Sayıştay 3. Dairesi 39844 Kararı - Özel Bütçe İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Diğer Özel Bütçeli İdareler

• Yılı: 2013

• Daire: 3

• Dosya No: 39844

• Tutanak No: 44440

• Tutanak Tarihi: 02.05.2018

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

KONU: Cezalı çalışma tutarı ile iş artışına ait ek kesin teminat ve sözleşme damga vergisinin kesilmemesi.

“27 sayılı ilamın 2 nci maddesi ile; .. İnşaat San. ve Tic. Ltd Şti yükleniminde bulunan … TL bedelli “… Yapım İşinde;

A-İşi süresinde bitirmemesi nedeniyle yükleniciye verilen 35 günlük cezalı çalışma tutarının yükleniciden tahsil edilmemesi nedeniyle oluşan … TL’ye,

C-Sözleşme bedelinde meydana gelen … TL iş artışından ek kesin teminat ve sözleşme damga vergisi kesilmemesi nedeniyle … TL’ye” ilişkin olarak verilen tazmin hükmü 04.10.2016 tarih ve 42197 sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2 nci maddesi ile tasdik edilmiştir.

Sorumlular ortak olarak vermiş oldukları karar düzeltilmesine ilişkin dilekçelerinde özetle; ... İnşaat San. ve Tic. Ltd Şti yükleniminde bulunan … lira bedelli “...Yapım İşi”nin sorguya konu olduğunu,

İlamın 2/A maddesinde; İşi süresinde bitirmemesi nedeniyle yükleniciye verilen 35 günlük cezalı çalışma tutarının yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu oluşan … TL kamu zararına sebebiyet verildiğine ilişkin iddia ile ilgili olarak,

İlamın 2/C maddesinde; söz konusu iş kapsamında … TL iş artışı için kesilmeyen … TL'lik ek kesin teminat ve … TL'lik damga vergisinin (toplamda … TL) alınmadığına ilişkin iddia ile ilgili olarak;

1. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile Kamu Zararının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri anlamında bir kamu zararından bahsedilmeyip kamu zararı olarak iddia edilen … TL gecikme cezasının genel hükümlere göre yükleniciden tahsil edilmesi yoluna gidilmesi gerektiğini,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun "Kamu Zararı" başlıklı 71 inci maddesinde;

"Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005“5436/10 mad.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.” hükmünün bulunduğunu,

Temyiz ilamında kamu zararına dayanak olarak sözü edilen 71 inci maddenin (e) bendindeki "İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması" hükmünün dayanak gösterildiğini,

71 inci maddede belirtildiği gibi kamu zararının oluşması için öncelikle; kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmalinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması gerektiğini,

Oysa ilama konu olayda;

Yüklenicinin, sözleşmesi feshedilene kadar işini yaptığını, karşılığında hakedişlerinin ödendiğini, yükleniciye fazladan bir ödeme yapılmadığını,

Yükleniciye mevzuata uygun olarak tedbirli bir şekilde cezalı süre verildiğini, işi tamamlayamadığı için sözleşmesinin fesih edilerek ceza uygulandığını,

Yapılan tespitler sonucunda yüklenicinin idareden hala ... TL alacağı olduğunun görüldüğünü,

Yüklenici ile idare arasında yapılan sözleşmesinin 25.3. maddesinde;

"İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.", 25.4. maddesinde;

"Gecikme cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilir. Bu cezaların hakedis ödemelerinden karşılanamaması halinde yükleniciden ayrıca tahsilat yapılır.” hükümleri gereğince iş artışından alınmayan ek kesin teminat (ilamın 2/C maddesinde kamu zararı sayılmış) ile gecikme cezasının (ilamın 2/A maddesinde kamu zararı sayılmış) bir kısmının hakedişten mahsup edildiğini, kalanın da yükleniciden genel hükümlere göre tahsil edilmesi gerektiğini (EK:1 Sözleşme),

Sözleşmenin feshinden sonra hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerektiğinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 47 nci maddesinde açıkça belirtildiğini,

“(1) Yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesi; sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali aciz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

(2) İdare aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder;

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

(11) Feshedilen sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır ve böylece yüklenicinin idare ile ilişkisi kesilmiş olur. Bunun için de sözleşmenin feshedilmesine ait onay tarihinde işlerin mevcut durumu, idarece görevlendirilecek bir heyet tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilerek bir “Durum Tespit Tutanağı” düzenlenir. Yüklenici veya vekili hazır bulunmadığı takdirde bu husus tutanakta belirtilir.”

Yüklenicinin teminatının gelir olarak kaydedildiğini, her ne kadar tasfiye tutanağına gelir kaydedilen teminatın yüklenicinin borçlarına mahsup edilmesi gerektiği şeklinde yansıtılmış ise de muhasebeleştirilmemiş, mahsup işlemi uygulanmamış olduğunu,

Yapılan işlemde; kasıt, kusur, ihmalin olmadığını, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunmadığını, idare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması durumunun olmadığını,

Mevzuatın, tasfiyenin genel hükümlere göre yapılması gerektiğini açıkça söylediğini,

Tüm işlemin yürürlükteki mevzuata uygun olarak yapıldığını,

Yükleniciye ceza uygulandığını, iş artışından sehven alınmayan teminatın tamamı ve gecikme cezanın bir kısmının yükleniciye ödenmesi gereken hak edişinden mahsup edildiğini, cezanın kalanının genel hükümlere göre tahsil edilmesi gerektiğini,

Yüklenicinin mali acz içine düşerek işi tamamlayamamasının sorumlusunun kamu görevlisi olamayacağını,

Yükleniciye fazladan bir ödeme yapılmadığı gibi yükleniciye hala ödenmesi gereken ... TL bulunduğunu,

Sözleşmenin fesih edilerek genel hükümlere göre tasfiye edilmesi demek; borçlunun yaptıklarının tespit edilmesi, idarenin borçluya ödediği hakediş tutarlarının tespit edilmesi, kesilen bir cezanın yüklenicinin hakedişinden karşılanamaması halinde genel hükümlere göre yükleniciden tahsil edilmesi demek olduğunu,

