Sayıştay 3. Dairesi 39110 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 3

• Dosya No: 39110

• Tutanak No: 40484

• Tutanak Tarihi: 05.05.2015

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Duruşma talebinde bulunan dilekçi Lale AKPINAR vekili Avukat Yakup ÖZBEK ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1467 sayılı ek ilamın 1. maddesi ile 13.09.2006 tarihinde Özkartallar İnşaat Sanayi Limited Şirketi’ne ihale edilen 45.680.580,00 TL sözleşme bedelli “Ümraniye Belediye Sınırlarındaki Çöp Tıbbi Atık Süpürme Araçları Atıklarının Toplanması Yüklenmesi Nakli Depolama Alanlarında Boşaltılması ile Pazaryerlerinin Cadde ve Sokaklarının Süpürülmesi Temizlenmesi Hizmet İşi” ile ilgili düzenlenen hakediş raporlarında vasıflı personel için artırımlı fiyat farkı hesaplanması ve a2 olarak belirlenen işçilikler için Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın 8 inci maddesine göre fiyat farkı ödenmesi nedeniyle 1.984.721,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle;

Sorumluluğa ilişkin olarak;

İlamda kamu zararının hakedişler bazında düzenlendiğini, kamu zararının doğduğu iddia edilen "işçi ücretlerinin hesaplanması" işlemi ile hiçbir ilgisi bulunmadığını, hakediş ödenmesi sürecinde bu kısma dair "gerçekleştirme görevi olmaması" karşısında, öncelikle ilamın bu yönüyle ciddi hatalı olduğunu, ilama dayanak raporun, hassasiyetle düzenlenmediğini, sorumluların hangi iş ve işlem ile ve hangi işi "gerçekleştirme görevi" nedeniyle sorumlu tutuldukları dahi tartışılmadan hüküm kurulduğunu,

Sayıştay Genel Kurulunun K.5189/1 sayılı ve 14.06.2007 tarihli kararı ve benzer kararlarında ısrarla, kamu zararından sorumlu tutulanların, öncelikle görevlerinin tanımlanması, bundan sonra ise, zararı doğuran iş ile görev arasında illiyet bağının kurulması gerektiği hususunun belirtildiğini,

İlamda, mal veya hizmetin alınmasında usulsüzlük olmadığının kabul edildiğini; hizmet gerçekten alınmış olmasına rağmen karşılığında ödenen ücretin hatalı ve fazla olduğu, bu nedenle de kamu zararı oluşturduğu tespiti yapıldığını, bu durumda yapılması gereken işin, personel ücretinin hatalı hesaplanması ve ödenmesi işinde görevli olanlar (gerçekleştirme görevlileri) ile harcama yetkilileri ve üst yöneticilerin tespiti; özellikle de "gerçekleştirme görevlileri yönünden" gerçek "illiyet bağının" tespiti olduğunu,

Bilindiği üzere gerçekleştirme görevlilerinin, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürüttüklerini, Bir mali işlemi gerçekleştirmede görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, gerçekleştirme işlemini yapan memurun, yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevli tarafından düzenlenip imzalanan belgeye dayanıyor olmasının zorunlu olduğunu,

Bir başka deyişle, yukarıda anılan belge ve imza olmadan ödeme emri belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerektiğini, aynı şekilde, belgeyi düzenleyenin de gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması ve harcama talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevlendirilmiş olması gerektiğini,

Dava konusu işte, birçok gerçekleştirme görevlisi yer aldığını, bunlardan her birinin kendi görev sahalarına ilişkin denetimlerini yaparak "Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür" şerhi koymak suretiyle hak ediş sürecine katıldıklarını,

Öyleyse öncelikle "kamu zararının oluştuğu işlem anının (veya sırası)" tespit edilmesi gerektiğini, zira işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme aşamalarından hangisinde zarara sebebiyet verilmişse, sorumlu(lar)nun buna göre tayin edileceğini,

