Sayıştay 3. Dairesi 397 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler Personel Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 3

• Karar Tarihi: 14.02.2022

• Karar No: 397

• İlam No: 229

• Madde No: 6

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2018

• Konu: Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Ek Ödeme ve Özel Hizmet Tazminatı

Bilgisayar İşletmeni kadrosunda bulunan ve Yaygın Eğitim Şube Müdürü kadrosuna vekaleten görevlendirilen …………….’a, mevzuatın asaleten atanabilmek için aradığı tüm şartları bir arada taşımadığı halde, anılan Şube Müdürü kadrosu için öngörülen ek ödeme ile özel hizmet tazminatının ödenmesi sonucu …………….TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler değerlendirilmiştir.

14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Vekalet, ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı 175 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında;

“Bir göreve vekaleten atanan memurlara vekalet edilen görevin kadro derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı kadrolarına atananlara 146 ncı maddede yazılı asgari ücret aylık tutarından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilir. …

Ancak, kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan şartları taşıması zorunludur.”

“Zam ve Tazminatlar” başlıklı 152 nci maddesine istinaden 17.04.2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan ve 26.03.2018 tarihli, 2018/11547 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 2018 yılında da uygulanmasının devamına karar verilen “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam ve Tazminatlara İlişkin Karar”ın “Vekalet” başlıklı 9 uncu maddesinde;

“(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;

a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan vekalet ettirilenlere;

aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,

…

cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) bir arada taşımaları,

kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece ödenir.

2. aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada taşımayanlara,

…

vekalet nedeniyle öngörülen zam ve tazminatlar ödenmez.”

11.10.2011 tarihli ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararmanenin 1 inci maddesiyle 27.06.1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ek 9 uncu maddenin beşinci fıkrasında;

“… kurumlarınca bir kadroya kurum içinden veya kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine istinaden yapılmış ve bu hususun onayda belirtilmiş olması, vekalet görevinin Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama yapılması gereken kadrolar için ilgili bakan, diğer kadrolar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden personelin asaleten atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadrolar için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri kadro için öngörülen ek ödemenin asli kadroları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, aradaki fark, vekalet görevine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu görev fiilen yapıldığı sürece ödenir. …” (02/07/2018 tarihli ve 703 sayılı KHK’nin 177 nci maddesiyle, Ek 9 uncu maddenin beşinci fıkrasında yer alan “Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile” ibaresi “Cumhurbaşkanınca” şeklinde değiştirilmiştir.)

hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri uyarınca; kurum içinden bir göreve vekalet edenlerin, bu göreve ait ek ödeme ile özel hizmet tazminatına hak kazanabilmesi için, ödemenin yapıldığı tarih itibarıyla asilde aranan şartların tamamını taşıması gerekmektedir.

04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin “Görevde yükselme sınavına tabi olarak atanacaklarda aranacak özel şartlar” başlıklı 7 nci maddesinde;

“(1) 5 inci maddenin birinci fıkrasında sayılan unvanlara görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda aşağıdaki özel şartlar aranır.

a) Müdür ve şube müdürü kadrosuna atanabilmek için;

1. 657 sayılı Kanunun 68 inci maddesinin (B) bendinde belirtilen atanma şartlarını taşımak,

2. Fakülte veya en az dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

3. Ekli (1) sayılı listede sayılan ve teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden veya bu bölümlere denkliği kabul edilen yurtdışındaki yükseköğretim kurumlarının ilgili bölümlerinden mezun olmak,

4. Ekli (2) sayılı listede sayılan müdürlükler için son müracaat tarihi itibarıyla iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak,

…” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu Yönetmeliğin ilgili alt görevlerde çalışma şartı aradığı müdürlüklerin sayıldığı “Diğer Müdürlükler” başlıklı Ekli (2) sayılı listede; “Kültür ve Sosyal İşler Müdürü” ile “Şube Müdürü” yer almaktadır. Kaldı ki söz konusu listede yer almasa bile teknik mahiyette sayılan Müdürlükler kapsamında bulunmayan ilgili Müdürlüğün, anılan Yönetmeliğin 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (4) numaralı alt bendine göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

Buna göre, Kültür ve Sosyal İşler Dairesi Başkanlığına bağlı Yaygın Eğitim Şube Müdürü kadrosuna vekaleten görevlendirilen adı geçen personelin, “son müracaat tarihi itibariyle iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olma” şartını sağlanması halinde anılan Şube Müdürü kadrosuna ait ek ödeme ile özel hizmet tazminatından yararlanması mümkün olacaktır.