Tasfiye işlemine başlandıktan sonra genel hükümlere göre işlem yapılması gerektiği gerek yüklenici ile idare arasında yapılan sözleşmede, gerek Yapım İşleri Genel Şartnamesinde, gerekse 4735 sayılı kanunda açıkça yazdığını,

Kamu görevlisi için iyi niyet karinesi ve masumiyet karinesinin uygulanması gerektiğini,

Gecikme cezasının tahsil edilmemesinin kamu zararı olabilmesi için gerekli olan; kamu görevlisinin kastı, kusuru ya da ihmali olması gerektiği, mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem olması gerektiği şartlarından hiçbirinin gerçekleşmediğini,

Tasfiye tutanağını burada tekrar yazmak gerekirse:

Yüklenicinin toplamda hakediş tutarı: … TL

Yükleniciye toplamda ödenen miktar: … TL

Yükleniciye hala ödenmesi gereken miktar: ... TL

Yükleniciden tahsil edilmesi gereken ek kesin teminat ve damga vergisi miktarı: … TL

Yükleniciden tahsil edilmesi gereken 35 günlük ceza miktarı: … TL

Yükleniciden toplamda tahsil edilmesi gereken miktar: … TL

Yükleniciye ödenmesi gereken hakedişten mahsup:

… TL - … TL = … TL

Yani yükleniciden genel hükümlere göre tahsil edilmesi gereken miktar: … TL olduğunu,

İlamın 2/A maddesinde kamu zararı olarak zikredilen miktarın; yükleniciye fazla ya da haksız ödemeden kaynaklanmadığını, alınmayan bir hizmetin karşılığı olarak ödenmiş bir miktar olmadığını, verilen cezalı sürelerin karşılığında hesaplandığını yani tamamının gecikme cezası olduğunu,

5018 sayılı Kanunda gecikme cezasının kamu zararı olarak sayılmadığını, kamu zararı tanımına girmediğini, bu nedenle kamu zararı sayılarak kamu görevlisinden değil, genel hükümlere göre takip ve yükleniciden tahsil edilmesi gerektiğini düşündüklerini,

2. Toplamda yükleniciye kesilmiş olan 35 günlük cezalı süreden kaynaklanan … TL “İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması," gerekçesiyle kamu zararı oluşturduğu kararının yasal olmadığını çünkü Kamu Zararının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 17 nci maddesi (d) bendindeki;

"İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması hallerinde, söz konusu işlemin zaman aşımına uğradığı tarihte" kamu zararının oluşmuş olduğunun kabul edildiğini,

İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk ve tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması durumunun olmadığını, böyle bir durum olduğu varsayılsa bile yükleniciden genel hükümlere göre tahsil edilmesi gereken … TL gecikme cezasının zamanaşımına uğradıktan sonra kamu zararı iddiasının gündeme gelebileceği,

Yüklenici ile idare arasında yapılan sözleşme ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi ile 4734 ve 4735 sayılı Kanunlarda zamanaşımı ile ilgili düzenleme bulunmadığını,

Yüklenici ile idare arasında yapılan sözleşmenin 32 nci maddesinde;

"Bu sözleşme ve eklerinde hüküm bulunmayan hallerde, ilgisine göre 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun hükümleri, bu Kanunlarda hüküm bulunmaması halinde ise Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır." ve

4735 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde;

"Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır." denildiğini, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 126 ncı maddesinde, zamanaşımı süresinin 10 yıl olarak düzenlendiğini, bu hüküm gereğince işlem tarihinden itibaren ancak 10 yıl sonra kamu zararının oluştuğu iddiasının gündeme gelebileceğini, 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmadan kamu zararı konusunda karar verildiğini,

3. Sözleşme feshedildikten sonra fesih kararının geri alınarak yükleniciye ikinci defa verilen 20 günlük gecikme cezasının yok hükmünde olduğunu çünkü yasal olarak geçerli bir işlem olmadığını, kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceğini, ceza tahakkuk ettirilemeyeceğini, 20 günlük sürenin, zamanın üst yöneticisinin ısrarı ve baskısı üzerine verildiğini,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun;

“İdarenin sözleşmeyi feshetmesi

Madde 20- Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Madde 22- 19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.” denildiğini,

İşin yapılma oranının kendilerince sürekli takip edildiğini, işi bitirmesini istediklerini,

Söz konusu olayda, yüklenici firmaya gecikme cezalı olarak 15 gün süre verildiğini, bu sürenin sonunda yukarıda belirtilen mevzuat gereğince sözleşmenin zaten yasal olarak kendiliğinden feshedildiğini, idarenin aldığı fesih kararı ile sadece durum tespiti yaptığını,

Dolayısıyla, fesih kararının geri alınarak yükleniciye ikinci defa 20 günlük cezalı süre verilmesinin yok hükmünde olduğunu, 20 günlük süre için ceza tahakkuk etmemesi gerektiğini, İdarenin kararı ile sözleşme feshedilmiş olsa yine idarenin kararıyla fesih kararının geri alınabileceğini ancak sözleşmenin yasa gereğince kendiliğinden fesih olduğunu, idarenin kararıyla sözleşmenin tekrar yürürlüğe giremeyeceğini,

Mevzuat gereği yükleniciye verilen 15 günlük cezalı süre ve akabinde alınan fesih kararının harcama yetkilisi olarak mevzuatına uygun olarak taraflarınca yapıldığını (Ek:2 Fesih karı),

Ancak, üst yöneticinin kendilerini çağırıp “fesih kararınızı geri alarak yükleniciye yeniden 20 günlük süre verin demesi üzerine” bunun yasal olmadığını, sözleşmenin fesih edildiğini, yeni bir süre vermenin mevzuata aykırı olduğunu” söylemelerine rağmen “Olura benim ismimi açarak fesih kararını geri alın ve süre verin” talimatı ile süre verilmek zorunda kalındığını (Ek: 3 Feshin geri alınması ve süre verilmesi kararı),

