Sayıştay 3. Dairesi 40174 Kararı - Özel İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Özel İdareler

• Yılı: 2008

• Daire: 3

• Dosya No: 40174

• Tutanak No: 41487

• Tutanak Tarihi: 23.02.2016

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine aykırı olarak değerlendirme dışı tutulması ve ihalenin daha yüksek teklif veren firma üzerinde bırakılması.

1733 sayılı Ek İlam’ın 1’inci maddesi ile, ... ihale kayıt numaralı ... İşinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine aykırı olarak değerlendirme dışı tutulması ve ihalenin daha yüksek teklif veren firma üzerinde bırakılması nedeniyle …-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İlam’da İhale Komisyonu Üyesi olarak sorumlu tutulan ... temyiz dilekçesinde özetle;

İdarece söz konusu işe ait ihale onayı alınarak 4734 sayılı Kanun’un 19. maddesi gereğince açık ihale usulü ile ilan edilerek 28.04.2008 tarihinde ihalesinin yapılmasına karar verildiğini; ihale işlem dosyası ve ihale komisyonunun idarece oluşturularak ihale komisyonuna gerekli bildirimlerin yapıldığını;

... İşi ihalesinin 20.05.2008 Salı Saat 10.00 da ihale komisyonu tarafından yapıldığını; ihale komisyonuna ihale saatinde idarece 6 teklif zarfı teslim edilerek ihale işlemlerine başlanıldığını ve İhale Teklif Zarfı alınış sırasına göre 4734 sayılı Kanun’un 30. maddesi gereğince dış zarflar incelenerek uygun olduğunun görüldüğünü;

Zarfların isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açıldığını ve isteklilerin teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilerek, isteklilerin teklif fiyatlarının açıklandığını; usulüne uygun olmayan geçici teminat ve teklif mektubu ile eksik belgelere ait Teklif Zarfı Açma ve Belge Kontrol Tutanağı tanzim olunarak tekliflerin hemen değerlendirilmesi için oturumun kapatıldığını;

İsteklilerin teklif ettiği bedellerin;

1. … San ve Tic.Ltd.Şti. 799.000.000. TL

2. … San.ve Tic.Ltd.Şti. 760.000.000. TL

3. … Sanayi ve Ticareti Ltd.Şti. 721.130.000. TL

4. … San.ve Tic.Ltd.Şti 655.000.000. TL

5. … San.ve Tic.A.Ş. 723.000.000. TL

6. … İnşaat Müh.Müt.. … 780.000.000. TL şeklinde olduğunu;

Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında Kamu İhale Kanunu’nun 37. maddesi doğrultusunda İhale Komisyonu tarafından sınır değerin üzerinde ve yaklaşık maliyetin altında teklif sunan ekonomik açıdan avantajlı olarak kabul edilebilecek yukarıda isimleri yazılı 3 istekli firmadan, ihale konusu işin özellik arz eden bir iş olması nedeniyle seçilen teknik çözümler ve yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşulların değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklif bedellerini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bu miktarlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun imalatlara ait analizlerin oluşturulmasında kullanılan proforma faturaları da içeren analizler ve teklif bedellerini gösteren hesap cetvellerini 27.05.2008 Salı günü Saat 11.00’a kadar İdareye teslim etmelerinin istendiğini;

Firmalardan açıklama istenmesinin nedeninin, tekliflerinin aşırı düşük olması değil, işin niteliği gereğince özel imalatları kapsaması ve söz konusu imalatların kullanılan malzemeye göre fiyat makasının yüksek olması nedeniyle sözleşmenin uygulanması aşamasında, kullanılacak olan malzemenin ne olacağının tespiti, belirtilen malzemenin kullanılıp kullanılmadığının denetlenebilmesi ve bu hususun taahhüt olarak alma isteği olduğunu; kullanılacak malzemenin kalitesi (marka-model-standart vs.) ve uygulanacak yönteme ilişkin taahhüt ve garantinin ihale dokümanıyla istenememesi ve bu sebepten ötürü bu hususa sözleşmede de yer verilememesi, bu durumun tekliflerin verilmesi aşamasında kaliteli imalat teklif eden isteklilerin teklifinin yüksek fiyat nedeniyle ihaleyi alma şanslarının ortadan kalkması, dolayısı ile düşük kaliteli imalat teklifinde bulunanlar açısından avantajlı durum oluşması nedeniyle istekliler açısından rekabet ortamının sınırlandırılmasına ve sözleşmenin uygulanması aşamasında firmaya kullanılacak malzemenin seçimi noktasında tam bir serbestlik tanıması ve tüm bu sebeple de işin denetlenmesinde de zafiyet yaratacağı düşüncesi ile ihalenin bu aşamasında İdari Şartnameye de uygun olarak söz konusu isteklilerden açıklama talep edildiğini;

