Sayıştay 3. Dairesi 39951 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2008

• Daire: 3

• Dosya No: 39951

• Tutanak No: 40881

• Tutanak Tarihi: 13.10.2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Usulsüz süre uzatımı ve fiyat farkı ödemesi.

………… Büyükşehir Belediyesi 2009 yılı hesabının 3’üncü dairece yargılanması sonucunda; 1494 sayılı Ek İlam’ın 1. maddesi ile ………… Ortak Girişimi yüklenimindeki 19.02.2002 ihale tarih ve ………… TL bedelli ………… Müşavirlik ve Kontrollük Hizmetleri işinde;

A) Usulsüz süre uzatımı kararına dayanılarak işe devam edilmesine karşın gecikme cezasının uygulanmaması nedeniyle ………… TL’ye,

B) Usulsüz süre uzatımı kararına dayanılarak işe devam edilmesine karşın cezalı çalışılan sürede fiyat farkı ödenmesi nedeniyle ………… TL’ye

Olmak üzere toplam ………… TL kamu zararına sebebiyet verildiği tespit edilmiş, ancak anılan yargılamada 2009 yılı ödeme emri belgeleri toplamı; ………… TL hakkında tazmin hükmü verilmiş,

Kalan; ………… TL hakkında ise, ………… Büyükşehir Belediyesi 2008 yılı hesabının 3’üncü dairece yargılanması sonucunda, 1851 sayılı Ek İlam’ın 1’inci maddesi ile tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu dilekçesinde özetle; hukuken geçerli bir süre uzatımı bulunduğunu, ihalenin bir yapım değil müşavirlik ihalesi olduğunu, süre uzatımı prosedürü buna göre değerlendirildiğinde konuya ilişkin herhangi bir eksiklik bulunmadığını;

Yapım işi ihalesinden önce gerçekleşen bu ihale ile ülkede benzer nitelikte tüm ihalelerde olduğu gibi yapım işinin ihale aşamasından teslim aşamasına ve hatta işletme aşamasına kadar müşavirlik hizmeti alınması hedeflendiğini ve gerçekleştirildiğini,

………………… yaşama geçirilirken ilk olarak müşavirlik hizmeti alınmasının, bilahare yapılacak yapım ihalesi ve işlerinin müşavir firma ve İdare arasında koordineli olarak yürütülmesinin amaçlandığını, bu kapsamda işin ihalesinin 19.02.2002 tarihinde 2886 sayılı Kanununa göre yapıldığını ve ………… Ortak Girişimi'ne ihale edildiğini, sözleşmenin 24.10.2002 tarihinde imzalanıp Sayıştay tescili 21.03.2003 tarihinde gerçekleştiğini,

İlgili yapım ihalesi ilk olarak 2003 Ocak ayında 2886 sayılı Kanuna göre yapılmışsa da, o sırada yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanuna göre yeniden yapılması zorunluluğu nedeniyle, 30.01.2003 tarihli Başkanlık talimatı ile iptal edildiğini,

Ancak 4734 sayılı Kanun gereği ihale, uygulama projesi olmadan yapılamayacağından bu projenin hazırlanmasında yaşanacak gecikmeleri önlemek için İdarece yapım işinin etaplar halinde yapılmasına karar verildiğini, bunun için ivedilikle uygulamaya esas projeler yapılıp akabinde etaplar halinde ihaleler yapıldığını, konunun daha net anlaşılabilmesi için müşavir firmanın hizmet verdiği ana yatırım (yapım) etapları, ihale tarihleri, yer teslim ve geçici kabul tarihlerinin bir tablo halinde dilekçeye eklendiğini,

Müşavirlik işine ait Teklif Verme Şartnamesinin 21’inci ve Sözleşmenin 3’üncü maddesinde görüleceği üzere 2886 sayılı Kanununa göre ihalesi ve sözleşmesi yapılan söz konusu hizmet işinin adam-ay olarak ihale edildiğini ve işin süresinin yapım ihalesinin yer teslimi ile başlayacağı hükme bağlandığını, etaplar halinde yapılan yer teslimlerinden itibaren yapım ve diğer sistemler için gerekli müşavirlik hizmetleri alınmaya başlandığını, bu iş kapsamında yapılması öngörülen 80 km'lik hat boyunca yer alan istasyonların yeni işletme sistemine uygun hale getirilmesi, bilet sisteminin uygulanması ve araçların temini ile her türlü elektrik ve mekanik ekipmanın imal, temin ve montajı işlerinin denetlenmesi işi gibi bazı kalemlere ilişkin hizmetlerinse 2010 yılı içinde alınmaya başlandığını,

Bu durumda, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre gerçekleştirilen yapım ihalesine paralel olarak yapılan müşavirlik ihalesi ile öngörülen 36+12 = 48 aylık süre etaplar halinde yapılan yapım işine uygulanırken, süre uzatımı yapılması kaçınılmaz olarak ortaya çıktığını,

Etaplar halinde yapılan yapım ihalesinde her bir etap için ayrı yer teslim tarihi olduğu göz önüne alındığında, bu ihaleye bağlı olarak verilen müşavirlik işinin 48 aylık süresi dolduğunda yapım işinin devam ettiği ve hatta bazı yapım ihalelerinin başlanmamış olduğu gerçeği karşısında, idarenin müşavirin hizmetine duyduğu ihtiyacın devam ettiği net olarak anlaşıldığını, Bu durum karşısında, Müşavir firmanın ilave süre ve kesif artısı talebinin 08.07.2008 tarihinde (isin keşfi dolmadığından) keşif artışı verilmeksizin uygun görüldüğü firmaya bildirildiğini,