İşlem tarihindeki üst yönetici ve ekibinin, 15.02.2014 tarihinde çıkarılan 6524 sayılı Kanunla Türkiye Adalet Akademisindeki görevine son verildiğini (Ek:4),

Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 2016-426, 2016-428, 2016-430, 2016-440 sayılı kararlarıyla terör örgütü üyesi olduklarına karar verilerek meslekten çıkarılarak tutuklanmış (Ek: 5) olduklarını,

İlamda sorumlu olarak belirlenen …’nın da aynı örgüt soruşturması kapsamında meslekten ihraç edildiğini ve tutuklu olduğunu (Ek: 6),

Ayrıca yüklenici firma yöneticilerinin sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra kayıplara karıştığını, nerede olduklarının bilinmediğini,

20 günlük verilen cezalı süre sonunda uygulanan gecikme cezası kamu zararı olarak nitelendirilmemesi, kamu zararı olarak nitelendirilse bile o zamanki üst yöneticinin mali süreçte yer almış olması nedeniyle zarardan sorumlu olması gerektiğini (Sayıştay Genel Kurul Kararı 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Karar) (Ek: 7),

Nitekim Temyiz Kurulu İlamında işlem tarihindeki üst yöneticinin de sorumlu olması gerektiğinin 5.Daire Başkanı … ile Üyeler .., .., …, … ve … tarafından belirtildiğini,

Yükleniciye süre verilmesinin nedenlerinin;

(1) Mevzuatta zorunlu kılınmış olmasıyla verilen 10 günlük süre ile Üst yöneticinin talimatı ile verilen 5 güne ilave olarak toplamda verilen 15 günlük süre.

(2) Sözleşmenin feshi kararının üst yöneticinin talimatı ile geri alınmasıyla üst yöneticinin talimatıyla 20 gün verilen süre.

4. Sözleşmenin feshinden sonra tespit edilen ve yüklenicinin hakedişi olan ve yükleniciye hala ödenmesi gereken … TL’nin idare tarafından alınan tasfiye kararında mahsup edildiği ve ilamda Sayıştay Başsavcılığı tarafından konunun açıklığa kavuşturulması istenildiği halde, Temyiz Kurulu ilamında dikkate alınmadığını, söz konusu miktarın dikkate alınmasını,

Sözleşmenin feshinden sonra yapılan tespitler sonucunda hala yükleniciye ödenmesi gereken … TL hakediş bulunduğunu, idare tarafından yapılan fesih tutanağında; iş artışı nedeniyle sehven alınmayan … TL ek kesin teminat ve … TL sözleşme damga vergisine (toplamda … TL) ve 35 günlük cezalı süre sonunda kesilen … TL gecikme cezasının bir kısmına mahsup edildiğini (Genel hükümlere göre firmadan tahsil edilmesi gereken … TL kaldığını),

Yüklenicinin teminatının gelir kaydedildiğini belirterek karar düzeltme talebinin kabul edilerek, tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerdir.

Başsavcılık mütalaasında;

“… 2013 yılı hesabıyla ilgili olarak Temyiz Kurulunun 4.10.2016 tarih 42197 tutanak ve 26493 sayılı İlamı hakkında harcama yetkilisi … ve gerçekleştirme görevlisi … tarafından karar düzeltilmesi talebinde bulunulmuştur.

Temyiz Kurulunun çoğunlukla verdiği tasdik hükmü; yüklenicinin taahhüdünü tamamlayamadığı için sözleşmesi İdarece feshedildiği halde, cezalı süre uzatımı nedeniyle hesaplanan gecikme cezasının gelir kaydedilen teminat tutarından mahsup edilmesi ile iş artışı yapılmasına rağmen buna ilişkin ek kesin teminat ve sözleşme damga vergisinin alınmamasına dayanmaktadır.

Sorumluların dilekçelerinde ileri sürdükleri itirazlar temyizde ileri sürdükleri itirazları ile benzer olup, Temyiz Kurulu İlamında itirazlar esas itibariyle karşılanmış olmakla birlikte, aşağıdaki hususlar bakımından karar düzeltilmesi talebinin yerinde olduğu düşünülmektedir.

-Sorumluların Temyiz Kurulundaki murafaa sırasında ve karar düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürdükleri ve yine Temyiz Kurulu ayrışık görüşünde de ifade edilen sözleşmenin feshi ile teminatın gelir kaydedilmesine yönelik 02.09.2013 tarihli Oluru iptal ederek, yükleniciye ilama konu kamu zararı hesabına esas olan 20 gün cezalı ek süre verilmesine yönelik 10.09.2013 tarihli Oluru veren üst yöneticinin sorumluluğunun değerlendirilmesi,

-26493 sayılı İlanım 1/A maddesine ilişkin olarak; gecikme cezasının gelir yazılan teminattan mahsubu mevzuata açıkça aykırı olduğundan karar düzeltilmesine mahal bulunmamakla birlikte, teminat güncellemesi yapılmadığından, güncellememeden kaynaklanan noksan teminat tutarının hesaplanması, tasfiye sonucu ortaya çıkan yüklenici alacağının (... TL’nin), gecikme cezasına mahsup edildiği iddiasının açıklığa kavuşturulması,

-26493 sayılı ilamın 1/C maddesine ilişkin olarak; esas itibariyle tasdiki uygun olmakla birlikte, ek kesin teminat tutarına ilişkin güncelleme tutarının hesaplanması bakımından, hükmün bozularak dosyanın Dairesine iadesine karar verilmesi, uygun olur.” denilmiştir.