İdari şartnamenin 7. maddesinde “7.4.Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğdeki BIII Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.” denilmek suretiyle yapılan ihalede benzer iş olarak BIII grubu işlerin benzer iş olarak kabul edildiğini;

İşe ilişkin yaklaşık maliyet tablosu incelendiğinde, inşaat işleri için 281.389,34-TL, sıhhi tesisat için 28.306,10-TL, elektrik için 114.547,60-TL, klima ve havalandırma için 188.804,04-TL, yangın söndürme tesisatı için 134.624,95-TL ve gaz tesisatı için de 38.290,75-TL olmak üzere toplam 785.962,78-TL belirlendiğinin ve herhangi bir kar ise öngörülmediğinin görüleceğini; yapılacak işin çoğunluğunun özel imalat gerektirir nitelikte olduğunu; yine işin teknik şartnamesinde yer alan tariflerden işin niteliğinin ne kadar fazla olduğunun ve kullanılacak malzemenin ne kadar önem taşıdığının anlaşılmakta olduğunu;

Söz konusu işin şartnameleri ve yaklaşık maliyetinin ihale komisyonu tarafından hazırlanmadığını, yani ihalenin farklı aşamalarının Kanunda belirtilen şekilde farklı kişi veya kişiler tarafından yürütülmekte olduğunu; Kamu İhale Genel Tebliğine göre aşırı düşük sınır değerinin hesaplanmasında, verilen teklifler ve yaklaşık maliyetin kullanıldığını; ihaleye katılan isteklilerin çoğunluğunun veya hepsinin daha önce bu nitelikte iş yapmadığı ve yaklaşık maliyetin kar içermeyecek şekilde hazırlanması dikkate alındığında Tebliğdeki sınır değer hesabının sağlıklı olmadığını;

Sınır değer hesaplanması hususunda Kanunda herhangi bir husus belirtilmemesine rağmen, yetkinin Kamu İhale Kurumuna verildiğini ve Kurumun ihalelerin niteliğine bakılmaksızın bütün yapım işlerinde geçerli tek formül belirlediğini; yine fiyat marjının düşük olduğu hizmet işlerinde herhangi bir sınır değer hesabı belirlenmediğini; Kamu İhale Kurulunun, karsız yaklaşık maliyetin altındaki tekliflerin sorgulamaya tabi tutulmasını içtihat haline getirmiş olduğunu;

İhalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılabilmesi ve kamu yararı gereğince komisyonun işin niteliği gereğince fiyat marjının düşük olmasına ve yaklaşık maliyet hesabında kar öngörülmemesine rağmen aşırı düşük teklif sorgulaması yapamadığından, isteklilerin tekliflerini, asimetrik enformasyon nedeniyle mi yoksa gerçekten işin mahiyeti hakkında doğru enformasyona sahip bir şekilde ancak fiyat avantajına sahip olarak mı verdiklerini anlamak için idari şartnamenin “İsteklilerden Tekliflerine Açıklık Getirilmesinin İstenilmesi” başlıklı 33’üncü maddesindeki, “33.1-İhale komisyonunun talebi üzerine İdare, tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden tekliflerini açıklamalarını isteyebilir” şeklindeki düzenleme gereğince tekliflerine açıklama getirmelerinin istenmiş olduğunu; bu kapsamda, tekliflerini işin yapım şartlarına ve teknik şartnameye uygun olarak nasıl yapacaklarına açıklama getiren isteklilerin tekliflerinin değerlendirmeye alındığını;

Sonuç olarak, işin özel nitelikli olması, buna karşın ihalede benzer iş tanımının geniş bir yelpazeyi kapsaması, yaklaşık maliyetin karsız ve sağlıksız bir şekilde hazırlanmış olması, aşırı düşük sınır değer hesabının sağlıklı olmaması ve tüm bu hususları belirleme yetkisinin Komisyonda olmaması, dolayısıyla da müdahale yetkisinin bulunmaması nedeniyle, ihaleyi sağlıklı bir şekilde sonuçlandırabilmek için Kanun’un 37. maddesi kullanılarak isteklilerden tekliflerine açıklama getirmelerinin istendiğini;

Açıklama istenilen firmaların;

1. ) 3. firma, … Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.