Örneğin, mal veya hizmetin alınmasına dair denetimlerin layığı ile yapılmayıp, gerçekte alınmayan mal veya gerçekte görülmeyen hizmet için yapılmış veya görülmüş gibi "gerçekleştirme işlemi" yapılması halinde oluşan zarardan elbette bu aşamadaki gerçekleştirme görevlilerinin doğrudan sorumlu olacağını; buna karşılık ödeme emri verilen muhasebe görevlisinin sorumluluğunun doğmayacağını, aynı şekilde, tam denetim yapılmasına ve gerçek hak ediş değerleri bildirilmesine rağmen, rakamsal hata yaparak ödeme yapan muhasebe görevlisinin hatasından, bu aşamaya kadar görevini tam olarak yerine getirmiş gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu olduğundan bahsedilemeyeceğini,

Kendisinin personel ücret bordrolarının hiçbirinde imzası olmadığını,

1'den 10'a kadar olan hiçbir hakediş dosyasında imzası olmadığını, personel ücret hesaplamasında hata yapılarak kamu zararı oluştuğu iddia edildiğinden, oluşan zarardan personel ücret hesaplamasını yapan gerçekleştirme görevlileri ve sonrasındaki gerçekleştirme görevlilerinin sorumlu olması gerektiğini,

Kendisinin, denetimi yapılan 2009 yılında, Park Bahçeler Müdürlüğü bünyesinde Ziraat Mühendisi olarak görev yapmakta olduğunu, dava konusu hakediş sürecindeki sorumluluğunun ise, hakedişe esas işin yapılıp yapılmadığı, yani şartnamede belirtilen hizmetin alınıp alınmadığının denetimi olduğunu, 11. ve devamındaki hak ediş dosyalarından herhangi biri incelendiğinde de görüleceği üzere, kendi imzasının, sadece metraj cetveli, günlük hizmet cetveli ve hak ediş raporunda bulunduğunu, buna karşılık, ilk 10 hakediş dosyası ile, personel ücretlerinin hesaplarının yer aldığı ücret bordrolarının hiçbirinde imzası olmadığını,

Ücret hesaplamaları ile personel ücretlerine dair hakediş hesaplamaları kendisinin görev alanında olmadığından, bu hususta gerçekleştirme görevlisi olduğundan da bahsedilemeyeceğini, kaldı ki, personel ücretlerinden doğan hakedişin ödenmesi için, bu aşamadaki hesaplamalarda kendisinin imzasının olması gerekmeyip böyle bir yetkisinin de olmadığını, nitekim tek bir imzası olmadığı halde personel ücret bordrolarında yer alan ücretlerin ödendiğini,

Sayıştay Genel Kurulunun vurguladığının aksine, bu dosyada gerçek bir "illiyet bağı" kurulmadığını, ancak sorumlu tayinine gidildiğini, bu nedenlerle sorumluluğunun kaldırılması gerektiğini,

Esasa ilişkin olarak;

İlama dayanak olan Uzman Denetçi Hasan KARAMAN'ın raporunda, fiyat farkı kararnamesinin a1 ve a2 katsayılarına uygulanmasına dair ikincil mevzuat olan Kamu İhale Tebliği'nin 83. maddesinin uygulanmasına, idari şartname ve eki olan sözleşme tasarısının izin vermediğini, buna rağmen ihale işlemleri için, idarece tanzim edilmiş gizli belge olan yaklaşık maliyete esas verilerin dikkate alınması sonucu hesaplamanın hatalı yapıldığının belirtildiğini, ancak evvelce sundukları hiçbir delil ve beyanlarının dikkate alınmadığını,

Taahhüt konusu işin; İhale Tarihinin 13/09/2006, Sözleşme Tarihinin: İşin süresi olarak 01.01.2007 tarihinde işe başlanacağı ve 33 aylık bir süre devam edeceğinin ifade edildiğini, taahhüt konusu hizmet işinin idari şartnamesinde;

“7.3.2 İsteklinin organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler.