İkinci karar düzeltme dilekçesi, ilkiyle aynı olup tazmin hükmünü tasdik eden kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

İkinci Başsavcılık mütalaasında;

“Tazmin konusu esas itibariyle taahhüdünü yerine getirmediği halde sözleşmesi feshedilen yüklenicinin kesin teminatının tamamının bütçeye gelir kaydedilmesi gerekirken, bunun tam olarak yapılmayıp, yine yükleniciye verilen cezalı süre uzatımı için hesaplanan gecikme cezasının söz konusu teminattan mahsup edilmesine dayanmaktadır. Sorumlular ilgi yazı ekindeki dilekçelerinde; böyle bir mahsuplaşma yapılmadığım, gelir kaydına ilişkin 8.10.2013 tarihli muhasebe işlem fişini de eklemek suretiyle teminatın tamamım bütçeye gelir kaydettiklerini, yüklenici adına hesaplara alındığına dair bir muhasebe işlem fişi eklemeksizin hesaplanan gecikme cezasının ise genel hükümlere göre yükleniciden tahsil edilmeye çalışıldığı yönünde beyanlarda bulunmuşlardır. Kamu zararının mevcudiyeti ve miktarı bakımından bu beyanların açıklığa kavuşturulması uygun olacaktır.

Yukarıda açıklananlar dışında sorumlular tarafından ileri sürülen diğer hususlar 1. dilekçede karşılanan ve 17.05.2013 tarih ve 13528-22121 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığından, yargılamanın yukarıda yapılan açıklama ve söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” denilmiştir.

Duruşma talep eden sorumlular … ve … ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

... İnşaat San ve Tic. Ltd Şti yükleniminde bulunan … lira bedelli "...Yapım İşinde;

A-İşi süresinde bitirmemesi nedeniyle yükleniciye verilen 35 günlük cezalı çalışma tutarının yükleniciden tahsil edilmemesi nedeniyle … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmü tasdik edilmiştir.

...Yapım İşine ait sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25.2. maddesinde;

“Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,06 (on binde altısı) oranında gecikme cezası uygulanır.” denilmiştir.

04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmenin feshi ve tasfiye durumları” başlıklı 47 nci maddesinde;

“…

(2) İdare aşağıda belirtilen hallerde sözleşmeyi fesheder;

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanununun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

…

(4) 4735 sayılı Kanunun 19 uncu maddesine göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.

(5) 4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

(6) Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da 1. fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

(7) Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

(8) 4735 sayılı Kanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 4735 sayılı Kanunun 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.

…

(11) Feshedilen sözleşme konusu işlerin hesabı genel hükümlere göre yapılır ve böylece yüklenicinin idare ile ilişkisi kesilmiş olur. Bunun için de sözleşmenin feshedilmesine ait onay tarihinde işlerin mevcut durumu, idarece görevlendirilecek bir heyet tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilerek bir “Durum Tespit Tutanağı” düzenlenir. Yüklenici veya vekili hazır bulunmadığı takdirde bu husus tutanakta belirtilir.

(12) İdare fesih işleminden sonra işi 4734 sayılı Kanunda öngörülen usullerden herhangi biri ile ihale etmekte serbesttir. Geri kalan işlerin başka bir yükleniciye ihalesinden dolayı, yüklenici hiçbir hak iddiasında bulunamaz. Bundan başka işin durmaması için, idare yüklenicinin tesisleri, malzeme ocakları, ihzaratı, araç ve makinelerinden gerekli gördüklerine el koymak yetkisine de sahiptir. Bu durumda 48 inci madde hükümleri uygulanır.

(13) 4735 sayılı Kanunun 17 nci ve 18 inci maddelerinde açıklandığı üzere, yüklenicinin ölümü durumunda da sözleşmenin feshi ve hesabın tasfiyesi söz konusu olabilir.

(14) Tasfiye halinde; işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi geçici kabul tarihi sayılmak üzere, geçici kabul, teminat süresi ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kesin kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle bu Şartnamenin 41, 42, 43, 44 ve 45 inci maddeleri hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki veya yapılmışsa bu kısmın kesin hakediş raporundaki tutarına göre hesaplanacak kesin teminat tutarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir. Teminatın kalan kısmının geri verilmesi ise 45 inci madde esaslarına göre yapılır…” hükümlerine yer verilmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgeler incelendiğinde; … Yapım işine ilişkin sözleşmenin idare ile yüklenici ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti arasında 22.02.2013 tarihinde imzalandığı ve yer tesliminin 26.02.2013 tarihinde yapıldığı, sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken süresinin 90 gün olduğu, önceden öngörülemeyen ve iş artışından kaynaklanan nedenlerden dolayı verilen 56 gün ek süre sonunda sözleşmenin bitim tarihinin 22.07.2013 olarak tespit edildiği,

23.07.2013 tarihinde idare tarafından işin süresi içerisinde yapılmadığının belirlendiği, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 inci maddesinde yer alan;

"Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen" hükmü gereğince yükleniciye 15 gün cezalı süre verildiği, verilen sürenin sonunda işin bitirilmemiş olması nedeniyle 1.Durum Tespit Tutanağı düzenlendiği, 1.Durum Tespit Tutanağında yüklenicinin 622.547,61 TL. tutarında iş yapmış olduğunun tespit edildiği, üst yöneticinin oluruyla yükleniciye cezalı olarak 20 gün ek süre daha verilerek toplamda 35 günlük gecikme cezası uygulandığı görülmüştür.

...Yapım İşi 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 inci maddesi çerçevesinde fesih ve tasfiye edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde ise;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” denilmiştir.

Aynı Kanunun “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinde ise aynen;

“…

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da 1. fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” denilmiştir.

Bu itibarla 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinde yer alan ve aynı Kanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi hallerinde, teminatlar gelir kaydedilecek olup yüklenicinin borcuna mahsup edilmeyecektir.

Karar düzeltilmesi için verilen dilekçede sorumlular tarafından kesin teminat mektubunun 08.10.2013 tarih ve 1810 yevmiye nolu muhasebe işlem fişi ile nakde çevrilerek kurum hesabına yatırıldığı ileri sürülmektedir.