2. ) 4. firma, … San.ve Tic.Ltd.Şti.

3. ) 5. firma, … San. Ve Tic. A.Ş. olduğunu ve istenilen süre içerisinde belgelerini getirmeyen … Tic.Ltd.Şti. ve … San. Ve Tic. A.Ş.’nin tekliflerinin İhale Komisyonu tarafından değerlendirmeye alınmadığını ve idareye açıklama anahtar teslimi götürü bedel teklifi oluşturan imalat kalemlerine ait teklif bedelini gösteren hesap cetveli ve eklerini teslim eden … Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti.’nin belgelerinin yaklaşık maliyete göre yapılan karşılaştırma sonucunda yeterli görüldüğünü ve verdiği 721.130,00. TL bedelin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olduğunun, ... San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin verdiği 760.000.00. TL tekliflin ikinci avantajlı teklif olduğunun ihale komisyonunca tespit edildiğini;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 40. maddesi gereğince söz konusu ihalenin … Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.’ne yapılmasına ve tasdiki için ihale yetkilisinin onayına sunulmasına Komisyonunca oybirliği ile karar verildiğini; ihale yetkilisince onaylanan ihale kararına karşı isteklilerden … Tic.Ltd.Şti.’nin idareye itirazen şikayet başvurusunun idarece uygun görülmemesi üzerine kanuni şikayet süreci beklenilerek sözleşme imzalandığını;

4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesi doğrultusunda ihale komisyonu değerlendirme yaparken 3 aşamalı bir süreçten bahsedildiğinin açıkça kanun metninde belirtildiğini; ihale komisyonu kanun maddesinin birinci fıkrasından hareketle doğal olarak isteklilerin tekliflerine net olmayan hususlarda açıklık getirilmesi için idareden talepte bulunduğunu, ikinci fıkrasında belgelerin kontrol edilmesi ve önemsiz bilgi ve belge eksiklerinin tamamlattırılabileceği, üçüncü fıkrasında ise aritmetik hata ve bu hata ile ilgili izlenecek yöntemin belirtilmekte olduğunu;

Yine ... İşi İhalesi tip idari şartnamesinin 33. maddesinde “33.1-İhale komisyonunun talebi üzerine İdare, tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden tekliflerini açıklamalarını isleyebilir.

33.2-Bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında ver alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilemez ve bu sonucu doğuracak şekilde kullanılamaz.

33.3-İdarenin açıklama talebi ve isteklinin bu talebe vereceği cevaplar yazılı olacaktır.” hükmünün bulunduğunu;

İlam’da, Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği ve Tip İdari Şartnamesinin konuya ilişkin hükümlerinden bahsedilmediğini; “tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere” ibaresinin ihale komisyonunun açıklama talebine dayanak oluşturduğunu;

Şartnamede açık olarak karşılaştırmak, değerlendirmek, yararlanmak, net olmayan hususları netliğe kavuşturmak kavramlarının tam olarak karşılığını bulduğunu ve ihale komisyonunun da teklifin açıklanmasını talep ettiğini; açıklama ekinde yer alacak ve idarece taahhüt kapsamında değerlendirilecek olan proforma faturaların ve kullanılacak malzemenin marka, model, standart ve kalitesine ilişkin diğer evrakların ihale dokümanı ile istenilmesine mevzuatın cevaz vermediğini; dolayısıyla burada, ihale dokümanı ile istenen fakat isteklilerce sunulmadığı için sonradan tamamlattırılma yoluna gidilmesi gibi bir durumun söz konusu olmadığını;

İlam’ın 25.07.2005 tarih ve 25886 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin “Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” başlıklı XII. kısmının “İdarelerce Eksik Belge ve Bilgilerin Tamamlatılması” başlıklı I Bendinin tamamını değil, sadece son fıkrasını belirttiğini; yapılan işlemin Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı olduğunun belirtildiğini ancak yapılan işlemin Kamu İhale Kanunu’nun 37. maddesine de aykırı olup olmadığı hususunun irdelenmediğini;