Daha sonra, kadrolara ait adam-ay sürelerinin dolması üzerine işlerin devam etmesi nedeniyle 13.01.2010 tarihli Başkanlık Olur'u ile teknik personel ücretlerinin ve genel masrafların ödenebilmesi için yükleniciye sözleşmenin 12.3’üncü maddesine istinaden % 20.93 oranında keşif artışı ve 13’üncü maddesine istinaden 31.12.2010 tarihine kadar süre uzatımı verildiğini, işin devam etmesi nedeniyle Başkanlık Olur'u ile 30.06.2011 tarihine kadar bir kez daha süre uzatımı verildiğini,

Öncelikle ortada yasal şekil olarak olduğu kadar, sözleşme koşullarına ve belediye işleyiş prosedürüne uygun olarak gerçekleşen ve hukuken geçerli bir süre uzatımı olduğunu;

Biçimsel Bakımdan:

Müşavir yüklenici firmanın, Teknik Personel için ilave süre ve keşif artışı talebinde bulunduğunu, Başkanlık Makamının keşif artışı verilmeksizin süre uzatımını uygun gördüğünü, bu yazının bizzat İhale Yetkilisi tarafından imzalandığını, süre uzatımının hakediş raporlarının kapağına sehven yazılmamasının yasal unsurlarına uygun olarak verilmiş bulunan süre uzatım kararının "yok hükmünde" olduğu, geçersiz sayılması gerektiği anlamına gelmeyeceğini,

İlam’da süre uzatım kararı bulunsa da, usulüne uygun olarak alınmış bir süre uzatım kararının bulunup bulunmadığı hususunun bir kere de İçişleri Bakanlığınca incelenmek üzere bu hususu hüküm dışı bırakıldığını,

İçişleri Bakanlığınca yapılan ön inceleme raporunda; “Sayıştay Başkanlığının 02.02.2012 gün ve 24-14061 sayılı yazılarında belgeler arasında bulunmayan ve hakediş kapaklarında yer almayan süre uzatımına ilişkin belgenin ………… Büyükşehir Belediye Başkanlığı Banliyö ve Raylı Sistem Yatırımlar Daire Başkanlığının 08.07.2008 gün ve 755-4-1442 sayılı yazıları ile kayda girdiği, ancak sehven hakediş kapaklarına işlenmediği anlaşıldığından,

Bu konuda ………… Büyükşehir Belediyesi yetkilileri hakkında yapılacak bir işlem bulunmamaktadır." sonucuna varılarak hukuken geçerli bir süre uzatım kararı bulunduğunun tescil edildiğini,

İşin esası bakımından:

Tamamen yapım işine bağlı ve yapıma ilişkin işlemlere endeksli bir müşavirlik işi söz konusu olduğu, yapım işinin devam ettiği, hatta bazı yapım ihalelerinin başlamamış olduğu ve henüz keşif bedelinin bile önemli kısmının kullanılmamış olduğu gerçeği karşısında işin özelliği ve niteliği gereği idarenin müşavirlik hizmetine ihtiyacının devam ettiği tartışılmaz bir durum olduğunu, bu nedenle, süre uzatımı verilmesinin işin esası yönünden de kaçınılmaz olduğunun anlaşıldığını,

Diğer yandan, Sözleşmenin "Süre Uzatımı Verilmesi" başlıklı 13’üncü maddesinin 3’üncü fıkrası gereği yapım işini üstlenen yükleniciye süre uzatımı verildiği ve hatta bazı etapların halen başlamadığı göz önüne alındığında, anılan süre uzatımının mücbir sebebe dayandığının her türlü izahtan vareste olduğunu ve hukuken geçerli bir talep de bulunduğundan hukuki yönden bağlayıcı olduğunu,

Ek İlam’da yüklenicinin süre uzatımı kararından 10 gün önce, hangi mücbir sebeplerin, hangi faaliyetlerin bitme veya başlama zamanlarını ne miktarda doğrudan etkilediği ve buna bağlı olarak hangi hizmetlerin sürelerinin ne miktarda etkileneceğini ortaya koyan bir "kritik yol diyagramı" sunmadığı gerekçesi ile tazmin hükmü verildiğini,

Ancak bu konuda da göz önünde tutulması gereken en önemli hususun, ihalenin bir yapım işi değil, bir müşavirlik işi olması olduğunu, işin de tamamen yapım işine ait süreçlere bağlı olduğundan müşavir firmanın yapımı devam eden ve henüz gerçekleşmeyen yapım etap ihalelerini de bilerek kritik yol diyagramı vermesinin mümkün olmadığını,

Kritik yol diyagramının yüklenicinin keyfi şekilde süre uzatımı istemesini önlemek için sözleşmelere konmaktaysa da daha ziyade yapım işi veya bir eser ortaya konması söz konusu ise bir anlam ifade ettiğini,

Kaldı ki, söz konusu diyagramın istenmesi yasal zorunluluk olmadığını, İdare yasal zorunluluk olmamasına karşın, sözleşmeyle kendi getirdiği düzenlemeyi takdir yetkisi kapsamında kullanıp kullanmama hakkına sahip olduğunu, takdir yetkisinin denetimininse Sayıştay Kanununun 35/1-a ve 35/2-b maddelerine aykırı olduğunu,

TCDD Genel Müdürlüğü ile yapılan protokol ve Yüksek Planlama Kurulu kararı ile onaylanan bu projenin yapım sürecinde gerçekleşen tüm koordinasyon çalışmalarında TCDD'nin müdahil olduğunu, ………… Büyükşehir Belediyesi ile Ulaştırma Bakanlığının ortak olarak kurdukları ………… A.Ş. adlı şirket tarafından işletilen bu önemli projenin müşavir olmaksızın gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığını,

