Sayıştay 3. Dairesi 39113 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 3

• Dosya No: 39113

• Tutanak No: 40488

• Tutanak Tarihi: 05.05.2015

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1467 sayılı ek ilamın 2. maddesi ile Arge Mühendislik İnş.San.Ltd.Şti.’ne ihale edilen 2.340.773,00 TL sözleşme bedelli 7 Adet İş Makinası Operatörü, 3 Adet Asfalt Freze Operatörü, 16 Adet Ağır Vasıta Şoförü, 1 Adet Oto Elektrikçi, 2 Adet Yıkama Yağlama Elamanı, 2 Adet Makine Teknikeri, 1 Adet Asfalt Şefi, 1 Adet Oto Boyacısı ve 1 Adet Motor Ustası Olmak Üzere Toplam 38 Personel ile Hizmet Alım İşine ilişkin hakediş raporlarında vasıflı personel için artırımlı fiyat farkı hesaplanması nedeniyle 168.783,09 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; ihale dokümanı ve ekleri ile yaklaşık maliyet hesaplama bedellerinin işin idari şartnamesinin 26. maddesinde tüm çalışanların vasıflı personel kabul edilmesine rağmen aynı şartnamenin 48-c maddesindeki fiyat farkı uygulamasına dair 7. maddesinin uygulanmasına ilişkin a1 ve a2 katsayılarının (a1=0,34131) + (a2= 0,10221) olarak belirtildiğini, oysaki a1=0,0000 + a2 = (0,10221+0,34131) = 0,44352 olarak tanzim edilmesi gerektiğini, (ihale dokümanı ve eklerinin yürürlükteki ihale mevzuatına aykırı hazırlandığını ve ihale işlemlerinin tamamlandığını),

Sözleşme eki tip idari şartnamenin 26. maddesi gereği, tüm çalışanların brüt asgari ücret + % ... oranında fazla ücret ödenmesinin şart olması ile, ihale tarihindeki mevzuat hükümlerine tabi olan bu ihalede vasıflı personellere asgari ücret fiyat farkı ödenmesinde asgari ücret fiyat farkı + %... oranında asgari ücret fiyat farkına yansıtmayacağına dair bir ifadenin, 09.01.2009 gün 27105 sayılı yeni yayınlanan Kamu İhale Tebliği’nin Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 8. maddesinin uygulamasına ilişkin açıklamaların bulunmaması ve ihalenin tip idari şartnamesinde fiyat farkı ödenmesine dair 48. maddesindeki fiyat farkı kararnamesinin 7. maddesindeki a1 ve a2 katsayıları oranlarına tekabül eden personeller için idari şartnamede açıkça sayıları ile iş grupları (sınıfları) ile belirtilmesi ve tarif edilmesi, bunun dolayısı ile İdari şartnamenin 26. maddesinde tarif edilen tüm personellerin a2 vasıflı personel olması, taahhüt konusu ihale yıllara sari olduğundan 2007-2008 dönemi Sayıştay denetimlerinde ihale dokümanı ve ekleri ile hakediş ödemelerine ilişkin belgelerin denetiminde bu konuda bir işlemin yapılmamasının, zımnen yapılan uygulamanın mevzuat açısından uygun olduğu anlamına geldiğini,

Aynı konudaki mahkeme kararı ve ihale tarihi itibariyle yürürlükteki ihale mevzuatında a2 vasıflı personele ödenecek asgari ücret fiyat farkı ve fazlasının ödemesine engel ifadelerin bulunmamasının hakedişlerde yapılan idari şartnamedeki a2 vasıflı personeller için fiyat farkı kararnamesinin 8. maddesine göre asgari ücret fiyat farkının % …oranında artırılarak ödenmesine ihale tarihi itibariyle yürürlükte olan mevzuat açısından bir engelin bulunmadığını,