Kamu İhale Kanunu’nda, idarenin yaptığı eylem ve işlemlerin mevzuat aykırı olduğunu düşünen teklif sahiplerinin Kamu İhale Kurumu’na başvurabilecekleri belirtilmiş iken başvuruda bulunmadıklarını;

İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyete göre kabul edilebilir avantajlı teklif olarak değerlendirilen yaklaşık maliyetin altında bazı isteklilerin işin özgünlüğü nedeniyle tekliflerine açıklık getirilmesine dair talebinin gerekçelerinin ise aşağıdaki gibi olduğunu:

1. ... İşinde İhale komisyonunca yapılan teknik değerlendirme sonucunda işin özellikli ve sadece bu işe özgü yapım şartlarının isteklilerin vermiş oldukları teklifleri kapsamında net anlaşılıp anlaşılmadığının tespitinin çok önemli bir ayrıntı olarak kabul edildiğini; 24.03.2008 tarihinde ilk ihalesi yapılarak ihale komisyonunca iptal edilen aynı işe ait bir önceki ihalede en düşük teklifi sunan …Tic. Ltd.Şti. firmasının da bulunduğu isteklilerin idareye sunmuş oldukları metraj cetvellerinde önemli maddi hata yaptıklarının, birçok imalata ait metraj cetvelini idareye sunmadıklarının, ihale konusu işe ait imalatların önemli bir bölümünün resmi kurum birim fiyatlarında bulunmadığından müşavir firma tarafından piyasa fiyatları temel alınarak oluşturulduğunun belirlendiğini; özellikle …Tic.Ltd.Şti. firmasının iptal edilen ihalede sunmuş olduğu toplam 42 farklı poz imalata ait metraj cetvellerindeki eksiklikler hesaplandığında 150.000,00. TL eksik imalat teklif ettiğinden hareketle, açıklama istenilmemesi halinde telafisi mümkün olmayabilecek zararların oluşabileceği ve firmaların işi bitiremeyebileceği, dolayısıyla … için daha önce Bakanlık tarafından gönderilen ve 11 Milyon Türk Lirası tutarındaki malzemelerin atıl durumda kalabileceğinin değerlendirildiğini; Komisyon tarafından ihale sürecinde yapılan değerlendirmelerde özellikle firmaların onarım işinin önemini ve mahiyetini tam olarak algılayamadıkları, yapılacak imalatların özellik arz eden imalatlar olması nedeniyle firmalardan ileride yaşanabilecek tereddütlerin önüne geçmek adına açıklama talep edilmesi mecburiyetinin doğduğunu;

2. Sıhhi tesisat, klima havalandırma tesisatı, klima cihazları, bakır boru tesisatı, yangın sprinkleri tesisatı, argon, helyum, LPG, azot, karbondioksit ve oksijen gazı santralleri ve tesisatı, topraklama tesisatı, aydınlatma, UPS, şebeke, data ve telefon tesisatı, asma tavan, laboratuvar tezgah ve mobilya imalatlarının bulunduğunu; tesisatlarda kullanılan cihazların yüksek maliyetli ve bir kısmının Euro bazında ithal edilerek temin edilebildiğini; söz konusu işte kullanılacak imalat malzeme girdilerinin ihale tarihi itibariyle malzeme fiyatlarının, işin yaklaşık maliyetinin hazırlandığı tarihteki malzeme fiyatlarına göre yüksek oranda artış gösterdiğinin tespit edildiğini;

3. … Müdürlüğü tarafından laboratuvara konulacak cihazların her birinin yüksek maliyetli olduğunu; söz konusu işin bu cihazların çalışma alt yapısını oluşturmak ve cihazları enerji dalgalanmasından ve olası bir yangından korunması ağırlıklı olduğunu; bu cihazların olası bir yangından korunması için yangın algılama ve söndürme tesisatının mevcut olduğunu ve sulu söndürme cihazlara zarar vereceğinden argon gazlı söndürme sisteminin yer aldığını; bunun için de her bir laboratuvar için ayrı yangın algılama ve söndürme kartları ve argon gazı tüplerine seçici vana kolektörlerinin takılmasının gerektiğini;

4. Tezgahüstü malzemesinin laboratuvarda kullanılan tüm kimyasal malzemelere ve yangına karşı dayanıklı olması gerektiğini ve bu malzemenin de temin etmesi çok güç ve oldukça maliyeti yüksek bir malzeme olduğunu;