5018 sayılı Kanunu 71’inci maddesine göre konuya yaklaşıldığında ortada hiçbir kamu zararının bulunmadığının görüleceğini, zira yapılan tüm ödemeler alınan hizmetin karşılığı olduğunu, süre uzatımında hiçbir eksik veya yanlış işlem olmadığını, tersine 2886 sayılı yasa kapsamında yapılan ilk yapım ihalesinden önce yapılmış bulunan müşavirlik ihalesinin devamı ile projenin teknik özelliklerine uygun olarak bitirilmesinin sağlandığını,

Kaldı ki, usul eksiği olsaydı bile, bu husus süre uzatımını yok saymayı, çalışılan süreyi görmezden gelmeyi gerektirmediğini, İşin süresinin bittiği ve uzatılmasının uygun olmadığı varsayımının belediyenin aldığı hizmet karşılığı yaptığı ödemelerin iade edilecek olması nedeniyle sebepsiz zenginleşmesine yol açacağını,

2009 yılı hesabının yargılaması sonucu hükmolunan tazmin hükmünün Temyiz Kurulu'nca kaldırıldığını, bu kararın önceki ile aynı gerekçe ile verilen 2008 yılına ilişkin tazmin hükmünü de bağladığını, 2009 yılına ilişkin tazmin hükmünü kaldıran Temyiz Kurulu kararında ifade edilen gerekçelerin, aynı gerekçelerle verilen 2008 tazmin hükmü açısından da geçerli olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “Sorumlunun temyiz talebinin yerinde olduğu değerlendirilmektedir. Çünkü, tazmine konu edilen iş bir müşavirlik hizmeti olmakla birlikte, bir yapım işi ile bağlı ve yapım işinden öncesi ve sonrası olan bir iştir. Dolayısıyla müşavirlik iş ve işlemleri yapım işinden ayrı olmakla beraber bu işle beraber yürütülen bir iştir. Diğer taraftan, ilam süre uzatımı olmaksızın işe devem edilmesi ve fiyat farkı ödenmesi üzerine kurulmuş olmakla beraber, hüküm dışı kararı sonrasında konu İçişleri Bakanlığınca incelenmiş ve süre uzatımına ilişkin belgelerin mevcut olduğu raporlanmıştır. Süre uzatımına ilişkin gerekli belgeler mevcut olduğundan ilamın konusu kalmamıştır.

Yine tazmin konusu işlemin aynı mahiyetteki 2009 yıl işlemlerine ilişkin tazmin hükmü hakkında Temyiz Kurulunca 10.3.2015 tarih ve 40101 sayılı tutanak-ilam ile tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmiştir.

Bu nedenlerle, sorumlunun talebi doğrultusunda tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesi uygun olur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

………… Büyükşehir Belediyesi 2009 yılı hesabının 3’üncü dairece yargılanması sonucunda yargı raporunun 66’ncı maddesinde yer alan söz konusu hususun 783 sayılı İlamla, bir süre uzatma kararının bulunup bulunmadığının araştırılması için İçişleri Bakanlığına yazılmasına ve araştırma sonucunun Sayıştaya intikalinden sonra gerekli inceleme yapılarak düzenlenecek ek raporun yargılanmasına değin, hüküm dışı bırakılmasına karar verildiği; konunun İçişleri Bakanlığınca Teftiş Kuruluna incelettirilmesi üzerine yapılan inceleme sonucu düzenlenen 27.03.2012 tarihli Araştırma Raporu’nda Mülkiye Müfettişi ………… tarafından evrak kayıt defterinde yapılan incelemede evrakın evrak kayıt defterinde aynı tarih ve sayı ile kayıtlı olduğu tespit edildiği,

Buna karşın Ek İlam’la “Kritik Yol Diyagramı”nın düzenlenmemiş olması nedeniyle ………… TL kamu zararına sebebiyet verildiğine karar verilerek bu tutarın 2009 yılı ödeme emri belgeleri toplamı; ………… TL’si hakkında tazmin hükmolunduğu, kalan tutar hakkında tazmin hükmü verilmesini teminen bu tutarı karşılayacak ödeme emirlerinin 2008 yılı hesabından çıkarılarak sorgu konusu yapılması sonucunda düzenlenecek ek raporun ilgili Daireye intikal ettirilmesine karar verildiği,

Bu karar doğrultusunda kalan; ………… TL hakkında, ………… Büyükşehir Belediyesi 2009 yılı hesabının 3’üncü Dairece yargılanması sonucunda, 1851 sayılı Ek İlam’ın 1’inci maddesi ile tazmin hükmü verildiği,

Buna karşın 2009 yılı hesabına ilişkin olarak yapılan yargılama sonucunda tazmin hükmolunan ………… TL’nin Temyiz Kurulunun 10.03.2015 tarih ve 40101 sayılı tutanağı ile kaldırıldığı görülmüştür.

A) Bu işe ait Teklif Verme Şartnamesinin "İşe başlama ve işi bitirme tarihi" başlıklı 21’inci maddesi ile işe ait Sözleşmenin 3’üncü maddesinde:

"Sözleşmenin imzalanıp ve Sayıştay tescilinin BELEDİYE tarafından MÜHENDİS'in kendisine veya tebligat için gösterdiği adrese tebliği tarihinden itibaren 5 (beş) gün içinde yer teslimi yapılarak işe başlanacaktır. Bu tarih BELEDİYE ve MÜHENDİS'in oluşturduğu bir heyet tarafından tespit edilecektir. Bu işlemi takip eden süreç 2 (iki) BÖLÜM'dür:

1. BÖLÜM - Yer teslimi ile MÜHENDİS'in "YÜKLENİCİ SEÇİMİ SÜRECİNDE BELEDİYE’YE MÜŞAVİRLİK HİZMETLERİ" iş kalemi başlar. Bu iş kalemi; BELEDİYE'ce daha önce başka bir ihale ile hazırlatılmış ve ilgili mercilerce uygun görülmüş olan ihale proje ve dosyalarının incelenerek ihaleye çıkılması, ihalelerin sonuçlandırılması için gerekli her türlü MÜHENDİSLİK ve MÜŞAVİRLİK Hizmetleri'nin verilmesini kapsamaktadır. Bu iş kaleminin bedeli, her bir ihale için ayrı ayrı yüklenici seçimi ve yapım sözleşmesinin ((a. ) İnşaat (Yapım) İhalesi, (b. ) Elektro-mekanik, Araçlar, Atölye ve Depo Sahaları İhalesi) Sayıştay'ca tescilini takiben yine Form 1, No: 1. a ve 1. b'de gösterilen miktarda sabit bedel olarak ödenir. BELEDİYE'nin ihale görüşmeleri, değerlendirme vb. konularda ihtiyaç duyacağı destek hizmetleri MÜHENDİS'in merkez kadroları tarafından sağlanacaktır.

2. BÖLÜM - MÜHENDİSLİK, MÜŞAVİRLİK VE KONTROLLÜK HİZMETLERİ'nin süresi, İnşaat (Yapım) ihalesi işine ilişkin yer teslim tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren 36+12=48 (kırksekiz) aydır, (a. ) inşaat (yapım) ve (b. ) Elektro-mekanik, Araçlar, Atölye ve Depo Sahaları İhaleleri 36 (otuzaltı) ay içinde gerçekleştirilecek olup, iş 12 (oniki) aylık işletme süresi sonunda kesin kabul ile birlikte 48 (36+12) (kırksekiz) ayda sona erecektir. Geçici kabul ile kesin kabul arasındaki sürede de MÜHENDİS işin gerektirdiği ve BELEDİYE'nin onayladığı miktar ve nitelikte elemanları çalıştıracaktır, (b. ) Elektromekanik, Araçlar, Atölye ve Depo Sahaları İhalesi sürecinde YÜKLENİCİ seçiminin tamamlanıp YÜKLENİCİ'nin işe başlama tarihine kadar ilgili teknik personel ataması yapılmayacaktır.

BELEDİYE tarafından verilecek süre uzatımları hariç işlerin zamanında bitirilememesi halinde uygulanacak gecikme cezaları Sözleşmenin 14. maddesinde belirtilmiştir.",

İşe ait Sözleşmenin "Süre uzatımı verilmesi" başlıklı 13’üncü maddesinde;

"Sözleşme'nin 3. Maddede tespit edilen iş süreleri, aşağıdaki mücbir sebeplerin tesir derecelerine göre uzatılabilir. Bu mücbir sebeplerle sürenin uzatılabilmesi için MÜHENDİS'e yüklenebilecek bir kusurun bulunmaması, MÜHENDİS'in alacağı bütün etkili önlemlere rağmen mücbir halin işin gecikmesine sebep olması ve işi etkileyen mücbir halin meydana gelmesinden itibaren BELEDİYE'nin sebep olduğu haller dışında 10 (on) gün içinde, yetkili makamlarca usulüne gere tanzim edilmiş, olayı kanıtlayıcı belgelerle birlikte MÜHENDİS'ce süre uzatımı için BELEDİYE'ye başvurulması gereklidir.

MÜHENDİS bu başvurusunda mücbir sebeplerin hangi faaliyetlerin bitme veya başlama zamanlarını ne miktarda doğrudan etkilediğini belirtecek ve buna bağlı olarak, hangi hizmetlerin sürelerinin ne miktarda etkileneceğini (gerektiğinde mücbir sebebin etkisini azaltmak için kritik yolu da değiştirerek) Kritik Yol Diyagramında gösterecektir.

Mücbir sebepler şunlardır:

a) Kısmi veya genel seferberlik veya harp ilan edilmesi, olağanüstü hal veya sıkıyönetim ilan edilmesi,

b) Kanuni grev ve/veya lokavt yapılması,

c) Çalışma bölgelerinde bulaşıcı hastalıkların ortaya çıkması,

d) Olağanüstü tabiat olaylarından doğan hasar neticesinde YÜKLENİCİ'nin tasdikli iş programını etkileyen gecikmeler,

e) YÜKLENİCİ'ye süre uzatımı verilmesi,

f) BELEDİYE'nin sebebiyet verdiği haller,

Belirlenen süreler takvim-günü esasına göredir. Takvim-günü hesaplanmasında, havanın şartnamelere göre çalışmaya uygun olmayan devresi, resmi tatil günleri (Türkiye için) göz önüne alındığından, bu nedenlere dayalı olarak ayrıca süre uzatımı verilmez." hükümleri yer almaktadır.

Sözleşmede yer alan 6 mücbir sebebe Teklif Verme Şartnamesinin "Süre Uzatımı Verilebilecek Haller ve Şartlar" başlıklı 24’üncü maddesinde de yer verilmiştir.