Yapılan incelemede ise, Bilgisayar İşletmeni kadrosunda bulunan …………….’ın, Yaygın Eğitim Şube Müdürü kadrosuna vekâleten görevlendirildiği, ancak iki yıl süreyle uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmadığı görülmektedir. Dolayısıyla da ilgiliye vekâlet ettiği Şube Müdürü kadrosu için öngörülen ek ödeme ile özel hizmet tazminatının ödenmesi mevzuata aykırı olup, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet vermektedir.

Sorumlular tarafından gönderilen savunmalarda; 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi kapsamında vekil olarak görevlendirilen personelin vekâleten yürütmek zorunda olduğu kadronun sorumluluklarını da üstlenerek görevini fiilen ifa etmesi halinde vekâlet aylıklarına eş değer bir tazminata hak kazandığına dair Danıştay Kararlarının olduğu belirtilmişse de; konuyla ilgili idari yargı kararları incelendiğinde; asilde aranan şartları taşımayanlara vekâlet aylığı ödenmesinin mevzuata aykırı olduğu hususunda verilmiş kararların istikrar kazandığı, nitekim söz konusu kararlardan bazılarında (Örn: Danıştay 11. Dairesinin 22.12.2003 tarihli ve E.2001/481, K.2003/5610 sayılı Kararında) vekâlet aylığı ödenmesinin mevzuata aykırı olduğu belirtildikten sonra gerek üstlenilen ilave sorumluluğun varlığı gerekse angarya yasağından hareketle vekâlet aylığına eş değer tutarda bir tazminat ödenmesine hükmedilirken, bazı kararlarda (Örn: Danıştay 2. Dairesinin 27.01.2009 tarihli ve E.2008/4125, K.2009/294 sayılı, 05.11.2010 tarihli ve E.2008/2083, K.2010/4219 sayılı, 13.06.2011 tarihli ve E.2008/1955, K.2011/2475 sayılı Kararları ile Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 22.05.2013 tarihli ve E.2011/2510, K.2013/2016 sayılı Kararında) aksine hüküm verilerek söz konusu şartları bir arada taşımayanlara tazminat olarak dahi hiçbir şekilde vekâlet aylığı ödenemeyeceği belirtilmişse de; söz konusu kararlar arasındaki bu farklılık gerek Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu gerekse Danıştayın konuyla ilgilenen 2. ve 11. Dairesi tarafından son yıllarda verilmiş kararlar ile ortadan kaldırılmaya başlanmış ve asilde aranan şartları taşımayanlara ne vekâlet aylığı ne de eş değer tutarda bir tazminat ödenemeyeceğine hükmedilmek suretiyle istikrarlı bir durum oluşturulmuştur. Ayrıca, asilde aranan şartları bir arada taşımayanlara zam ve tazminat farkı ile ek ödeme farkı ödenmesinin mevzuata aykırı olduğu ve söz konusu farklara karşılık gelecek şekilde herhangi bir tazminatın ödenemeyeceği yönünde istikrar kazanmış birçok karar da bulunmaktadır.

Anayasada angaryanın yasaklanmış olduğu belirtilerek üstlenilen vekâlet görevi nedeniyle ödeme yapılmamasının angarya sayılacağı iddiası ise; Tapu Sicil Müdürlüğünde şef olarak görev yapmakta iken Tapu Sicil Müdürlüğü görevini yürütmek üzere görevlendirilen ve kendisine vekâlet ücreti ödenmemesi üzerine açmış olduğu davada verilen karar ile anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri süren bir memurun başvurusuyla ilgili olarak verilmiş 14.01.2014 tarihli ve 2013/5062 başvuru numaralı (29.01.2014 tarihli ve 28897 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan) Anayasa Mahkemesi Kararında; “… üstlendiği müdürlük görevi ile başvurucunun yetki ve sorumluluk alanı genişlemiş ise de, bu görev ile daha önce yürütmekte olduğu şeflik görevinin birbiriyle ilgisiz görevler olmadığı, başvurucunun yine mesleki faaliyet alanıyla ilgili ve de kariyer olarak daha üst bir görevde çalışmaya devam ettiği, bu görevin kendisine mesleki anlamda katkı ve deneyim sağlayacağının kuşkusuz olduğu ve eski görevi ile aynı mesaiye tabi olduğu, öte yandan, başvurucunun müdür olarak görevlendirilmesinin anılan kadronun boş olmasından ve bu boşluk nedeniyle kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin oluşabilecek aksaklıkların önlenmesi ve giderilmesi amacından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, üstlendiği görevin başvurucuya makul olmayan, orantısız bir külfet yüklediği söylenemeyeceğinden, daha fazla yetki ve sorumluluğu bulunan tapu sicil müdürlüğü görevini yürütmesi nedeniyle başvurucuya ayrıca bir ücret ödenmemesi, Anayasa bağlamında zorla çalıştırma ve dolayısıyla angarya olarak nitelendirilemez. …” şeklindeki ifadelere yer verilmesi ve bu bağlamda da başvurunun; angarya yasağının ihlal edildiği iddiası yönünden “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna hükmedilmesi suretiyle tartışmaya mahal vermeyecek şekilde karşılanmaktadır.