5. Laboratuvardaki cihazları besleyecek olan elektrik tesisatları, kesintisiz güç kaynağının ve topraklama tesisatının kusursuz çalışmasının da çok önemli olduğunu; tesisatlarda oluşacak ufak bir hatanın laboratuvar cihazlarının zarar görmesine neden olabileceğinin ve bunun da söz konusu işin ihale bedelinden çok daha yüksek zararlara yol açabileceğinin değerlendirildiğini; laboratuvara kurulacak olan bu sistemler çok yaygın olmadığından, bu sistemlerin uygulamasını yapan, konusuna hakim, işi iyi bilen firmaların doğal olarak çok az sayıda olabileceğinin değerlendirildiğini;

5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanununun 71’inci maddesi irdelendiğinde İlam’a esas ihale komisyonu kararında kamu zararı oluşması için 71/d maddesinde “d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması” hükmünün en yakın mevzuat maddesi olarak değerlendirilebileceğini; ancak bu maddede belirtilen rayiç bedelin ihaleye teklif edilen en düşük fiyat teklifi değil, idarece tespit edilen yaklaşık maliyet olması gerektiğini; yaklaşık maliyetin piyasa rayiçlerinden yüksek olduğu varsayılsa bile eğer rayiç bedel belirlenecek ise bunun da geçerli tekliflerin standart ortalaması olan 739.688,33-TL olarak kabul edilmesi gerektiğini; İhaleye esas yaklaşık maliyeti oluşturan imalat kalemlerinin özel imalatlar dışında kalan kısmının 2007 yılı Bayındırlık Bakanlığı Birim fiyat tarifleri kullanılarak oluşturulduğu göz önüne alındığında ise birim fiyat analizlerinde kullanılan malzeme ve işçilik rayiç bedellerinin esas alınması gerektiğini;

İhale komisyonu tarafından istenilen açıklama talebinin kamu yararı adına alınması gereken talep olarak değerlendirildiğini; ihalelerde komisyonların kamu zararına sebebiyet verme endişesi ile görev yapması, komisyonların objektif, tarafsız ve ihaleye esas imalatların noksansız ve layıkıyla yapılabilirliğini önemli ölçüde etkileyebileceğini; açıklama talebiyle yapılacak imalatın ve kullanılacak malzemenin garanti altına alınması, bu hususun yüklenici taahhüdüne bağlanması ve yapılacak işin, iş başlamadan önce öngörülebilir olması ile denetlenebilirliğinin sağlanması hususlarında riski sıfıra indirmek mümkün olmasa bile asgariye indirmenin hedeflendiğini;

İhale komisyonlarının kamu zararına sebebiyet verme tereddüdü ile hareket etmesi halinde kamu kaynaklarının etkin ve verimli şekilde kullanılması yerine en ekonomik teklifin en ucuz teklif olması anlayışının hakim olacağını, bunun sonucunda ise istenilen kalitenin sağlanmayabileceğini ve kamunun da zarara uğramasının söz konusu olabileceğini; Bu olayda ise ihale komisyonunun yapması gereken değerlendirme ve açılımları yaparak işin sağlıklı ve imalatların yapımı aşamasında yaşanabilecek tereddütlerin önemli ölçüde önlemini alarak ihaleyi sonuçlandırdığını; İhale sürecinde idare tarafından talep edilen ve tereddüt oluşturabilecek imalatların açıklamasının yapılmasının istenilmesinde ise, ihale komisyonu yerine idare yetkilisinin imzasının olduğunu; açıklama talebinin düşük teklif sorgusu olarak ele alınmaması gerektiğini, bu durumun ihale aşamalarında idare tarafından isteklilerden talep edilen bilgi ve belgelerin yazılı olması ve istenilen açıklamanın verilmesini öngördüğünü; ihalede elenen firmanın ise istenilen açıklamaları idareye sunmasında herhangi bir engel bulunmadığı halde vermemesinin, işin sağlıklı şekilde sonuçlandıramayacağı sonucunu doğurduğunu; firmanın idareye daha önceki süreçte gerçekleştirmiş olduğu bazı onarım işlerini de keşif artış talepli olarak sorunlu bir şekilde tamamladığının idarece ayrıca bilindiğini;

İçişleri Bakanlığı Mülkiye Başmüfettişi tarafından hazırlanan inceleme ve araştırma raporunda “.... İhale komisyonu tarafından isteklilerin verdiği tekliflerin açıklanmasından sonra bazı isteklilerden net olmayan hususlarda yazılı açıklama isteneceği, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla belgelerin eksik olması veya belgelerde önemsiz bilgi eksiğinin bulunması halinde tamamlanmasının yazılı olarak isteneceği gibi ifadeler, hem ihale komisyonu açısından hem de istekliler açısından tereddütlere yol açabilecek düzenlemelerdir. Kamu İhale Kanunu ile özellikle isteklilere, ihalelere hazırlanabilmeleri için yeterli süreler verilmiştir. Keza ilgili yönetmeliklerle, bilgi ve belgenin standart örnekleri hazırlanmış ve yayınlanmıştır.