………… ………… Mühendislik, Müşavirlik ve Kontrollük Hizmetleri 19.02.2002 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre ………… TL bedel üzerinden ………… Ortak Girişimi’ne ihale edilmiş, 24.10.2002 tarihinde sözleşmesi imzalanmış, 21.03.2003 tarihinde ise Sayıştay tescili gerçekleşmiştir. 4734 sayılı Kanunun 69’uncu maddesi gereği anılan Kanunun ilgili hükümleri 01.01.2003 tarihinde yürürlüğe girmesi nedeniyle 2003 yılının Ocak ayında 2886 sayılı Kanuna göre yapılan müşavirlik hizmetinin alınacağı yapım işine ilişkin ihalenin iptal edildiği belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun 04.01.2002 tarihinde kabul edilerek 22.01.2002 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmış; Kamu İhale Kurumunun kuruluşu, görev ve yetkileri ile bu Kurumun Kanunun uygulanmasına yönelik olarak çıkarılacak standart ihale dokümanları ve yönetmelikleri hazırlamasına yönelik 53’üncü maddesi ile geçici 1 ve 5’inci maddeleri bu tarihte yürürlüğe girmiştir. Kanunun ilgili hükümlerinin 2003 yılında yürürlüğe gireceği 22.01.2002 tarihide bilindiğinden ilgili yapım ihalesinin de buna göre ihale edilmesi mümkün olmakla beraber Kamu İhale Kurul ve Kurumunun kurulması ve bu Kurum tarafından Kanunun uygulanmasına yönelik olarak çıkarılacak standart ihale dokümanları ve yönetmelikleri bu süre içerisinde hazırlamasında oluşabilecek gecikmeler ve ihalenin 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilecek olması durumunda uygulanması gereken sürece ilişkin belirsizlik nedeniyle kamu hizmetlerin sürekliliği yönüyle öngörülemeyen bir durumun varlığından bahsedilebilmesi mümkündür. Nitekim Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 23.05.2013, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ilk olarak 26.11.2002, Yapım İşleri Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar 31.12.2012, 2886 Geçiş Uygulamalarına yönelik Kamu İhale Kurulu düzenleyici kararı 20.12.2002 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.

Müşavir firmanın hizmet verdiği yapım işi için 4734 sayılı Kanun gereği (Md. 62/c) uygulama projesi bulunmadan ihaleye çıkılamadığından işin etaplar halinde temin edildiği belirtilmiştir. Mezkur işe yönelik olarak 2009 yılının sonuna kadar 16 farklı ihale gerçekleştirilmiştir. Bunların ilkinin ihale tarihi 25.09.2003, sonuncusunun 09.10.2009 olup 14.06.2004 tarihinden itibaren yer teslimi yapılmaya başlanan bu ihalelerin geçici kabul itibar tarihleri 30.11.2007 ile 21.02.2011 arasında değişmekte; yapım işine ilişkin etaplar halinde temin edilen işlerden 2009 yılı içerisinde yer teslimi yapılmayan, geçici kabul itibar tarihi 21.02.2011 olan bir yapım işi etabı dahi bulunmaktadır. Müşavirlik hizmetinin süresi ise sözleşmede 48 ay olarak düzenlenmiş olup bu hükümlere göre iş bitim tarihi 14.06.2008’dir.

İlam’ın A fıkrasında gecikme cezası uygulanmaması nedeniyle tazmin hükmü verilmiştir. Gecikme cezası ise mücbir sebeplerden dolayı süre uzatımı verilmemesi durumunda işin süresi içerisinde bitirilmemesi durumunda uygulanmaktadır. Mücbir sebepler Teklif Verme Şartnamesinin 24’üncü ve işe ait sözleşmenin 13’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükümlerde yer alan 6 mücbir sebepten işin sürecine uygun kabul edilebilecek olanlar yükleniciye süre uzatımı verilmesi ve belediyenin sebebiyet verdiği hallerdir.

Bahis konusu iş bir müşavirlik hizmeti olup, asıl yapım işine bağlı olarak sürdürülmektedir. İlamda gecikme cezası kesilmesi gerektiği belirtilen tarihte asıl iş sürmektedir. Bu nedenle belirtilen müşavirlik hizmetinin, ilgili olduğu yapım işine ilişkin ihalelerle birlikte sürdürülmesi gerektiğinin düşünülmesi halinde, bu işin süresinin de yapım işi etapları tamamlanıp bu etapların kesin kabulü yapılana kadar sürmesi gerekmektedir.

İşe ait Sözleşmenin "Süre uzatımı verilmesi" başlıklı 13’üncü maddesi hükümleri göz önüne alındığında, yapılan açıklamalar gereği Belediye için de “öngörülemeyen bir durum” teşkil eden söz konusu durum, “belediyenin sebebiyet verdiği bir hal” olması yönüyle bir mücbir sebeptir.

Diğer mücbir sebep olan “yükleniciye süre uzatımı verilmesi” konusu ise hem mücbir sebebin konusu hem de süre uzatımının dayanağı olması yönüyle hem sebep hem de sonuç olarak öngörülmüştür. İlam hükmü, bir süre uzatımı kararı bulunmasına karşın bu kararın usulüne uygun olmaması iddiasına dayanmaktadır.

İşe ait sözleşmenin 13’üncü maddesine göre süre, mühendise yüklenebilecek bir kusurun bulunmaması ve mühendisin alacağı bütün etkili önlemlere rağmen mücbir halin işin gecikmesine sebep olması durumunda, işe ait süre, mücbir sebeplerin tesir derecelerine göre uzatılabilmektedir.

Maddenin ilk fıkrasında sayılan bir başka koşul ise, işi etkileyen mücbir halin meydana gelmesinden itibaren belediyenin sebep olduğu haller dışında 10 (on) gün içinde, yetkili makamlarca usulüne göre tanzim edilmiş olayı kanıtlayıcı belgelerle birlikte mühendisçe süre uzatımı için belediyeye başvurulmasıdır. Anılan işe ilişkin olarak işi etkilediği düşünülen mücbir hal, 2003 yılında gerçekleşmiştir. Bu sebebe dayanılarak etaplar halinde ihale edilen ana işin etaplarından olan “…………………… 5. Etap …………, ………… İstasyonları ve ………… Karayolu Alt Geçiti Yapım İşleri” ihalesinden itibaren ihale edilen işlerin geçici kabul itibar tarihi müşavirlik hizmetinin iş bitim tarihini geçmesine ve bu ihalenin tarihi 12.12.2006 olmasına karşılık yüklenici tarafından 30.06.2008 tarihine kadar süre uzatım talebinde bulunulmamıştır. Ancak; belirtilen koşul için belediyenin sebep olduğu haller istisna kapsamında tutulmuştur.