PERSONEL LİSTESİ

Personelin Niteliği Adedi

İş Yeri Hekimi 1 Adet

Şantiye Amiri 1 Adet

Şantiye Amiri Yardımcısı 4 Adet

Saha Kontrol Personeli 16 Adet

Hizmetli İşçisi 356 Adet

Ağır Vasıta Ehliyetli Şoför 70 Adet

Operatör 16 Adet

Araç Bakım Ekibi 16 Adet

Toplam 480 adet”

“Madde 26 - Teklif fiyata dahil olan masraflar

26.1 Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereği ile yapılacak ulaşım sigorta, vergi, resim ve harç giderleri fiyata dâhildir.

26.2 (26.1)'nci Maddede yer alan gider kalemlerinde artış olması yâda benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde teklif edilen fiyatın bu tür artış yada farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilecektir.

26.3 Ayrıca bu hizmet ihalesinde çalıştırılacak işyeri hekimi ve şantiye amirinin aylık maaşı brüt asgari ücretin %175 (Sigorta risk prim oranı 1,5), Şantiye amir yardımcısı aylık maaşı brüt asgari ücretin %120 (Sigorta risk prim oranı 1,5), Şoför, Operatör ve Kontrol ekibi aylık maaşı brüt asgari ücretin %80 (Sigorta risk prim oranı 3), Tamir bakım ekibi aylık maaşı brüt asgari ücretin %80 (Sigorta risk prim oranı 3,5) ve Hizmetli personel aylık maaşı brüt asgari ücretin %70 (Sigorta risk prim oranı 1,5) fazlasında olmayacak şekilde teklif fiyata dahildir. Her türlü yakıt amortisman yedek parça tamir bakım ve sigorta ve işçilik giderleri teklif fiyata dahildir.

26.4 Ancak sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak katma değer vergisi (KDV) ilgili mevzuatın çerçevesinde idarece yükleniciye ayrıca ödenir.

26.5 Sözleşme konusu işte çalıştırılacak personellerde şoförlerin risk prim oranları 3,0 'dır.

26.6 Yine sözleşmede söz konusu işte çalıştırılacak işçilerin aylık yol ücretleri 85 YTL, yemek bedeli aylık 73 YTL ve giyim bedeli aylık 10 YTL ödenmesi ya da bu ihtiyaçları yüklenici tarafından giderilecek yemek ortamı idare tarafından kabul görülen amblemli ve fosforlu giysi temini ve ulaşım konusunda ise servis aracı sağlanması zorunludur.”

“Madde 48

Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanma şartları

48.1 Fiyat farkı verilecektir.

Bu hizmet işinde fiyat farkı verilecektir. Fiyat farkı 31/12/2002 gün ve 24980/3 mükerrer sayılı resmi gazetede yayınlanan fiyat farkı kararnamesi ve 4734 sayılı ihale kanununa göre ihalesi yapılacak olan hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı hesabında uygulanacak esaslarda değişiklik yapılmasına dair (RG tarih 07/02/2004 ve RG Sayı: 25475 ) doğrultusunda verilecektir.

48.2 Taahhüt konusu hizmet için yaklaşık maliyet birim fiyat esas alınarak, kararname esaslarına göre tespit edilerek uygulanacak katsayılar.

(a1=0,34131 + a2=0,10221 + b1=0,34011+b2=0,05942+c=0,00+d=0,15696)=1 (BİR) Yukarıda belirtilen katsılar fiyat farkı hesabında kullanılacaktır.” hükümlerinin yer aldığını,

Taahhüt konusu hizmet işinin idari şartnamesi, hizmet işleri uygulama yönetmenliği ve tip idari şartnamenin ilgili maddeleri, ihale konusu hizmet işinin teklif vermeye ve ihale sonrası hizmetin yürütülmesi aşamasında geçerli olan ihale dokumanı eki idari şartnamenin teklif fiyata dahil masraflara ilişkin 26. maddesindeki ifadeler beraber değerlendirildiğinde;

