niyet kuralına aykırılığından bahsedilemeyeceği açıkça ifade edilmiştir.

Ancak adı geçen ilgilinin Danıştay 1. İdare Mahkemesinin yukarıda yer verilen kararını esas alarak 2007 yılı sonrası süreçte de vekalet ücreti ile zam ve tazminat farklarını almaya devam etmesi, gerek söz konusu ödemeye esas mevzuata, gerek söz konusu ödemenin mevzuat çerçevesinde ödenmesinin mümkün olmadığının tartışmasız olduğunu ifade eden ... 1. İdare Mahkemesi kararına açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Zira söz konusu mahkeme kararı yalnızca 2007 yılına ilişkin ödemenin idarece talep edilmesi işlemine yönelik, diğer bir deyişle olaya ve talebe münhasır nitelikte bir karar olduğundan, söz konusu kararın sonraki süreçte adı geçen ilgiliye vekalet ücreti ödenebileceğine esas teşkil etmesi mümkün değildir. Kaldı ki söz konusu karar adı geçen ilgilinin lise mezunu olması nedeniyle asilde aranan şartları taşımadığına, bu nedenle de Anayasanın angaryayı yasaklayan hükmü uyarınca vekalet ücretine eş değer bir ödemenin yapılması gerektiğini ifade etmekte, ancak mevzuatta var olan ödemeye ilişkin bir mali hükmü işaret etmemektedir.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 tarih ve 1973/14 sayılı Kararının incelenmesi neticesinde ise; idarenin yokluk, açık hata, memurun gerçek dışı beyanı veya hilesi hallerinde süre koşulu aranmaksızın kanunsuz terfi veya intibaka dayanarak idarenin ödediği meblağı her zaman geri alabileceği, belirtilen istisnalar dışında kalan hatalı ödemelerin geri alınmasının ise hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere idari dava açma süresi içinde mümkün olduğu, bu süre geçtikten sonra ödemenin geri alınamayacağının içtihada bağlandığı, kararda ortaya konulan ilkelerin, idarece yapılan tüm hatalı ödemelerde uygulanabilecek temel ilkeler niteliğinde olduğu, sözü edilen kararda hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 günlük dava açma süresi içinde geri alınabileceği belirtilmesine karşın, bu karardan sonra yürürlüğe giren 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7 nci maddesinde dava açma süresinin 60 gün olduğu anlaşılmıştır.

Bilindiği üzere açık hata, idarelerin bir yasal metnin uygulamasında açık ve esaslı bir yanılgıya düşmeleri sonucu oluşan, “mevzuat hükmünün yoruma ihtiyaç göstermeyecek kadar açık olduğu, idare edenlerin kasıt ya da ihmal içinde olmadıkları sürece, hükmü uygularken hataya düşmelerinin beklenemeyeceği” nitelikte olan, diğer bir deyişle belirgin ve kolaylıkla fark edilebilir nitelikteki hataları ifade etmektedir. Nitekim Danıştay 10. Dairesinin E:2003/474 ve K:2005/2591 sayılı kararı ile Danıştay 8. Dairesinin E:2006/2880 ve K:2006/2896 sayılı kararında da açık hata kavramı aynı şekilde tanımlanmıştır.

Adı geçen ilgilinin Danıştay 1. İdare Mahkemesi kararının sınırlı bir kısmını esas alarak ödemeyi almaya devam etmesi, yine anılan kararda da ifade edildiği üzere memurun iyi niyet karinesine aykırı hareket ettiğini göstermektedir. Zira ..., davacı sıfatıyla açmış olduğu davaya esas kararın tarafına tebliğinden itibaren de söz konusu ödemeyi almasının mevzuata aykırı olduğunu öğrenmiş bulunduğundan, karar sonrası süreçte memurun iyi niyetinden bahsetmek mümkün değildir.

...’ in iyi niyet karinesine aykırı bir şekilde ve kasıt unsuru ile hareket ettiğinin bir diğer göstergesi adı geçen ilgilinin söz konusu ödemeye esas teşkil eden ödeme belgeleri üzerinde “Gerçekleştirme Görevlisi” olarak imzasının bulunmasıdır. Bilindiği üzere 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığınca belirlenir. Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.

Giderin çeşidine göre aranacak gerçekleştirme belgelerinin şekil ve türleri; kamu borç yönetimine ilişkin olanlarda Hazine Müsteşarlığının uygun görüşünün alınması kaydıyla, merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri için Maliye Bakanlığınca, mahallî idareler için ... Bakanlığınca, sosyal güvenlik kurumları için de bağlı veya ilgili oldukları bakanlıklar tarafından, Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınmak suretiyle çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir.” hükmü gereğince harcama talimatı üzerine, işin yatırılması, mal veya hizmetin alınması, mal veya hizmetin teslim alınmasına ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütenler başta olmak üzere görevi gereği veya harcama yetkililerince görevlendirilmek suretiyle harcama sürecinde görev alanlar şeklinde tanımlanan gerçekleştirme görevlileri, yine anılan madde de belirtildiği üzere iş, mal veya hizmetin ilgili mevzuatında belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğine ilişkin belgelerin düzenlemekle sorumlu kılınmışlardır.

Söz konusu madde hükmünden açıkça görüleceği üzere gerçekleştirme görevlileri imzalamış ve düzenlemiş oldukları belgelerin mevzuatına uygun olduğunu tespitle yükümlü tutulduklarından, gerçekleştirme görevlisi olarak anılan ödemeye esas ödeme emri belgelerinde imzası bulunan, bu imza ile de ödemenin mevzuatına uygunluğu yönünde görüş veren ...’ in, tarafına ait mahkeme kararında yer alan mevzuata aykırı ödeme olduğuna dair hükümden haberdar olmaması mümkün olmadığından, ilgilinin tarafına ait ödemeleri iyi niyet karinesine aykırı ve kasıt unsuru ile yapmış olduğu açıktır. Bu çerçevede Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun yukarıda yer verilen Kararı uyarınca da anılan ilgiliye yersiz ödenen vekalet ücretleri 60 günlük sınırlamaya tabi tutulmaksızın her zaman geri istenebilecek niteliktedir.

Bütün bu nedenlerle, sorumlu iddialarının reddi ile, 151 sayılı ilamın 3 üncü maddesiyle, …. TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, Oybirliği ile,

Karar verildiği 08.03.2017 tarih ve 42841 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.