Söz konusu “süre uzatımı kararı” irdelendiğinde;

Yüklenicinin süre uzatım talebinde, teknik personel (Kontrol Amiri, Kontrol Şefi, Mühendis, Teknisyen) bazında liste halinde gerekli ilave süreler ”ay” olarak belirtilmiş ve her bir eleman bazında iş için gerekli sürelerin ve bu süreler için ödenmesi gereken bedellerin yer aldığı bir liste bu talebe eklenmiştir. Talep edilen süreler teknik eleman bazında 2 aydan 24 aya kadar değişmektedir. Yüklenicinin 30.06.2008 tarihli yazısı ile teknik personel kadrosu için adam/ay olarak ilave sürelerle birlikte, sözleşme bedelinde %2,6 oranında artış talep edilmiş; 08.07.2008 tarihli cevabi yazıda, İdarece süre talebi kabul edilmiş; ancak bedel artışı kabul edilmemiştir. Bu artış talebi, sözleşmenin 8’inci maddesine dayandırılmıştır. Söz konusu 8’inci maddede; ”İşin devamı sırasında Belediye onayı alınarak Keşif özet formu (Form1) kalem:1’de yer alan Kontrollük hizmetlerine ilişkin ücret ödemesi aşılmamak şartı ile (hizmetlerdeki değişiklik maddesi hariç) bu hizmetlere ilişkin teknik personel adedi ve adam/ay miktarları değiştirilebilir. Veya aylık brüt ücretleri mevcut kadrolardan birine denk alınmak suretiyle ihtiyaç duyulan yeni kadrolar açılabilir.” denilmektedir. Bu “adam/ay” artışı ile sözleşme tutarında ilave bir artış olmamıştır.

Bu durumda, “adam/ay” artışı şeklinde yapılan bir süre artışını mevzuattaki anlamı ile genel bir “süre uzatımı” olarak kabul etmemek gerekir. Çünkü sözleşme tutarında, öngörülen eleman artışına (adam/ay artışına) paralel olarak İdarece bir bedel artışı verilmemiştir.

Teknik eleman çalışma süresinin “Adam/ay” olarak arttırılmasına rağmen, çalıştırılan teknik personele yapılan ödemeler değişmediği sürece veya ”Keşif Özeti İcmal Formu”nda düzenlendiği şekli ile; sadece “Teknik Personel Ücretleri” (Kalem 1) arttırılıp, ”Genel Masraflar” (Kalem 2) arttırılmadığı sürece, yapım işi süresine paralel olarak bu şekilde bir süre artışında bulunmak İdarenin lehinedir. Aksi halde, sözleşme süresinde yapılacak genel bir artışla orantılı bir biçimde sözleşme tutarında artış yapılması şeklinde gerçekleştirilen ve her keşif özeti icmal formunda her iki kalemde de artışa yol açacak bir süre uzatımının bedeli daha fazla olacak ve idareye daha fazla yük getirecektir.

İlamda; Sözleşmenin 13’üncü maddesinin ikinci fıkrasında yer alan, “MÜHENDİS bu başvurusunda mücbir sebeplerin hangi faaliyetlerin bitme veya başlama zamanlarını ne miktarda doğrudan etkilediğini belirtecek ve buna bağlı olarak, hangi hizmetlerin sürelerinin ne miktarda etkileneceğini (gerektiğinde mücbir sebebin etkisini azaltmak için kritik yolu da değiştirerek) ‘Kritik Yol Diyagramında’ gösterecektir.” hükmünden bahisle, “anılan mücbir sebeplerin hangi faaliyetlerin bitme veya başlama zamanlarını ne miktarda doğrudan etkilediğinin belirtilmediği; buna bağlı olarak, hangi hizmetlerin sürelerinin ne miktarda etkileneceğinin (gerektiğinde mücbir sebebin etkisini azaltılması için kritik yol da değiştirilerek) "Kritik Yol Diyagramı”nda gösterilmediği,” iddiası tazmin gerekçelerinden birisi olarak ileri sürülmüştür.

Bu husus, Denetçi tarafından sorgu aşamasında sorulmamış, Yargı Raporunda yer almamıştır. Bununla beraber İlamda temel gerekçe olarak gösterilmiştir.

Ancak; “Kritik Yol Diyagramı”nın düzenlenmemiş olması, İlam hükmünün gerekçesi olarak kabul edilemez. Kritik Yol Diyagramına ilişkin hüküm, yüklenicinin keyfi olarak süre uzatımı istemesinin önüne geçmek için sözleşmelere konulan bir hüküm olup, daha ziyade yapım işleri için söz konusudur. Bu diyagramın istenmesi İdarenin ihtiyarında olup, yasal bir zorunluluk değildir. Ayrıca; bahsedildiği şekilde, Yüklenici tarafından talep edilen ve İdarece uygun görülen bu tarzda bir süre artırımı öncesinde "Kritik Yol Diyagramı”na gerek bulunmamaktadır.

Diğer bir husus olarak;

İlam hükmünden önce, Daire tarafından konuya ilişkin olarak alınan “Hüküm dışı bırakma” kararına gerekçe teşkil eden; ”Süre uzatma kararının hakedişlerin rapor kapağında ve hakediş dosyalarında yer almadığı için mevcut olup olmadığı” yönündeki tereddüde karşılık, konunun İçişleri Bakanlığınca Teftiş Kuruluna incelettirilmesi üzerine yapılan inceleme sonucu düzenlenen 27.03.2012 tarihli Araştırma Raporu’nda Mülkiye Müfettişi ………… tarafından evrak kayıt defterinde yapılan incelemede evrakın evrak kayıt defterinde aynı tarih ve sayı ile kayıtlı olduğu tespit edilmiştir.