Taahhüt konusu hizmet işi bünyesinde çalıştırılması ön görülen İdari Şartnamenin 7.3.2 maddesinde adet ve nitelikleri (vasıfları) 8 grup sınıflandırılarak belirtilen toplam 480 adet personelin tamamının İdari Şartnamenin teklif birim fiyata dâhil masraflara dair 26. maddesindeki hükümlere göre ( a2 ) vasıflı personel olarak tarif edilmekte olduğunu, hiçbir personele asgari ücret verilmesi öngörülmediğinden (a1) vasıfsız personel tarifine uyan hiçbir personelin bulunmamasına rağmen; tip idari şartnamenin 48. maddesinde fiyat farkı kararnamesinin 7. maddesine göre ödenmesi öngörülen fiyat farkı formülüne ait F = An x B x ( Pn -1) formülünde uygulanmak üzere (a1=0,34131 + a2 = 0,10221 + b1 = 0,34011 + b2 = 0,05942 + c = 0,00 + d = 0,15696) = 1 (BİR) katsayılarının bulunduğunu,

İsteklilere satılan teklif vermeye esas ihale dokümanı ve ekleri İdari Şartname ve Sözleşme tasarılarında İşçilik fiyat farkı ödemesine dair Yaklaşık maliyet verilerine göre idarece tespit edilen a1=0,34131 ve a2=0,10221 katsayılarının tespit edilmesi durumunda; idari şartnamenin 26. maddesinde asgari ücretle çalışan ( a1 ) personel bulunmadığı yani tüm personellerin a2 niteliğinde olması sebebiyle fiyat farkı ödenmesine dair 48. maddesindeki fiyat farkı ödenmesine esas 7. maddedeki formülde kullanılacak katsayıların tespitinde belirlenen a1=0,34131 + a2=0,10221 katsayıları karşılığı hizmet işleri uygulama yönetmenliği, fiyat farkı kararnamesinin a1 ve a2 katsayılarının tariflerine ait hükümler idari şartnamenin 26. maddesine göre tüm çalışanların vasıflı işçi niteliğinde tarif edilmesine rağmen fiyat farkı ödemesine esas katsayıların tespitinde yaklaşık maliyetteki işçilik değerlerinin a1 ve a2 olarak ayrıştırılması, bu ayrıştırmanın Kamu İhale Tebliği’nin hizmet işlerinde fiyat farkı ödenmesine dair hükümleri gereği ihale dokümanı ve eklerinde ilan öncesi belirtilmesi gerektiği halde ihale dokümanı eki idari şartname ve sözleşme tasarısında belirtilmemesinin ihale sonrası personellere ödenecek asgari ücret fiyat farkı ödemelerinin farklılık yaratmasının çalışanlar arasında fiyat farkı alınması hususunda bir eşitsizlik meydana getirdiğini,

Aslında Fiyat Farkı Kararnamesinin fiyat farkı ödenmesine dair formüle esas tariflere göre tüm personellerin vasıflı personel olarak tarif edilmiş olmasından dolayı a1= 0,00, a2 katsayısı = 0,34131 + 0,10221 = 0,44352 olarak tanzim edilmesi gerektiğini,

Sözleşme eki tip idari şartnamenin 26'ncı maddesi gereği, tüm çalışanların brüt asgari ücret + % ... oranında fazla ücret ödenmesinin şart olduğu a2 niteliğinde vasıflı personel çalıştırılmasının da öngörüldüğünü, ihale dokümanı ve ekinde olduğu belirtilen mevzuat hükümlerine tabi olan bu ihalede, tüm çalışanların a2 niteliğinde vasıflı personel olması nedeniyle, Fiyat farkı Kararnamesi’nin 8. maddesinin uygulamasına ilişkin fiyat farkı ödemesinin asgari ücret fiyat farkı + %... oranında asgari ücret fiyat farkı olarak ödendiğini, işin yüklenicisine yapılan ödemelerin çalışan personellerin SGK bordolarına yansıtıldığını,