Söz konusu 08.10.2013 tarih ve 1810 yevmiye nolu Muhasebe işlem fişi ile teminatın gelir kaydedildiği ancak belge ekinde yer alan ve İdari İşler Müdürlüğünce Genel Sekreterlik Makamına onaya sunulan 29.01.2014 tarih ve 85038816/84 sayılı jimnastik salonu yapımı işine ait hesap cetvelinde ilamın konusu olan 35 günlük gecikme cezasının kesin teminat miktarından mahsuplaşma suretiyle düşüldüğü görülmektedir. Hesap cetvelinde belirtilen mahsuplaşmanın yapılmadığı, teminatın gelir kaydedildiği iddiasının kabulü halinde dahi gecikme cezasının yükleniciden tahsil edilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda gelir kaydedilen teminatların, yüklenicinin borcuna mahsup edilemeyeceği hükmü çerçevesinde işi süresinde bitirmemesi nedeniyle yükleniciye verilen 35 günlük cezalı çalışma tutarının yükleniciden tahsil edilmemesi mevzuata uygun değildir.

İlamın konusu, yükleniciye verilen 15 günlük cezalı süre ve akabinde alınan fesih kararının ardından üst yönetici tarafından fesih kararının geri alınarak yükleniciye yeniden 20 günlük süre verilmesine ilişkin olur vermesi bir başka tabirle verilen süre uzatımının mevzuata uygun olup olmadığı hususu ile ilgili olmayıp verilen toplam 35 günlük süreye ilişkin cezalı çalışma tutarının yükleniciden tahsil edilmemesi olduğundan bu noktada üst yöneticinin sorumluluğunu gündeme getirmek yerinde olmayacaktır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesine dayanılarak hazırlanmış olan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Kamu zararının oluştuğu tarih” 17 nci maddesinde, “Kamu zararının tespiti ve tahsilinde zamanaşımı” 19 uncu maddesinde düzenlenmiştir. 5018 sayılı Kanunun “Zamanaşımı” başlıklı 74 üncü maddesinde de; “Kamu zararının meydana geldiği ve bu Kanunda belirtilen para cezalarının verilmesini gerektiren fiilin işlendiği yılı izleyen mali yılın başından başlamak üzere zamanaşımını kesen ve durduran genel hükümler saklı kalmak kaydıyla onuncu yılın sonuna kadar tespit ve tahsil edilemeyen kamu zararları ile para cezaları zamanaşımına uğrar.” denilmiştir.

Sorumlular dilekçede; 4735 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinde; "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır." denildiği, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 126 ncı maddesinde, zamanaşımı süresinin 10 yıl olarak düzenlendiği, bu hüküm gereğince işlem tarihinden itibaren ancak 10 yıl sonra kamu zararının oluştuğu, 10 yıllık zamanaşımı süresi dolmadan kamu zararı konusunda karar verildiği ileri sürmüşlerse de; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 inci maddesinde yer alan; "Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, …” hükmü çerçevesinde işe ait sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi”ne ilişkin;

“Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,06 (on binde altısı) oranında gecikme cezası uygulanır.” şeklindeki 25.2 nci maddesi gereği idare tarafından gecikme cezası hesaplanmış ancak tahsilata ilişkin bir işlem yapılmadığı görülmüştür.

Bu nedenle 27 sayılı ilamın 2(A) maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünü tasdik eden 04.10.2016 tarih ve 42197 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2 (A) maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,

(Üyeler …, …,… aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

(KARŞI OY GEREKÇESİ:

Üyeler …, …, …;

“4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde ise;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” denilmiştir.

Aynı Kanunun “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinde ise aynen;

“…

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” denilmiştir.

İlama konu Yapım İşi 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 inci maddesi çerçevesinde fesih ve tasfiye edilmiştir.

… İhale ve Satın Alma Bürosunun 10.09.2013 tarih 85038816/1650 sayılı … Yapımı hk. Başkanlık Makamına yazılan yazıda;

“… ile yüklenici ... İnş.San. ve Tic.Ltd.Şti.arasında imzalanan … Yapımı İşi Sözleşmesi ile ilgili olarak; yüklenici firmanın kalan işi 20 (yirmi) günde tamamlayacağına ilişkin 10.09.2013 tarihli dilekçe ile taahhüt etmesi, sözleşmenin feshinden sonraki tüm süreç değerlendirildiğinde yeni bir ihale sürecinin zaman alacak olması, proje maliyetinin özel pozların fazla olması ve güncellendiğinde kur artışlarından dolayı artacak olması, haricen yapılan piyasa araştırmasında maliyetin artacak olması, kalan işin yapımının hava şartları yönünden ivedilik arzetmesi, 2013-2014 eğitim döneminin 01.10.2013 tarihi itibari ile başlayacak olması gibi nedenlerle yüklenici firmaya ek süre verilmesi konusunda kamu yararının olduğu değerlendirilmiştir.

Bu itibarla;

Yüklenici firmanın 10.09.2013 tarihli dilekçesinde kalan işi 20 (yirmi) gün sürede tamamlayacağına ilişkin beyanın kabulüne, 02.09.2013 tarihli fesih oluru ile teminatın gelir kaydedilmesi için ilgili bankaya yazılan müzekkerenin iptaline, yüklenici firmaya 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 nci maddesi gereğince sözleşme bedelinin on binde altı oranında cezalı olarak 20 (yirmi) gün ek süre verilmesine, sürenin ilk 7 günü işin takip edilmesine, yapım işinde istenilen düzeyde gelişme olmadığında süre sonunu beklemeden idarenin takdir edeceği bir günde sözleşmenin feshedilebileceğine karar verilmesi hususunu,

Olurlarınıza arz ederim.” denilmiştir.