Bu süre artırımı kararı sonrasında 13.01.2010 tarihli olurla 31.12.2010 tarihine kadar bir süre uzatım kararı verilmiştir. Bu olurda 1’inci etaba ilişkin bir kısım işlerin, 8’inci etabın 2’nci kısmının ve 7’nci etabın geçici kabul işlemlerinin sürdüğü, 8’inci etabın 1’inci kısmına ilişkin sözleşmenin feshedilmesi üzerine yeni akdedilen sözleşmeye ilişkin yer tesliminin yapıldığı ve bu işin bitim tarihinin 02.04.2010, kataner sisteminin onarımı ve tamamlanması işinin bitim tarihinin 30.01.2010 olduğu, haberleşme ve sinyalizasyon işlerinin ihalesinin 19.10.2009 tarihinde yapıldığı ve işin süresinin 180 gün olduğu, tüm işlerin bitirilerek kesin kabullerinin 31.12.2010 tarihine kadar tamamlanmasının planlandığı belirtilerek iş programı gereği % 20,93 oranında keşif artışı ve 31.12.2010 tarihine kadar süre uzatımı verilmesi öngörülmüştür.

Anılan Araştırma Raporu’ndan 31.12.2010 tarihli olur ile 30.06.2011 tarihine kadar bir süre uzatımı daha verilerek 30.06.2011 tarihinde işin tamamlandığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda da belirtildiği üzere; iş bir müşavirlik hizmeti olup asıl yapım işine bağlı olarak sürdürülmektedir. İlamda gecikme cezası kesilmesi gerektiği belirtilen tarihte asıl iş sürmektedir. Bu nedenle belirtilen müşavirlik hizmetinin, ilgili olduğu yapım işine ilişkin ihalelerle birlikte sürdürülmesi gerektiğinin düşünülmesi halinde, bu işin süresinin de yapım işi etapları tamamlanıp bu etapların kesin kabulü yapılana kadar sürmesi gerekmektedir.

İlam’a konu olan ve Dairece kabul edilmeyen “süre uzatımı kararı”na esas yüklenici talebinin yapıldığı tarih 30.06.2008’dir. Bu tarihte ihalesi tamamlanmış iş etaplarından işin süresinin 2010 yılına kadar uzayacağı bilinmektedir. (İhalesi başvuru tarihinden önce gerçekleşip (12.12.2006-16.11.2007) geçici kabul tarihi 13.07.2008-08.01.2010 aralığında değişen yapım işi etapları bulunmaktadır. Bu işlerin kesin kabul işlemlerinin de müşavir firmayla birlikte gerçekleştirilmesi bağıtlanmıştır.)

Söz konusu yapım işine paralel olarak gerçekleştirilen müşavirlik hizmetinde iddia olunan gecikme cezasına ilişkin düzenleme, sözleşmenin "Gecikmeler ve gecikme cezaları" başlıklı 14’üncü maddesinde yer almaktadır. Buna göre;

“14.1. MÜHENDİS'in Sözleşme'de belirtilen iş ve hizmetlerinden bir veya birkaçını veya tamamını, Sözleşme'de belirtilen sıra ve süre içinde gerçekleştirmemesi halinde gecikme cezası uygulanır. Ve bu cezalar takip eden ilk hakedişten tahsil edilir. (Mücbir sebepler hariç)

14.2. Gecikme Cezaları:

MÜHENDİS iş programına göre uygun zamanlarda personelin özgeçmişlerini ve ücretlerini BELEDİYE'ye onay almak üzere bildirecektir. Eğer MÜHENDİS, BELEDİYE tarafından onaylanmış personeli müştereken kararlaştırılan tarihlerde işyerine göndermekte gecikirse, BELEDİYE yazılı olarak ve 3 (üç) günden az olmamak şartıyla bir müddet vererek MÜHENDİS'ten sorumluluğunu yerine getirmesini isteyecektir.

Eğer bu müddetin sonunda MÜHENDİS hastalık veya Madde 13'de belirtilen mücbir sebepler haricinde bir sebepten personelini göndermekte gecikirse verilen müddetin dolmasından başlamak ve adı geçen personel gelinceye kadar devam etmek üzere her geçen gün için o personelin aylık ücretinin 15'de 1'i (onbeşte bir) oranında günlük gecikme cezası kesilecektir.

14.2.1. Mühendislik, Müşavirlik ve Kontrollük Hizmetleri için, MÜHENDİS'in yapım işlerinde süre uzatımı verilmesine sebep olabilecek kusur ve eksikliklerinin bulunması halinde buna tekabül eden süre uzatımının her takvim-günü için Sözleşme bedelinin onbinde biri oranında günlük ceza uygulanır.

14.2.2. MÜHENDİS hakedişinden kesilecek ceza miktarı ihale bedelinin %5'ini (yüzde beş) geçemez, ceza miktarı bu yüzdeye ulaştığında BELEDİYE bu şartla devama ya da kesin teminatı irat kaydederek sözleşmeyi feshe tek taraflı yetkilidir.

(…)”

Bu düzenlemede öngörülen, ceza kesilmesini gerektirecek hallerden hiçbiri gerçekleşmemiştir. “Mühendis”in kendi inisiyatifi ile İdareden bağımsız olarak “Sözleşme'de belirtilen iş ve hizmetlerinden bir veya birkaçını veya tamamını, Sözleşme'de belirtilen sıra ve süre içinde gerçekleştirmemesi” söz konusu olmadığı gibi ”MÜHENDİS'in yapım işlerinde süre uzatımı verilmesine sebep olabilecek kusur ve eksikliklerinin bulunması” hususuna dair bir tespit yapılmamıştır.