Yapılan uygulama hakkında 2007-2008 yılı Sayıştay denetimlerinde herhangi bir uyarı veya sual sorulmasında bulunulmaması sonucu bahse konuda yapılan uygulamanın zımnen uygun olması anlamına gelmesine rağmen 2009 yılında yapılan denetimde ihale dokümanı eki olmayan ihale tarihinden sonra güncellenerek 09.01.2009 gün 27105 sayılı yeni yayınlanan Kamu İhale Tebliği’nin Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 8. maddesinin uygulamasına ilişkin açıklamaları mesnet olarak alınması ile ihalenin tip idari şartnamesinin 48'inci maddesindeki Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 7'nci maddesindeki fiyat farkı formülünde kullanılacak ( a1=0,34131 + a2=0,10221 + b1=0,34011 + b2=0,05942 +c=0,00+d=0,15696) katsayılardan işçilik fiyat farkına ilişkin a1( vasıfsız ) ve a2 (vasıflı) katsayıları kapsamında fiyat farkı ödenecek personellere ilişkin sayıları, iş grupları (sınıfları) ile ilgili hiçbir düzenlemenin teklif vermeye esas idari şartnamede bulunmaması dolayısı ile, aynı konudaki mahkeme kararı (Kocaeli 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2009/227 Esas ,2010/137 sayılı kararı) ve ihale tarihi itibariyle yürürlükteki ihale mevzuatında a2 vasıflı personele ödenecek asgari ücret fiyat farkı ve fazlasının ödemesine engel ifadelerin bulunmaması nedeniyle, a2 vasıflı personeller için Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 8. maddesine göre asgari ücret fiyat farkının % .. oranında artırılarak ödenmesine ihale tarihi itibariyle yürürlükte olan mevzuat açısından bir engelin bulunmadığını,

İşin yüklenicisine hak edişlerle Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 8. maddesi ile ilgili uygulama sonucu yapılan tüm ödemelerin çalışanların bordolarına aksettirilerek ödemelerin yapılması, bu ödemelerden işin yüklenicisinin bir karı olmaması, hatalı ödeme olduğu iddia edilen fiyat farkı ödemelerinin SGK bildirgelerine aktarılması nedeniyle bu bedeller üzerinden işveren payına düşen SGK pirim oranları, işçiden kesintisi yapılan SGK pirimleri, gelir vergisi, damga vergisi kesintilerinin Kamu kurumlarına gelir olarak ödendiğini, bakiye kısmın ise çalışanlara verildiği bu konuda kamu zararı oluşmadığı gibi idari şartnamenin teklif birim fiyata dahil olan masraflara dair 26. maddesindeki Sigorta risk pirim oranlarının ayrı ayrı belirtilmesi hususunun bir işyeri numarasında çalışan tüm çalışanların en yüksek iş kolu sigorta pirim oranına göre işlem yapılması gerekliliği ile söz konusu işyerinin SGK iş yeri açılışında bahse konu iş yeri kolunun toplam %4 oranında sigorta pirim oranına tabi olması nedeniyle işin yüklenicisi tarafından SGK kurumuna ödenen pirimlerin işin yüklenicisine ödenmemesi ile eksik ödemenin yapıldığını,

İhale bünyesinde çalışanların tümünün a2 vasıflı personel olması nedeniyle ödenen asgari ücret fiyat farkı ödemelerinde eşitliğin sağlanması ile çalışan personellerin bordolarına yansıtılmış olması ile işin yüklenicisine fazla ödeme yapılmaması nedeniyle yüklenicinin zenginleşmesinin söz konusu olmadığını,

İdari şartnamenin 26'ncı maddesinde tarif edilen tüm personellerin a2 vasıflı personeller olması, bu uygulamanın aynı statüdeki tüm personele uygulanması işçi işveren idare ve yüklenici arasında iş barışını bozan ücret anlaşmazlığını, aynı statüdeki işçilerden bazılarına asgari ücret fiyat farkı ödemesinin farklı şekilde yapılmasının, huzursuzluk getirerek verimliliği azaltacağını,

Fiyat farkı ödemelerinden üstte belirtilen gerekçeler ve açıklamalar doğrultusunda SGK kurumuna pirim ödemeleriyle, Vergi dairelerine, gelir vergisi, damga vergisi, KDV beyannameleri ile Kamu kurumlarına geri ödendiğini,