Bu nedenle, isteklilerin bilgi ve belgeleri ile tekliflerini istenen standartlarda hazırlamalarına imkan verecek şekilde mevzuatta açıklamaların bulunması ve zaman verilmesi göz önünde tutularak tereddütlere meydan verecek olan isteklilerden vazıh açıklamalar istenmesi ve bazı bilgi ve belgelerin tamamlattırılması ifadelerinin madde metninden çıkarılması uygun olacaktır...” denildiğini;

Hakkında … Mahkemesinde açılan … esas numaralı davada, Mahkemece yaptırılan üçlü bilirkişi raporunda bilirkişiler tarafından yapılan tespitlerde de söz konusu ihalede suç unsuru bulunmadığı ve kamu zararı olmadığı kanaatine varıldığını; söz konusu davanın lehine sonuçlandığını ve Yargıtay temyiz sürecinin de tamamlanarak beraat kararının kesinleştiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında;

“İlamda, teklifler verildikten sonra ihale aşamasında mevzuatında öngörülmeyen belgelerin tüm isteklilerden de olmaksızın yalnızca bazı isteklilerden istenmesi ve belirlenen sürede istenilen belgeleri vermeyen isteklilerin ihale dışı bırakılarak ihalenin Kamu İhale Tebliği hükümlerine aykırı olarak belgeleri vermeyen isteklilere göre daha yüksek teklifte bulunan istekli üzerinde bırakılması suretiyle kamu zararına yol açılması nedeniyle tazmine hükmedilmiştir.

İlgilinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü hususlar sorgu sırasında savunmasında ileri sürdüğü hususlara benzerdir. İlamda ayrıntılı olarak değerlendirilip karşılanan söz konusu itirazların tekrarı niteliğindeki itirazlar bakımından temyiz talebinin yersiz olduğu değerlendirilmektedir.

İlgili yeni bir belge ve itiraz olarak (başka konularla birlikte) tazmin konusunu da içerir, şekilde açılan ihaleye fesat karıştırma davasından beraat ettiğini belirtmiştir. İlgilinin ceza davasından beraat etmesi doğrudan kamu zararını ortadan kaldırmayacağı gibi, söz konusu İlamda kamu zararı konusunda bir değerlendirmeye de yer verilmemiştir.

Bu nedenlerle temyiz talebi yersiz olup Daire kararının tasdik edilmesi uygun olur.” denilmiştir.

Duruşma talebinde bulunan … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

... ihale kayıt numaralı ... İşinin 4734 sayılı Kanun’un 19. maddesi gereğince açık ihale usulü ile ilan edilerek 20.05.2008 tarihinde ihalesinin yapıldığı;

Söz konusu işin yaklaşık maliyetinin 785.962,78-TL olarak tespit edilmiş olduğu;

İhaleye 6 firmanın teklif sunduğu ve tüm isteklilerin teklif zarflarının ve içindeki belgelerin tam ve usulüne uygun olduğunun tutanakla kayıt altına alınmış olduğu;

İşin aşırı düşük değer sınırının 634.484,17-TL olarak belirlenmiş olduğu;

Altı istekli firmadan, beşinin tekliflerinin yaklaşık maliyet ile aşırı düşük teklif sınır değeri arasında bulunduğu;

Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında İhale Komisyonu tarafından sınır değerin üzerinde ve yaklaşık maliyetin altında teklif sunan 5 adet firmanın üçünden (…Ltd. Şti., …Tic.Ltd.Şti. ve …San. ve Tic. A.Ş.) ihale konusu işin özellik arz eden bir iş olması nedeniyle seçilen teknik çözümler ile yapım işinin yerine getirilmesinde kullanılacak avantajlı koşulların değerlendirilmesinde ve sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere;