İşin yüklenicisine hak edişlerle Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 8. maddesi ile ilgili uygulama sonucu yapılan tüm ödemelerin çalışanların bordolarına aksettirilerek ödemelerin yapılması, bu ödemelerden işin yüklenicisinin bir karı olmadığı gibi 7 kişiye yapılan fiyat farkı ödemelerinde %1,5 oranında iş riski prim oranı fazla ödemesiyle maddi kaybı olduğu gibi personele ilişkin teklif birim fiyat cetvelinde personel çalıştırılmasına ilişkin teklif birim fiyatları da ihale mevzuatın belirlediği kriterlerin altında olduğundan, ihale bünyesinde çalışanların tümünün a2 vasıflı personel olması nedeniyle hakedişlerle ödenen personele ait asgari ücret fiyat farkı ödemeleri aynen çalışan personellere ödendiğinden yüklenicinin zenginleşmesinin söz konusu olmadığını,

İhalenin tip idari şartnamesinde fiyat farkı ödenmesine dair 48. maddesindeki fiyat farkı kararnamesinin 7. maddesindeki a1 ve a2 katsayıları oranlarına tekabül eden personeller için idari şartnamede açıkça sayıları ile iş grupları (sınıfları) ile belirtilmesi ve tarif edilmesi bunun, dolayısı ile İdari şartnamenin 26. maddesinde tarif edilen tüm personellerin a2 vasıflı personeller olması, bu uygulamanın aynı statüdeki tüm personele uygulanması işçi işveren idare ve yüklenici arasında iş barışını bozan ücret anlaşmazlığını, aynı statüdeki işçilerden bazılarına asgari ücret fiyat farkı ödemesinin farklı şekilde yapılmasının huzursuzluğu ile farklı uygulamanın nasıl yapılacağına dair sözleşme ve eklerinde bulunmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı; “İlgilinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü hususlar sorgu aşamasında yapılan savunmada ileri sürülen hususlarla benzer olup, tamamı ilamda karşılanmıştır. Tazmine konu ödemelerin gerçekleştiği dönemdeki fiyat farkı hesabına ilişkin mevzuata göre, çalışanların ücretinin asgari ücretin artırımlı oranlan üzerinden ödenmesi gereken hallerde asgari ücretin artmasına bağlı olarak ödenecek fiyat farklarının artırımlı ücret tutarları üzerinden ödenmesi mümkün değildir. Tazmin tutarları da artırımlı tutarlara isabet eden fiyat farklarından oluştuğundan, ileri sürülen gerekçeler yersiz olup, Daire kararının tasdik edilmesi uygun olur.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Hizmet alımı ihalelerinde uygulanacak fiyat farkı kararnamesinin 7. ve 8. maddesinde fiyat farkının nasıl hesaplanacağı düzenlenmiştir. Aynı hususlar söz konusu işe ilişkin idari şartnamede ve sözleşmede yer almıştır. Ayrıca işçiliğe ilişkin a1 ve a2 katsayıları belirlenmiştir.

07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 7. maddesinde;

“Madde 7- Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = An x B x ( Pn –1)

İn Yn Gn Kn Mn

Pn = [a1 + a2 —— + b1 —— + b2 —— + c —— + d —— ]

İo Yo Go Ko Mo

Formülde ;

F : Fiyat farkını (TL),

An: İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, teklif birim fiyatlı işlerde uygulama ayında gerçekleşen iş kalemlerinin sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL); götürü bedel işlerde ise, uygulama ayı ilerleme yüzdesine göre gerçekleşen iş grubu ve/veya iş kalemi imalat miktarlarının sözleşme fiyatlarıyla çarpılması sonucu bulunan tutarı (TL),

B : 0,90 katsayısını,

Pn : İlk geçici hakedişte (n=1) olmak üzere (n) inci hakedişte, fiyat farkı hesabında kullanılan temel indeksler ve güncel indeksler ile a1, a2, b1, b2, c ve d değerlerinin ağırlık oranları temsil katsayılarının yukarıdaki formüle uygulanması sonucu bulunan fiyat farkı katsayısını,

a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı,

a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak akaryakıtın ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

b2: (Değişik: 07.05.2004- 25455/ 2 md.) Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak diğer malzeme veya diğer hizmet girdilerini temsil eden sabit bir katsayıyı,

c: Sözleşme kapsamındaki işlerin mühendislik ve müşavirlik oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

d: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak makine ve ekipmanın amortismanına ilişkin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı,

İfade eder.

a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez.