Ayrıca hizmet işlerinde ödenecek fiyat farkı ödemelerinde uygulanacak olan 13.08.2013 tarih 28751 sayılı Hizmet İşleri Fiyat Farkı Kararnamesi’nin 5. maddesi ile, asgari ücretin üzerinde ödeme yapılan personele ödenecek fiyat farkının da asgari ücretin belli katı oranında ödenmesine imkan tanındığını, dolayısıyla yeni kararnamenin de kendi uygulamalarını desteklediğini,

Ek ilamda belirtilen hak ediş ödemelerinde hatalı ödeme sonucu kamu zararı olarak belirtilen 1.984.721,00 TL KDV dahil bedelinin hesaplanmasında yaklaşık maliyet verilerinin kullanılmış olması dikkatte alındığında; hizmet işleri uygulama yönetmenliğine göre ihale dokümanlarının hazırlanmasında ve aşırı düşük sorgulamalarının değerlendirilmesinde kullanılan yaklaşık maliyet hesaplamaları ve eklerindeki veriler Kamu ihale genel tebliğinin hükümlerine uygun olarak taahhüt konusu işin ilanının yapılmadan önceki döneminde teklif vermeye esas dokümanlar olan İdari Şartname ve Sözleşme tasarısına aks (derç ) ettirilmeyen ( yazılmayan), sözleşme eki olmayan, gizli belge niteliğindeki yaklaşık maliyetteki a1 ve a2 katsayıları karşılığı verilerini esas alınması sonucu hak ediş ödemelerinin yaklaşık maliyet verilerine göre yapılmamasının gerekçe olarak sunulmasının, söz konusu hizmet işinde uygulanan ne Hizmet İşleri Uygulama Yönetmenliği ne de Kamu İhale Tebliğinde hiçbir hükmün ( ifadenin ) bulunmaması bakımından Kamu ihale mevzuatına ve taraflar (idare ve yüklenici) arasında imzalanan ve tarafları bağlayıcı nitelikte olan sözleşme hukukuna aykırı bir durum olmadığından yaklaşık maliyet verilerinin hakediş uygulamalarında hukuki uygulanabilirliği bulunmaması, ayrıca, ihale sonrası uygulanabilirliği bulunmayan yaklaşık maliyet verileri esas kabul edilerek (hakediş ödemelerini yapanlar olarak) tarafına sorumluluk yüklenmemesi gerektiği nedeniyle bahse konu 1.984.721,00 TL (KDV dahil ) kamu zararına sebebiyet vermemiş olduğunun da anlaşılmadığını,

Yukarıda hukuki gerekçeleri izah edilen İdari Şartnamenin 26. maddesindeki ifadelere göre çalışan personelin tamamının a2 kapsamında olması nedeniyle aynı şartnamenin fiyat farkı ödemelerine ilişkin 48. maddesinde fiyat farkı kararnamesinin sadece 7. maddesine belirtilen fiyat farkı formülünün uygulanması 7. madde formülünde (a1=0,000 + a2 = 0,44352 + b1 = 0,34011 + b2 = 0,05942 + c = 0,00 + d = 0,15696)=1 Bir katsayıları ve kesin hesaba esas 33 adet 1 adette 32 nolu ara hak ediş verileri esas alınmak suretiyle yapılan toplam: 34 adet fiyat farkı hesaplama tablosuna göre ödenmesi gereken toplam 3.890.398,54 TL bedelin 33 nolu kesin hesap hak edişinde fiyat farkı kararnamesinin 7. ve 8. maddelerine göre yapılan toplam fiyat farkı ödemeleri 4.420.198,50 TL tutarından minha edilmesi sonucu (4.420.198,50 - 3.890.398,54) = 529.799,96.-TL hatalı hesaplama sonucu yapılan fazla ödeme tutarından, idari şartnamenin 26. maddesinde belirtilen 8 grup halinde vasıflandırılan toplam 480 adet personel için ayrı ayrı iş riski oranlarının belirlenmesi, belirlenen iş riski oranlarının SGK kurum mevzuatına uygun olmaması nedeniyle işin yüklenicisi tarafından SGK kurumuna ödenen iş riski pirim farkları toplam tutarı 129.813,47.-TL (KDV hariç) bedellin minha edilmesi sonucu (529.799,96 - 129.813,47 ) = 399.986,49.-TL (KDV hariç) bulunan bedelin hatalı hesaplama sonucu fazla ödeme yapılmış olmasının bu manada düşünülebileceğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Duruşma esnasında dilekçi vekili Avukat Yakup ÖZBEK sözlü savunmasında özetle; Dairenin tazmin gerekçesinin somut ihalede bakımından; ihale dokümanı hükümlerinin bütünü, daha üst norm olan Fiyat Farkı Esasları’nın konuya ilişkin düzenlemeleri, iş hukukunun emredici kuralları, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinde düzenlenen kamu zararı ölçütleri dikkate alındığında tazmin hükmünün hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu,