Yukarıda yer alan “Olur” yazısından ilk fesih işleminin üst yöneticinin oluru ile geri alındığı ve 20 günlük ek sürenin yine üst yöneticinin oluru ile verildiği dolayısıyla 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine göre bir tasfiye işlemine başlanmışken üst yöneticinin olur yazısı ile ilk fesih işleminin iptal edildiği ve yükleniciye ek süre tanındığı anlaşılmaktadır.Bu nedenle sorumluluğa üst yönecinin de dahil edilmesi için kararın düzeltilmesi ve ilam hükmünün bozularak dosyanın ilgili Daireye gönderilmesi gerekir.”

Üye …;

“... İnşaat San ve Tic. Ltd Şti yükleniminde bulunan … lira bedelli "...Yapım İşinde;

A-İşi süresinde bitirmemesi nedeniyle yükleniciye verilen 35 günlük cezalı çalışma tutarının yükleniciden tahsil edilmemesi nedeniyle … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün tasdikine, karar verilmiştir.

1. İlamda gecikme cezaları, Ek Sözleşme Bedeli de dâhil edilmek suretiyle hesaplanmıştır. Oysa ...Yapım İşine ait sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25.2. maddesindeki;

“Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin %0,06 (on binde altısı) oranında gecikme cezası uygulanır hükmü gereği, yalnızca sözleşme bedeli esas alınmak suretiyle günlük gecikme cezası ve toplam cezanın hesaplanması gerekirdi.

2. Söz konusu iş, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesine göre feshedilmiştir. Dolayısıyla bu işin sözleşmesinin yeniden hayata geçme imkânı bulunmamaktadır. Bu nedenle 15 günlük gecikme cezasının dayanağı feshedilen sözleşmedir. Bakiye 20 günlük ek süre ve bu konudaki taraflar arasındaki anlaşmanın mahiyeti ve cezanın durumunun, Borçlar Kanunu hükümlerine göre değerlendirilmesi gerekirdi. İlamda sanki eski sözleşme devam ediyormuşçasına konu değerlendirilmiştir.

3. İlamda tazmin hükmünden sorumlu tutulan Genel Sekreter V. İle Gerçekleştirme görevlisi, sözleşme kapsamında yükleniciye verilen 15 günlük cezalı sürenin bitiminde, işin bu sürede de bitirilmediğini tespit ederek fesih işlemleri için Durum Tespit Tutanağı düzenlemiş ve sözleşmenin 25. maddesine göre sözleşmeyi feshetmiş ve kesin teminatının Başkanlığın banka hesabına gelir kaydedilmesine ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesine karar vermişlerdir. Ancak; … Başkanının 10.9.2013 tarih ve 85038816/1650 sayılı Oluru ile mevzuata aykırı olarak 20 günlük ek süre verilmiş ve bu cezalarda tahsil edilmemiştir. 20 günlük süre ile ilgili tahsil edilmesi gereken idare alacağından, söz konusu Oluru veren Akademi başkanının sorumlu olması gerekir.

4. İlamda; yükleniciye verilen 35 günlük cezalı çalışma karşılığı tahsil edilmesi gereken gecikme cezasının tahsil edilmemesi nedeniyle, tazmin hükmü verilmiştir.

Oysa söz konusu işin sözleşmesi, verilen cezalı çalışma süresi sonunda da yüklenicinin işi zamanında bitirmediği gerekçesiyle, 4735 sayılı Kanunun 20 inci maddesine göre fesih ve tasfiye edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Aynı Kanunun “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinde ise aynen;

“…

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” denilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, Kanunun 20 inci maddesine göre sözleşmesi feshedilen işin kesin teminatının, alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenip gelir kaydedilmesi ve yüklenicinin borcuna mahsup edilmemesi gerekirken, ilamda, bu hususla ilgili bir kamu tespiti/zararı konu edilmeksizin, yalnızca işte meydana gelen gecikmeden kaynaklanan ceza geliri ile ilgili tazmin hükmü verilmiştir.

Yukarıda sayılan eksiklerin giderilmesi için hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekir.”

Üye …;

İlamın 2/A maddesinde; işi süresinde bitirmemesi nedeniyle yükleniciye verilen 35 günlük cezalı çalışmaya ilişkin gecikme cezasının yükleniciden tahsil edilmemesi sonucu oluşan … TL kamu zararına sebebiyet verildiğine ilişkin iddia ile ilgili olarak,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun "Kamu Zararı" başlıklı 71 inci maddesinde;

"Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga:22/12/2005“5436/10 mad.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır.” hükmünün bulunduğu görülmektedir.

İlama konu olayda; Yüklenicinin, sözleşmesi feshedilene kadar işini yaptığı, karşılığında hakedişlerinin ödendiği ve herhangi bir şekilde yükleniciye fazladan bir hakediş ödemesi yapılmadığında kuşku bulunmamaktadır.

Başvuruya konu ilamda, kamu zararına dayanak olarak sözü edilen 71 inci maddenin (e) bendindeki "İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması" hükmünün gösterildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kamu zararı iddiası, idarece yükleniciye verilen cezalı ek sürenin bitiminde, kesilmesi gereken cezanın yükleniciden kesilmemesi ya da tahsil edilmemesi gerekçesine dayandırılmaktadır.

Yükleniciden gecikme cezasının tahsil edilmemesi nedeniyle bir kamu zararının doğduğunu iddia edebilmek için, Kanunun 71 inci maddesinde zikredilen şu 3 temel şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1. Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması (zarar)

2. kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinin bulunması

3. Kamu görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile zarar arasında bir illiyet bağının bulunması

İlama konu olayda, birtakım kamu yararı gerekçeleri ileri sürülerek Yükleniciye mevzuata uygun olarak cezalı ek süre (toplam 15+20=35 gün) verildiği anlaşılmaktadır. Buna karşılık yüklenicinin verilen ek süre içinde işi tamamlayamadığı ve bu nedenle idare tarafından sözleşmesinin fesih edildiği, ancak gecikme cezasının yükleniciden henüz tahsil edilmediği; buna karşılık yüklenici aleyhine alacak davası açılmak suretiyle alacağın takibine başlanıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen “kamu zararı” şartlarını, ilama konu olaylar açısından değerlendirecek olursak;

1. Kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması (zarar): İlama konu olayda, tahsil edilmesi gereken bir gecikme cezası bulunmakta olup, bu tutar (… TL) henüz yükleniciden tahsil edilmediği için Kamu kaynağında artışa engel olunduğunda kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu açıdan 1.şart gerçekleşmiştir.

2. Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinin bulunması:

a) Cezalı ek sürelerin verilmesi şeklindeki idari işlemler açısından: İlama konu olayda idare tarafından yükleniciye kamu yararı gözetilerek toplam 35 günlük süre verilmiş olup, verilen bu ek süre “cezalı” olarak verilmiştir. İhale ve sözleşme mevzuatı ve işin gerekleri doğrultusunda, idareler gerekli gördükleri durumlarda yüklenicilere cezalı ek süreler verebilmektedir. Önemli olan, verilen bu sürelerin mevzuata ve kamu yararına uygun olmasıdır. İlama konu olayda verilen süreler ile ilgili olarak, Kamu görevlilerinin herhangi bir kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinin bulunduğuna ilişkin olarak, ne İlamda ne de Temyiz kurulunun müzakerelerinde herhangi bir somut tespitte bulunulmamıştır. Yani ek sürelerin yasaya ve kamu yararına aykırı olduğu konusunda bir iddia ve tespit bulunmamaktadır. Başvuruya konu 42197 Tutanak sayılı Temyiz Kurulu kararında, ilk verilen 15 günlük cezalı ek süreden (ihtar süresi) sonra sözleşmenin yasal olarak kendiliğinden fesh olunmasına karşılık, bilahare üst yöneticiden alınan yazılı onay ile sözleşmenin yeniden ihya edilerek ilave 20 gün daha ek cezalı süre verilmesi işleminde; 5018/71.madde açısından herhangi bir kusur bulunmadığı, bu işlemin kamu zararına yol açmadığı, bu nedenle de anılan 20 günlük ek süreyi onaylayan üst yöneticinin kamu zararı nedeniyle sorumlu tutulamayacağı kabul edilmiştir. Söz konusu kabul, işbu Temyiz Kurulunda da teyid edilerek (müzakereler sırasında; anılan işlemden dolayı idaresince gerekli görülürse üst yönetici hakkında ancak idari/cezai işlem yapılabileceği dile getirilerek) üst yöneticinin mali açıdan sorumlu olmadığına çoğunlukla karar verilmiştir. Verilen ek sürenin cezalı olduğu ve bu şartla yükleniciye tebliğ edildiği, yüklenicinin de cezaya herhangi bir itirazının bulunmadığı açıktır. Dolayısıyla yapılan ek süre verilmesine ilişkin idari işlemde herhangi bir kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmali ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem bulunmamaktadır. Kaldı ki böyle bir idari işlem idarenin takdir yetkisi sınırlarında olup, buna müdahale etmek yerindelik denetimine girecektir. Açıklanan nedenlerle, cezalı ek sürelerin verilmesi şeklindeki idari işlemler açısından 5018/71.maddede dile getirilen Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemlerinin bulunması şartı gerçekleşmemiştir.

b) Gecikme cezasının tahsil edilmemesi açısından: Öte yandan “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmali ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem bulunması” şartını, ortaya çıkan gecikme cezasının yükleniciden tahsil edilmemesi fiili açısından değerlendirecek olursak; yukarıda da vurgulandığı üzere İlama konu olayda yükleniciye verilen toplam 35 günlük cezalı ek süreye rağmen yüklenici sözleşmedeki edimini yerine getirememiş ve yüklenicinin sözleşmesi 35 günün ardından feshedilerek idarece işin tasfiyesine gidilmiştir. Bu noktada kamu görevlilerince yapılması gereken öncelikli iş, toplam … TL tutarındaki gecikme cezasının yükleniciden tahsil edilmesi olup, bu tahsilat için başvurulabilecek ancak 2 yol bulunmaktadır:

1. Yüklenicinin varsa hakediş alacaklarından kesinti yapmak: Dosya üzerindeki incelemelerden de anlaşılacağı üzere, işin tasfiye hesaplamaları sonucunda yüklenicinin halen hakediş bedeli olarak idareden almadığı toplam ... TL tutarında bir alacağı bulunmaktadır. Dolayısıyla idare, gecikme cezasının ... liralık kısmını bu alacaktan mahsuben tahsil etmekle yükümlüdür. Ancak yapılan incelemelerde henüz bu mahsuben tahsilat işleminin gerçekleştirilmediği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ... liranın tahsili konusunda, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmali ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem bulunması” gerçekleşmiştir ve bu tutardan dolayı ilgililerin tazmin ile sorumlu tutulmalarında mahzur bulunmamaktadır.

2. Yüklenicinin kendi malvarlığından genel hükümlere göre tahsili yoluna başvurmak: Toplam … TL gecikme cezasının, mahsuben tahsili mümkün bulunmayan; … TL . … TL = … liralık kısmının ise, yüklenicinin kendi malvarlığından tahsili için yasal prosedürler olan İcra veya alacak davası yoluyla tahsil edilmesi için idare tarafından gerekli başvuruların yapıldığı ve halen derdest olan bir alacak davasının bulunduğu görülmektedir. Şayet … liralık zarar, hatalı bir hakediş ödemesi şeklinde gerçekleşmiş olsaydı, bu durumda zararın nasıl tahsil edilebileceğine bakılmaksızın, doğrudan sorumlular açısından kamu zararı hükmü verilmesi mümkün olabilecek idi. Ancak yukarıda da açıklandığı üzere söz konusu tutar, kamu görevlilerinin kusur veya ihmalinden kaynaklanmış değildir; bu nedenle bu tutarın ahizden tahsili konusunda kamu görevlilerine bir sorumluluk yüklenmesi mümkün değildir. Kaldı ki söz konusu tutarın tahsili ve takibi için kamu görevlilerince başvurulabilecek başka bir yöntem de bulunmamaktadır. Dolayısıyla bakiye alacak olan … liranın tahsili konusunda, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmali ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem bulunması” gerçekleşmemiştir.