….” denilmektedir.

Aynı Esaslar’ın 8. maddesinde ise;

“Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark:

Madde 8: İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir." hükmü yer almaktadır.

Konuya ilişkin Kamu İhale Kurumu’nun tebliğinde;

“İşçiliğin a1 olarak belirlenebilmesi ve böylece a1 için Esasların 8 inci maddesine göre fiyat farkı hesaplanabilmesi için; çalışacak personel sayısının belirlenmiş olması ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının ilgili idare için kullanılması gerekmektedir. Haftalık çalışma saatlerinin tamamının ilgili idare için kullanılmadığı işlerde ise işçilik a2 olarak belirlenecektir.

Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin Fiyat Farkı Esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği sadece asgari ücretteki artış miktarı ve bu artış miktarından kaynaklanan işveren payı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır.

Fiyat Farkı Esaslarının bütün olarak uygulandığı ve vasıflı işçiliğin a2 olarak belirlendiği hizmet alımı ihalelerinde, Esasların 7 nci maddesi gereği ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretteki artış oranı kadar ücret farkı hesaplanacaktır. Esaslar bütün olarak uygulanmakla birlikte vasıflı işçilik a1 olarak belirlenmişse 8 inci madde gereği sadece asgari ücretteki artış miktarı ve bu artış miktarından kaynaklanan işveren payı kadar hesaplama yapılacaktır.

Asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülen vasıflı personelin çalıştırıldığı işlerde Fiyat Farkı Esaslarının sadece 8 inci maddesi uygulandığında asgari ücretteki değişiklik sonrasında yüklenici vasıflı personelin ücretini asgari ücretteki artış miktarı kadar, Esasların tümü uygulanarak işçiliğin a2 olarak belirlendiği hallerde ise asgari ücretteki artış oranı kadar artırabileceğinden ücret bordrosu da buna göre düzenlenecektir.

Yine Esasların 7 nci maddesine göre fiyat farkı hesaplanmakla birlikte vasıflı işçilik a1 olarak belirlenmişse a1 için 8 inci madde gereği yüklenici, vasıflı personelin ücretini asgari ücret artış miktarı kadar artırmak zorunda olacak, asgari ücretteki artış oranını uygulama zorunluluğu olmayacaktır.

Esasların 7 nci maddesinin uygulandığı işlerde, a1 olarak belirlenen vasıfsız işçiliğin fiyat farkı 8 inci maddeye göre hesaplanacak, 7 nci maddeye göre hesaplanan fiyat farkı formülünde a1’e yer verilmekle birlikte formül gereği a1 için herhangi bir artış katsayısı uygulanmayacağından fiyat farkı hesabına herhangi bir etkisi olmayacak, sonuçta 7 nci ve 8 inci maddeler gereği ayrı ayrı hesaplanacak tutarların toplamı, ödenecek veya kesilecek toplam fiyat farkını oluşturacaktır.

İdari şartnamede hem a1’e hem de a2’ye yer verilmişse bu durumda toplam fiyat farkı 7 ve 8 inci maddeye göre hesaplanan fiyat farklarının toplamından oluşacaktır.” denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükmünden; esaslarının tümünün uygulandığı işlerde, a2 için ağırlık katsayısı belirlenmişse asgari ücretteki artış oranı kadar 7. madde esas alınarak fiyat farkı verileceği, 8. madde gereğince fiyat farkı verilemeyeceği; a1 için ise 8. madde gereğince sadece asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı verileceği anlaşılmaktadır. Personel için asgari ücretin oranları esas alınarak ücret ödenmesi öngörülmüş olması durumunda bile 8. maddeye göre ancak asgari ücret artış miktarı esas alınarak fiyat farkı ödenecektir.