-Teklif bedellerini oluşturan iş kalemleri ve iş gruplarına ait miktarları,

-Bu miktarlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına uygun imalatlara ait analizlerin oluşturulmasında kullanılan proforma faturaları da içeren analizleri,

-Teklif bedellerini gösteren hesap cetvellerini,

27.05.2008 Salı günü saat 11.00’a kadar İdareye teslim etmelerinin istendiği;

İstenilen süre içinde istenilen belgeleri getirmeyen … Tic.Ltd.Şti. ve … Tic. A.Ş.’nin tekliflerinin değerlendirmeye alınmadığı;

Yapılan bu uygulama sonucu, teklifi değerlendirme dışı bırakılan firmalardan … Tic. Ltd. Şti.’nin 04.07.2008 tarihinde, söz konusu ihale komisyon kararına karşı idareye şikayet başvurusunda bulunduğu fakat, İdare tarafından 21.08.2008 tarihinde verilen cevapta şikayet başvurusunun uygun bulunmadığı;

İhale sonucunda İdareye açıklama sunan ve anahtar teslimi götürü bedel teklifi oluşturan imalat kalemlerine ait teklif bedellerini gösteren hesap cetveli ve eklerini teslim eden … Ltd. Şti.’nin teklif ettiği bedelin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif olduğuna; hiçbir açıklama istenmeyen Proses İnşaat Tesisat Taahhüt San.ve Tic.Ltd.Şti.’nin teklif ettiği bedelin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olduğuna karar verildiği;

T.C. Sayıştay Başkanlığı 3. Dairesince yapılan yargılama neticesinde; söz konusu hususun incelenmek üzere İçişlerine Bakanlığı’na bildirilmesine ve Bakanlık cevabı geldikten sonra gerekli inceleme yapılarak düzenlenecek ek raporun Kanun’da öngörülen süre içinde yargılanmasına değin dört adet ödeme emri belgesine ait toplam …-TL tutarındaki harcamanın 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 61’inci maddesi uyarınca hüküm dışı bırakılmasına karar verildiği;

Ek rapor ve eki belgelerin incelenmesinden de, İçişleri Bakanlığının konuya ilişkin 13.01.2012 tarih ve 1407 sayılı karşılık yazısının 18.01.2012 tarihinde Başkanlığımız evrak kayıtlarına girmiş olduğu; bahsi geçen Bakanlık yazısı ve eklerinde özetle konunun incelenmesi için Mülkiye Başmüfettişinin görevlendirildiği ve düzenlenen ön inceleme raporu sonucunda da ilgili kişiler hakkında … Valiliği tarafından soruşturma izni verilmediği;

… Cumhuriyet Başsavcılığının … tarih, … sor.nolu 2013/12161 Esas ve … nolu iddianamesinde, farklı hususların yanı sıra … ihalesine,

a-İhale yeterliliği veya koşullarına sahip olan kişilerin ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engelleme,

b-İhaleye katılma yeterliliği veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmalarını sağlama,

c-Teklif fiyatlarından tarafları haberdar etme,

d-Gizli tutulması gereken ihale ile ilgili bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlama,

e-İhaleye en az 3 gerçek veya tüzel kişiyi davet etmeme gibi eylemlerle ihaleye fesat karıştırdıkları gerekçesi ile TCK’nun 235, 43 ve 53’üncü maddeleri gereğince cezalandırılması talep ve iddiası ile açılmış olan kamu davasının, … Mahkemesinde … dosya numarası ile görüşülmesi üzerine müsnet suçun, arasında 1733 sayılı Sayıştay Ek İlamında sorumlu olarak tutulan Harcama Yetkilisi …, İhale Komisyon Üyeleri … de bulunduğu sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığı kanaatine varıldığından 5271 sayılı CMK’nun 223/2-e maddesi gereğince ayrı ayrı Beraatlerine, karar verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37’nci maddesinde; “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz.

Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerin eksik olması veya belgelerde önemsiz bilgi eksikliği bulunması halinde, idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik belge veya bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede eksik belge veya bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır.