5018 sayılı Kanunun “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32 nci maddesinin ikinci fıkrasında;

“Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”

“Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33 üncü maddesinde de;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

…

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.

…”

hükümleri yer almaktadır.

Sorumlular tarafından her ne kadar oluşan kamu zararından sadece Harcama Yetkilisi ile Gerçekleştirme Görevlisinin sorumlu tutulmasının mevzuata aykırı olduğu, vekaleten atamada imzası bulunan Üst Yönetici Büyükşehir Belediye Başkanı ile tüm yöneticilerin sorumluluğa dahil edilmesi gerektiği belirtilmişse de; vekaleten görevlendirme yazısında, adı geçen personele ödeme yapılmasına ilişkin herhangi bir talimat olmadığından, söz konusu yazıyı onaya sunan yöneticiler ile imzalayan Büyükşehir Belediye Başkanının sorumlu tutulması mümkün değildir. Nitekim, rapora konu husus, yapılan görevlendirmenin değil görevlendirme nedeniyle ödenen tutarın mevzuata aykırılığına ilişkin olup, Ödeme Emri Belgelerini imzalayarak mevzuata aykırı söz konusu ödemeleri gerçekleştiren Harcama Yetkilileri ile Gerçekleştirme Görevlilerinin doğrudan sorumluluğu bulunmaktadır.

Ancak, ……………. Büyükşehir Belediyesi Yaygın Eğitim Şube Müdürlüğü görevini vekaleten yürütmekle birlikte anılan göreve asil olarak atanabilmek için mevzuatın öngördüğü “son müracaat tarihi itibarıyla iki yılı uzman, sivil savunma uzmanı, şef, ayniyat saymanı, kontrol memuru, eğitmen veya muhasebeci kadrosunda çalışmış olmak” şartını taşımadığı anlaşılan …………….’a, söz konusu vekalet görevinden kaynaklı ek ödeme ile özel hizmet tazminatının ödenmesi sonucu sebebiyet verilen …………….TL tutarındaki kamu zararının; …………….tarihli ve ……………. numaralı Banka Dekontu ile tahsil edilerek …………….tarihli ve ……………. numaralı Muhasebe İşlem Fişi ile gelir kaydedildiği anlaşıldığından söz konusu kamu zararı için ilişilecek husus kalmadığına ve yapılan tahsilatın ilamda gösterilmesine, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla karar verildi.

Azınlık Görüşü:

Daire Başkanı …………….’nın karşı oy gerekçesi;

“Zorunlu hallerde fiilen yürütülen görevlerden kaynaklı maddi kayıpların önlenmesi açısından konu ile ilgili bazı yargı (Danıştay) kararlarının incelenmesi sonucunda; atamaya yetkili amirleri tarafından, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 86 ncı maddesi kapsamında, vekil olarak görevlendirilen personelin, görevini vekâleten yürütmek zorunda olduğu kadronun görev, yetki ve sorumluluklarını üstlenerek hizmeti fiilen ifa etmesi halinde vekâlet aylıklarına eş değer bir tazminata hak kazandığına dair karar verildiği tespit edilmiştir. Vekaleten yürütülen görevler fiilen yerine getirildiğinden yapılan ödemelerde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bununla birlikte; 02.07.2020 tarihli ve 31173 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Belediye ve Bağlı Kuruluşları ile Mahalli İdare Birlikleri Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik yürürlüğe girmiş, 04.07.2009 tarihli ve 27278 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmelik ise 22.07.2020 tarihli ve 31193 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Yönetmelik ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Anılan Yönetmeliğin 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (2) numaralı alt bendinde;