Söz konusu işle ilgili düzenlenen ihale dosyası ve hakediş raporlarının incelenmesinde; idari şartname ve sözleşmede fiyat farkı kararnamesinin tamamının alındığı, a1, a2 ve b2 için ağırlık katsayısı belirlenerek toplamı 1’e eşitlendiği, (a1=0,78290 a2=0,08846 b1=0 b2=0,12864 c=0 d=0), hakediş ödemelerinde ise Kararname’nin 7. maddesine göre herhangi bir fiyat farkı hesaplanıp ödenmediği, ancak 8. maddeye göre hesaplanan fiyat farkı ödemesinin a1 ve a2 işçilik toplamına asgari ücretin katları şeklinde olduğu görülmektedir.

Kararname’nin 8. maddesine göre işçilik için asgari ücretin üzerinde ödeme öngörülmüş olsa bile asgari ücret fiyat farkı ödemesi ancak asgari ücretteki miktar artışları esas alınarak yapılabilecektir.

a1 ve a2 için 8. maddeye göre fiyat farkı verildiğinden 7. maddeye göre ancak b2 katsayısına denk gelen genel fiyat endekslerinin esas alınarak ödenmesi gerekmekte idi. Kararname’nin tamamının olduğu gibi şartnameye ve sözleşmeye alınması ve katsayıların da belirlenmiş olması a1 ve a2’deki işçilere 8. maddeye göre asgari ücretin artış oranları şeklinde fiyat farkı verileceği anlamına gelmemektedir.

Dilekçi; bu iş kapsamında çalıştırılan işçilerin tamamının şartnamenin 26. maddesinde belirtildiği üzere a2 vasıflı işçi olması gerekirken ihale dokümanlarından idari şartname ve sözleşmede a1 ve a2 için katsayı belirlenerek mevzuata aykırı ihale dokümanı hazırlandığını, yine bu işkolunda çalışan bütün işçiler için iş riski prim oranın %3 olması gerekirken %1,5 olarak belirlendiğini, bu durumun da 7 personel için %1,5 iş riski priminin SGK'ya müteahhit tarafından bir maliyet olarak ödendiğini, fiyat farkı nedeniyle yapılan artışların tamamının çalışanların bordrolarına yansıtıldığını, dolayısıyla müteahhidin sebepsiz zenginleşme nedeniyle gelirinde herhangi bir artış olmadığını, 2007 ve 2008 Yılı hesaplarının incelendiğini ve bu incelemeler sonucunda bu zararına ilişkin bir bulguya rastlanmadığını, 2009 yılı hesaplarının incelenmesinde geçmişe yönelik kamu zararı hesaplanmaması gerektiğini, kamu zararının tespitinde 2009 yılında yürürlükte olan kamu ihale tebliği esas alındığını, oysa ihalenin 2006 yılında yapıldığını ve yapılan o dönemdeki mevzuatın esas alınması gerektiğini, ihalenin yapıldığı mevzuat dikkate alındığında ise 8. maddeye göre asgari ücretin katları şeklinde fiyat farkı ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığını, nitekim Kocaali Asliye Hukuk Mahkemesinin kararıyla asgari ücretin % oranı olarak fiyat farkı ödenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığına karar verildiğini, kamu zararının 09.01.2009 gün 27105 sayılı yeni yayınlanan Kamu İhale Genel Tebliği’nin Fiyat Farkı Kararnamesi’nin sadece 8. maddesinin uygulanacağı belirtildiği hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplanması esas alınarak kamu zararının tespit edildiğini belirtmişse de;