İdarenin ihale konusu hizmet işinde çalışacak personelin sayısını belirlediğini, bunların vasıf durumlarına göre alacakları ücreti asgari ücret ve/veya fazlası şeklinde belirleyerek idari şartnamesinin 26 (yeni şartnamede 25) nci maddesinde gösterdiğini, istekliden teklifini buna göre vermesini istediğini ve sözleşmenin uygulanması sırasında da bu ücretlerin bire bir personele ödendiğini kontrol ettiğini,

Nitekim somut ihalede, idari şartnamenin 26 ncı maddesinde, işyeri hekimi ve şantiye amirine brüt asgari ücretin % 175, şantiye amir yardımcısına brüt asgari ücretin % 120, şoför, operatör kontrol ekibine brüt asgari ücretin % 80, tamir, bakım ekibine brüt asgari ücretin % 80 ve hizmetli personele brüt asgari ücretin % 70 fazlasından az olmayacak şekilde ödeme yapılması şartının öngörüldüğünü,

İdarenin, ihale dokümanı kapsamında bir kısım işçiliklere asgari ücretin (%) fazlası şeklinde belirleme yaparken o işçilik pozisyonu açısından; personelin görev tanımının önem derecesi, gerekli kıldığı uzmanlık ve deneyim, istenen eğitim düzeyi, piyasada o iş için geçerli ücret referansları gibi faktörleri dikkate aldığını,

Dolayısıyla bir işçilik pozisyonun değeri (örneğin, somut ihale bakımından işyeri hekimi ve şantiye amirine brüt asgari ücretin % 175 fazlası şeklinde bir belirleme yapıldığına göre) başlangıçta (ihale aşamasında) neyse işin sonuna kadar bu değerin korunması gerektiğini,

Aksi bir uygulamanın, idarenin idari şartnamenin 26 ncı maddesinde getirdiği ödenecek ücrete sınır koyan düzenlemenin ihlali sonucunu doğuracağı gibi, yüklenici ile işçi arasında yapılan istihdam sözleşmesine, İş Kanunu’nun ücret esaslarını düzenleyen hükümlerine aykırılık teşkil edeceğini ve genel olarak işçinin ücrete ilişkin kazanılmış haklarının kaybına, bu bağlamda ürettiği işle sağladığı yarar arasında başlangıçta kurulan dengenin bozulmasına ve alıştığı yaşam standardının gerilemesine neden olacağını,

Tazmin kararına esas tutulan Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerinin üst normlara aykırı olduğu gibi, mevcut ihalede doküman hükmü haline getirilmediği için uygulanma kabiliyeti bulunmadığını,

Yapılan ödemenin ilgili mali mevzuat hükümleri yönüyle kamu zararı kabul edilmesi mümkün olmadığını, somut olayda, sözleşme ve eklerindeki bağlayıcı hükümler esas alınmak suretiyle fiyat farkı uygulaması yapıldığını ve hesaplanan tutarların işçilere ücret olarak ödendiğini,

Dolayısıyla, yapılan uygulamanın her hangi bir kasıt, kusur veya ihmale dayanmadığı gibi, aksine iş hukukundan kaynaklanan zorunluluklar ile sözleşme ve eklerinin gereği olarak gerçekleştirildiğini,

Sayıştay Temyiz Kurulunun emsal içtihatlarının da uygulamanın hukukiliğini gösterdiğini,

Fazla mesai için de İş Kanunu’nun amir hükümleri gereği fiyat farkı hesaplanması mümkünken yükleniciye ödeme yapılmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı; “İlgili dilekçesinde öncelikle kendisinin gerçekleştirme görevlisi olmadığından bahisle sorumluluğa, devamında ise esasa ilişkin olarak Rapora verdiği savunmaya benzer şekilde itirazlarda bulunmuştur.