En son aşamada, isteklilerin teklif mektubu eki cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı kontrol edilir. Teklif edilen fiyatları gösteren teklif mektubu eki cetvelde çarpım ve toplamlarda aritmetik hata bulunması halinde, isteklilerce teklif edilen birim fiyatlar esas alınmak kaydıyla, aritmetik hatalar ihale komisyonu tarafından re’sen düzeltilir. Yapılan bu düzeltme sonucu bulunan teklif isteklinin esas teklifi olarak kabul edilir ve bu durum hemen istekliye yazı ile bildirilir. İstekli düzeltilmiş teklifi kabul edip etmediğini tebliğ tarihini izleyen beş gün içinde yazılı olarak bildirmek zorundadır. İsteklinin düzeltilmiş teklifi kabul etmediğini süresinde bildirmesi veya bu süre içinde herhangi bir cevap vermemesi halinde, teklifi değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatı gelir kaydedilir.” denilmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “XIII-Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi” başlıklı bölümünün “İdarelerce, Eksik Belge ve Bilgilerin Tamamlatılması” başlıklı “L” bendinde ise; “İhale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin, aday veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve ekleri idarelerce tamamlatılmayacaktır.

Ancak,

a) Geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde ihale sonucu açısından teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

b) Aday ve isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar dışında, belgenin içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler,

İdarelerce tamamlatılacaktır.

Bu çerçevede, tamamlatılması istenen bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin niteliği dikkate alınarak idarelerce aday veya isteklilere makul bir tamamlama süresi verilecektir. …” hükmü bulunmaktadır.

Yine ... İşi İhalesi tip idari şartnamesinin 33’üncü maddesinde “33.1-İhale komisyonunun talebi üzerine İdare, tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden tekliflerini açıklamalarını isleyebilir.

33.2-Bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilemez ve bu sonucu doğuracak şekilde kullanılamaz.

33.3-İdarenin açıklama talebi ve isteklinin bu talebe vereceği cevaplar yazılı olacaktır.” hükmü bulunmaktadır.

Bu durumda, ihale komisyonuna sunulan tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere komisyonca isteklilerden açıklama talebinde bulunmasında mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır. Bununla birlikte, söz konusu uygulamanın ihale şartnamesinde istenmeyen belgelerin sonradan tamamlattırılması gibi bir işlem de olmadığı görülmüştür.

Bununla birlikte, yapılan ihale sonucunda üzerinde ihale kalan firma ile bir sözleşme imzalanmış, sözleşme şartlarına uygun olarak işin gereği yerine getirilmiş ve ödemeler yapılmıştır. İlamda kamu zararına dayanak olarak, İhale Komisyonunca değerlendirme dışı bırakılan firmalardan en düşük fiyat teklifinde bulunan firmanın teklifi esas alınmış, yani kamu zararı hesabında ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren firma ihaleyi almış gibi düşünülerek, teklifinde yer alan fiyat üzerinden hakedişlerin düzenleneceği varsayılmıştır. Oysa, kamu zararına esas alınan bu fiyatın hukuken geçerli bir fiyat olduğu düşünülemez. Zira, bu teklif, firmadan 4734 sayılı Kanun’un 37’nci maddesi gereğince istenilen açıklamalara yanıt vermediği gerekçesiyle İhale Komisyonunca kabul görmemiş ve değerlendirme dışı bırakılmıştır.

İhale Komisyonunun yapılan teklifleri değerlendirirken takdir hatası yapması, kabul etmesi gereken bir teklifi değerlendirme dışı bırakması ayrı bir konu ve ayrı bir hukuki süreçtir. Konu idareye bildirilir, idare gerek görürse Komisyon Üyeleri ile ilgili araştırma ve incelemeleri yaptırır. Bunun sonucunda, sorumluluk doğuran bir husus belirler ise, gerek kamu zararı yönünden, gerekse ceza hukuku yönünden gerekli yasal işlemleri yerine getirir.

Bu doğrultuda, İlam konusu edilen bu husus da T.C. Sayıştay Başkanlığının … tarih ve … sayılı yazısı ile T.C.İçişleri Bakanlığı’na bildirilmiş; Bakanlıkça konunun incelenmesi için görevlendirilen Mülkiye Başmüfettişinin düzenlediği ön inceleme raporu sonucunda da ilgili kişiler hakkında … Valiliği tarafından soruşturma izni verilmemiştir.

Ayrıca, konunun … Mahkemesinde … dosya numarası ile görüşülmesi üzerine sanıkların ayrı ayrı Beraatlerine, karar verilmiştir.

Bu nedenle, yukarıda belirtilen gerekçelerle, 1733 sayılı Ek İlam’ın 1’inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 23.02.2016 tarih ve 41487 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.