“2) Son müracaat tarihi itibarıyla, koruma ve güvenlik görevlisi amiri, şef, koruma ve güvenlik şefi, bando şefi, hukuk müşaviri, çözümleyici, uzman, sivil savunma uzmanı, ayniyat saymanı, muhasebeci, kontrol memuru ile eğitmen kadrolarında veya en az ön lisans düzeyinde öğrenim gerektiren unvan değişikliğine tabi kadrolarda en az iki yıl ya da 5 inci maddenin birinci fıkrasının (d) bendinin (2) numaralı alt bendinde sayılan görevlerde veya ortaöğrenim düzeyinde öğrenim gerektiren unvan değişikliğine tabi kadrolarda en az altı yıl çalışmış olmak,” şeklinde yer alan hükme göre ilgili kişinin asilde aranan sartları taşıdığı görülmektedir.

Bu itibarla, ilgili kişinin vekaleten yürüttüğü görevini fiilen yerine getirdiği ve görevde yükselme ve unvan değişikliğine ilişkin yürürlüğe konulan en son Yönetmelik hükümlerinin ilgili kişiye yapılan ödemeye cevaz verdiği görüldüğünden, mevzuata aykırı olmadığı anlaşılan rapora konu ödeme için ilişilecek husus bulunmadığına ve yapılan tahsilatın ilgilisine iadesine karar verilmesi gerekmektedir.”

Üye …………….’nin karşı oy gerekçesi;

“Hizmet Belgesi incelendiğinde …………….’ın 27.09.2002 tarihinde öğretmen olarak memuriyete başladığı, bundan dolayı 12.10.2013 tarihli ve 28793 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Milli Eğitim Bakanlığı Personelinin Görevde Yükselme, Unvan Değişikliği ve Yer Değiştirme Suretiyle Atanması Hakkında Yönetmeliğin “Görevde yükselme suretiyle atanacaklarda aranacak şartlar” başlıklı 6 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan;

“a) Şube müdürü kadrosu için;

1. En az fakülte veya dört yıllık yüksekokul mezunu olmak,

2. Son iki yıl Bakanlıkta görev yapmış olmak,

3. Talim ve Terbiye Kurulu uzmanı, eğitim uzmanı, uzman, raportör, sivil savunma uzmanı veya okul müdürü görevinde iki; müdür başyardımcısı veya müdür yardımcısı görevlerinde ayrı ayrı veya toplamda üç; mimar, mühendis, biyolog, psikolog, istatistikçi, çözümleyici, programcı, araştırmacı, tekniker, şef veya sayman kadrosunda üç; öğretmen kadrosunda dört ya da bu alt bentte sayılan kadrolarda toplam dört yıldan az olmamak üzere asaleten görev yapmış olmak.” hükmündeki şartını sağladığı, Belediyede boş Eğitmen kadrosu olmadığı için zaruri olarak naklen memur kadrosuna atandığı, kendi müktesebi olan Öğretmen kadrosunun Eğitmen kadrosuna denk olması nedeniyle Şube Müdürü kadrosuna vekalet etmesinde sakınca bulunmadığı görülmektedir.

Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin beşinci bölümünün “Hizmet grupları arası geçişler” başlıklı 20 nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde belirtilen;

“Gruplar arası görevde yükselme niteliğindeki geçişler ve alt gruptan üst gruplara geçişler görevde yükselme sınavına tabidir. Mahalli idarelerde ve diğer kamu/kurum ve kuruluşlarında, daha önce bulunulan görevler ile bu görevlerle aynı düzey görevlere veya alt görevlere, görevde yükselme sınavına tabi tutulmadan atama yapılabilir.” hükmü gereğince ilgili personelin, Öğretmen kadrosunda iken Şube Müdürlüğü sınavına girme hakkı elde etmesi, Öğretmen kadrosunun mahalli idarelerde yer alan Eğitmen kadrosuna eş değer veya daha üst bir kadro olduğunu göstermektedir.

Bu itibarla, adı geçen personelin ilgili Belediyede memur kadrosuna ataması yapılsa da müktesep hakkı olan (3000 ek göstergeli) Öğretmen kadrosunun, Eğitmen kadrosu ile eş değer veya daha üst bir kadro olduğu dikkate alındığında, Yaygın Eğitim Şube Müdürü kadrosuna vekaleten atamadan kaynaklı ödemelerin mevzuata uygun olduğu, dolayısıyla da konu hakkında ilişilecek husus bulunmadığına ve yapılan tahsilatın ilgilisine iadesine karar verilmesi gerekmektedir.”