Bununla beraber; İlamda; kabul edilmeyen süre uzatımına ilişkin olarak hesaplanan sürelere uygulanacak cezanın işe ilişkin sözleşmede düzenlenmediği gerekçesiyle Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesine atıfta bulunulmuştur.

Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin "İşin Süresi ve Uzatılması" başlıklı 27’nci maddesinde; "İhale edilen işin, sözleşmesi ile belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule elverişli bir durumda teslim edilmesi sözleşmenin en önemli şartlarındandır. Müteahhit bu önemli şarta herhangi bir şekilde uymazsa "Yapım, hizmet ve taşıma işleri ihalelerinde uygulanacak genel ve ortak esasları belirleyen tip şartname"nin (8.) maddesi gereğince sözleşmede gösterilen cezalar uygulanır." şeklinde düzenleme yapılmıştır. Anılan Kanunun 8’inci maddesinin (b) bendi gereğince hazırlanan ve 87/7958 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde 27.5.1984 tarihli ve 18413 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Yapım, Hizmet ve Taşıma İşleri İhalelerinde Uygulanacak Genel ve Ortak Esasları Belirleyen Tip Şartname"nin 8’inci maddesinde "İdarece verilen süre uzatımı hariç, iş zamanında bitirilmediği takdirde geçen her takvim günü için müteahhidin hakedişinden ihale bedelinin onbinde üçü (%003) tutarında gecikme cezası olarak kesilecektir." hükmü yer almıştır.

Burada, usule uygunluğu tartışılır olsa bile, İdarece verilen bir süre uzatımı söz konusu olup, taraflarca kabul görmüştür. Sözleşmenin taraflarının mutabık kaldığı ve uyguladığı bir süre uzatımını “Kritik Yol Diyagramı”nın düzenlenmemiş olduğu gerekçesi ile kabul etmemek ve işin zamanında bitirilmediği iddiası ile Sözleşmede öngörülmeyen; Tip Şartname hükmüne uymayan bir ceza öngörmek suretiyle kamu zararı iddiasında bulunmak, mevzuata uygun bulunmamıştır.

Bu itibarla, dilekçinin 1851 sayılı Ek İlam’ın 1’inci maddesinin A fıkrası ile ilgili iddialarının kabul edilerek Ek İlam’ın 1’inci maddesinin A fıkrası ile verilen tazmin hükmünün MEVZUATA AYKIRI OLDUĞUNA;

B) 88/13181 sayılı "Kamu Sektörüne Dahil İdarelerin İhalesi Yapılmış ve Yapılacak İşlerinde İhale Usul ve Şekillerine Göre Fiyat Farkı Hesabında Uygulayacakları Esaslar”ın "İhalenin usul ve şekline göre fiyat farkı uygulaması" başlıklı 4’üncü maddesinde;

"1 Temmuz 1988 tarihinden itibaren fiilen yapılacak iş kalemlerine bu Esaslar uygulanacaktır." denilmektedir.

Aynı Kararnamenin "4.5. Etüd, proje, mühendislik ve müşavirlik hizmetlerinde uygulama" başlıklı maddesinde ise;

“Birinci derecenin son kademesindeki bekar bir Devlet memuru olarak Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğü Mimari Proje Dairesi Başkanının, bütün ek ödentileri dahil net maaşının sözleşmeye esas yıl dönemi (sözleşme birim fiyatlarının ait olduğu yıl dönemi) ile uygulama yılı dönemine ait miktarları arasındaki artış veya eksiliş oranı (bu oran Bayındırlık ve İskan Bakanlığınca tespit ve ilan edilir) sözleşme birim fiyatlarıyla çarpılmak suretiyle bulunacak fiyat farkı, uygulama yılında sözleşme fiyatına ek olarak ödenecek veya kesilecektir." hükmü bulunmaktadır.

Kararnamenin "Cezalı çalışan işlerde uygulama" başlıklı 11’inci maddesinde; "Sözleşmesine göre süresi bitmiş, süre uzatımı alamayan ve cezalı çalışan müteahhitlere, idarelerce cezalı olarak çalışılmalarına izin verilmiş olsa dahi, süre bitim tarihinde uygulanmakta olan malzeme fiyat farkları ve birim fiyat farkları ödenecektir. Cezalı çalışılan süre içinde yıl değişirse veya malzeme fiyatlarında veya (4.6.1) bendinde gösterilen hesaplarda kullanılacak olan memur maaş katsayısında artış meydana gelecek olursa bu nedenlerle fiyat farkları ödenmez. İşte sözleşmesi gereği ceza kesilerek devam edilir." denilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, süre uzatımı kararı olmaksızın işe devam edilmesi durumunda cezalı çalışma söz konusu olacağından fiyat farkı ödenmesi mümkün olmayacaktır. Ancak İlam’ın (A) fıkrasında yer alan mevzuat hükümleri ve açıklamalar gereği cezalı çalışma söz konusu olmadığından bu işe 14.06.2008 tarihinden itibaren fiyat farkı ödenmesi mümkündür.

Bu itibarla, dilekçinin 1851 sayılı Ek İlam’ın 1’inci maddesinin B fıkrası ile ilgili iddialarının kabul edilerek Ek İlam’ın 1. maddesinin B fıkrası ile verilen tazmin hükmünün MEVZUATA AYKIRI OLDUĞUNA;

Sonuç olarak dilekçi iddialarının kabul edilerek 1851 sayılı Ek İlam’ın 1’inci maddesiyle ………… TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, Oybirliğiyle,

13.10.2015 tarihinde karar verildi.