İhale dokümanlarındaki belirtilen bu yanlışlıklar ihale öncesi dokümanları inceleyen isteklilerin ihale öncesi ve ihale aşamasında öne sürerek idarenin de bir zeyilname ile düzeltebileceği hususlar olduğu gibi savunmayı bu şekilde yapan idarenin de kendiliğinden düzeltebileceği bir husustur. İhale öncesi ve ihale aşamasında bu husus gerek yüklenici gerekse istekliler tarafından ileri sürülüp düzeltilmediğinden rekabet oluşmuş ve ihale bu haliyle gerçekleşmiştir. Bu aşamada böyle bir iddiayı ileri sürmenin hukuken bir geçerliliği bulunmamaktadır.

Şartnamede asgari ücretin katları şeklinde ücret belirlenmesi, bu personellerin tamamının a2 personeli olarak tanımlanmasını gerektirmez.

Yapılan fiyat farkı ödemelerinin tamamının işçilerin bordrolarına yansıtılıp yansıtılmaması hususu, tamamen işçi ile yüklenici arasındaki bir mesele olup, bu hususun kamu zararının tespitini etkileyen hukuki bir yönü bulunmamaktadır.

Yine kamu zararı olarak tespit edilen tutarın bir kısmının sosyal güvenlik ve vergi ödemeleri ile tekrar kamuya aktarılmış olması sebebiyle kamu zararı olarak nitelendirilemeyeceği yönündeki iddialar yasal dayanaktan yoksundur.

İhalenin 2006 yılında yapıldığı, oysa tazmin hükmünün, 2009 yılında yürürlüğe giren Kamu İhale Tebliği’nin Kararname’nin sadece 8. maddesine göre fiyat farkı verileceğine dair hüküm konulması durumunda nasıl fiyat farkı verilmesi gerektiği esas alınarak verildiği, 2006 yılına ilişkin mevzuatta 8. maddeye göre asgari ücretin katları şeklinde fiyat farkı verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilmişse de;

İlamda 2009 yılında yayınlanan Kamu İhale Tebliği’ne yer verilmesine rağmen aynı açıklamalar 25.07.2005 tarihinde yayınlanan Kamu İhale Tebliği’nde de yer almaktadır. Dolayısıyla mevzuat anlamında bir farklılık ya da yanlışlık yoktur.

Kocaali Asliye Hukuk Mahkemesinin asgari ücretin % oranı şeklinde fiyat farkı verilebileceğine karar verdiği belirtilmekte ise de, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Dilekçi 2007 ve 2008 yılı hesaplarının incelendiğini ve mevzuata aykırı bir hususa rastlanılmadığını, 2009 yılında yapılan denetimde 2007 ve 2008 yılı için toplam bir kamu zararı hesap edildiğini, 2009 yılı için de ayrıntılı kamu zararı hesaplandığını, denetimi yapılan yıllara ilişkin kamu zararı hesaplanamayacağı belirtmişse de;

Bahse konu iş 2006 yılında 36 aylık olarak ihale edilmiş ve bitiş süresi de 2009 yılıdır. Yani işin 2009 yılında kesin hesabı çıkmıştır. Dolayısıyla geçmişe dönük bir inceleme söz konusu olmayıp işin tamamına yönelik kesin hakediş üzerinden yapılan bir inleme söz konusudur. Çünkü Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42. maddesinde de belirtildiği üzere ara hak edişlerde yapılan ödemelerin tamamı geçici ödemeler olup işin kesin hesabı çıktıktan sonra hesap kesinleşir ve düzenlenen kesin hak ediş ödemesi işin tamamını kapsayan bir ödeme niteliğindedir. 2007 ve 2008 yıllarına ilişkin toplam olarak kamu zararı yer alması 2009 yılı kamu zararının ayrıntılı yer alması hususu ise 2009 yılının belgelerinin denetim kapsamında bulunmasından kaynaklanmaktadır.

Bu itibarla dilekçi iddialarının reddi ile 1467 sayılı ek ilamın 2. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 05.05.2015 tarih ve 40488 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.