3. Kamu görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile zarar arasında bir illiyet bağının bulunması: Yukarıda da bahsedildiği üzere, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde zikredilen Kamu görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile zarar arasında bir illiyet bağının bulunması şartının gerçekleşebilmesi için öncelikle ortada bir “zarar” ve “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmali ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem bulunması” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, idare açısından toplam … TL tutarında bir “zarar” bulunmakla birlikte, “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmali ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem bulunması” şartı sadece … TL için gerçekleşmiş bulunmaktadır. Üstelik bu tutar ile isteklilerin cezayı mahsuben tahsil etmeme fiili arasında kuvvetli bir illiyet bağı bulunmaktadır. Buna karşılık geriye kalan … liralık “zarar” için “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmali ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem bulunması” şartı gerçekleşmediği için, ortada bir illiyet bağı aranması da mümkün olamayacaktır.

Yukarıda yapılan ayrıntılı açıklamalar çerçevesinde; … kurumunun 2013 yılı hesabı ile ilgili olarak 42197 tutanak numaralı Temyiz Kurulu Kararının Düzeltilmesi Gerekmekte olup ve sadece … TL için DÜZELTİLEREK TASDİK kararının verilmesi gerekir.”)

B-İlamın 2(C) maddesi ile; sözleşme bedelinde meydana gelen … TL iş artışından ek kesin teminat ve sözleşme damga vergisi kesilmemesi nedeniyle … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmü Temyiz Kurulu Kararı ile tasdik edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Ek kesin teminat” başlıklı 12 nci maddesinde;

“Fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde bu artış tutarının % 6'sı oranında teminat olarak kabul edilen değerler üzerinden ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir.” denilmiştir.

Ayrıca iş artışı taraflar arasında bir akit niteliği taşıdığından, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununa ekli 1 sayılı Tablonun I-Akitlerle ilgili Kağıtlar bölümünün A-l sırasına göre, binde 9,48 oranında damga vergisine tabi olması gerekmektedir.

Sorumlular sözleşmenin feshinden sonra yapılan tespitler sonucunda hala yükleniciye ödenmesi gereken ... TL hakediş bulunduğunu, idare tarafından yapılan fesih tutanağında; iş artışı nedeniyle sehven alınmayan … TL ek kesin teminat ve … TL sözleşme damga vergisine (toplamda … TL) ve 35 günlük cezalı süre sonunda kesilen … TL gecikme cezasının bir kısmına mahsup edildiğini (Genel hükümlere göre firmadan tahsil edilmesi gereken … TL kaldığını) ve yüklenicinin teminatının gelir kaydedildiğini belirterek karar düzeltme talebinin kabulüyle tazmin hükmünün kaldırılmasını istemişlerse de;

Söz konusu 08.10.2013 tarih ve 1810 yevmiye nolu Muhasebe işlem fişi ile teminatın gelir kaydedildiği ancak belge ekinde yer alan ve İdari İşler Müdürlüğünce Genel Sekreterlik Makamına onaya sunulan 29.01.2014 tarih ve 85038816/84 sayılı jimnastik salonu yapımı işine ait hesap cetvelinde ilamın konusu olan; sözleşme bedelinde meydana gelen iş artışından alınması gereken ek kesin teminat ve sözleşme damga vergisinin kesin teminat miktarından mahsuplaşma suretiyle düşüldüğü görülmektedir. Hesap cetvelinde belirtilen mahsuplaşmanın yapılmadığı, teminatın gelir kaydedildiği iddiasının kabulü halinde dahi ek kesin teminat ve sözleşme damga vergisinin yükleniciden tahsil edilmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda; “...Yapım İşi” yukarıda (A) bölümünde yer alan, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 20 inci maddesi çerçevesinde fesih ve tasfiye edilmiş olup, anılan Kanunun “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinde yer alan ve aynı Kanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göre sözleşmenin feshedilmesi hallerinde, gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemeyeceği hükmü çerçevesinde, sözleşme bedelinde meydana gelen … TL iş artışından ek kesin teminat alınmaması ve sözleşme damga vergisi kesilmemesi mevzuata uygun değildir.

Bu nedenle 27 sayılı ilamın 2(C) maddesi ile … TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünü tasdik eden 04.10.2016 tarih ve 42197 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının 2(C) maddesinin DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,

(Üyeler …, … aşağıda yazılı azınlık görüşlerine karşı) oy çokluğu ile,

Karar verildiği 02.05.2018 tarih ve 44440 nolu tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.

(KARŞI OY GEREKÇESİ:

Üye …, …;

“İlamın 2(C) maddesi ile; sözleşme bedelinde meydana gelen … TL iş artışından ek kesin teminat ve sözleşme damga vergisi kesilmemesi nedeniyle … TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Oysa söz konusu işin sözleşmesi, verilen cezalı çalışma süresi sonunda da yüklenicinin işi zamanında bitirmediği gerekçesiyle, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine göre fesih ve tasfiye edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Aynı Kanunun “Sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemeler” başlıklı 22 nci maddesinde ise aynen;

“…

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” denilmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, Kanunun 20 inci maddesine göre sözleşmesi feshedilen işin, ek kesin teminatın, alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenip gelir kaydedilmesi ve yüklenicinin borcuna mahsup edilmemesi gerekirken, ilamda, bu husus konu edilmeksizin, yalnızca işte meydana gelen artıştan kaynaklanan ek kesin teminat ve damga vergisinden kaynaklanan kamu zararı ile ilgili tazmin hükmü verilmiştir.

Söz konusu bu eksikliğin giderilmesi için Temyiz Kurulu kararının düzeltilmesi ve hükmün bozulmasına karar verilmesi gerekir.”)