Gerçekleştirme görevliliği yalnızca ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinden ibaret olmayıp, ödemenin dayanağını oluşturan kanıtlayıcı belgeleri düzenleyenler (bu belgelerde imza veya parafı olanlar) de gerçekleştirme görelidirler ki ilgilinin dilekçesi ekine koyduğu eklere göre hizmet işleri hakediş raporunda imzası mevcuttur. Bu haliyle hakediş raporunu düzenleyen gerçekleştirme görevlilerinden birisi olarak sorumluluğu açık olduğundan, sorumluluğa itirazı yersizdir.

Esas ilişkin olarak ileri sürdüğü hususlar ise sorgu aşamasında yapılan savunmada ileri sürülen hususlarla benzer olup, tamamı ilamda karşılanmıştır. Tazmine konu ödemelerin gerçekleştiği dönemdeki fiyat farkı hesabına ilişkin mevzuata göre, çalışanların ücretinin asgari ücretin artırımlı oranları üzerinden ödenmesi gereken hallerde asgari ücretin artmasına bağlı olarak ödenecek fiyat farklarının artırımlı ücret tutarları üzerinden ödenmesi mümkün değildir. Tazmin tutarları da artırımlı tutarlara isabet eden fiyat farklarından oluştuğundan, ileri sürülen gerekçeler yersizdir.

Bu nedenlerle Daire kararının tasdik edilmesi uygun olur.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; 2007, 2008 ve 2009 yıllarını kapsayan üç yıllık ihaleye ilişkin hakediş ödemelerine ilişkin olarak, 2009 yılındaki hakedişleri imzalayanların kendi imzaladıkları hakedişlerdeki kamu zararından sorumlu tutulduğu, 2007 ve 2008 yıllarındaki hakedişlerdeki kamu zararının tamamından ise 2009 yılındaki 33 numaralı kesin hakedişi imzalayanların sorumlu tutulduğu görülmüştür. Diğer bir ifade ile geçmiş yıllara (2007 ve 2008) ilişkin sorumluluk tevcihi 2007 ve 2008 yıllarındaki hakedişleri imzalayanlar üzerinden değil, 2009 yılındaki 33 numaralı kesin hakediş üzerinden yapılmıştır.

Çöp toplama ihaleleri gibi süreklilik arz eden hizmet alımlarını yapım işleri gibi değerlendirmek mümkün değildir. Çünkü bu tür süreklilik arz eden hizmet alımlarında, ihale konusu hizmet ilgili ay içerisinde yerine getirilip tamamlanmaktadır. İlgili ayda alınan hizmetin kontrolü ve varsa eksikliklerin tespitinin de o ay içerisinde, diğer bir ifade ile hizmetin devamı sırasında yapılması mümkün olup iş bittikten sonra tekrar geriye dönük olarak kontrol yapılması mümkün değildir.

Dolayısıyla bu tür süreklilik arz eden hizmet alımlarında her bir ara hakedişi imzalayan kontrol teşkilatının kendi imzaladığı hakedişten sorumlu tutulması gerekmekte olup, kesin hakedişi imzalayanların önceki ara hakedişlerin tamamından sorumlu tutulması mümkün değildir. Bu durumda dilekçi Lale AKPINAR’ın imzasının bulunmadığı 1-10 numaralı hakedişlerdeki kamu zararından sorumlu tutulması mümkün değildir.

Bu itibarla dilekçinin sorumluluk yönüyle yaptığı itirazın kabul edilerek 1467 sayılı ek ilamın 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün usulden bozularak sorumlulukların yeniden belirlenmesi için dosyanın hükmü veren daireye TEVDİİNE,

Karar verildiği 05.05.2015 tarih ve 40484 sayılı sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.