Sayıştay 3. Dairesi 38590 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2011

• Daire: 3

• Dosya No: 38590

• Tutanak No: 40538

• Tutanak Tarihi: 26.05.2015

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden ve sorumlu İzzet ER, Dairesi adına hukuk müşaviri Ramazan TÜZÜN ile Sayıştay Başsavcılığının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

34 sayılı ilamın 2 nci maddesi (b) fıkrasında, Hazineye ait taşınmazlar üzerinde yer alan ve Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından yönetilen cami ve mescitlerin müştemilatlarının, baz istasyonu kurulumu ile dükkan ve büro kiralanması şeklinde kullandırılmasından elde edilen kamu gelirlerinin, Diyanet İşleri Başkanlığı ile Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı arasında imzalanan protokollere dayanılarak söz konusu Vakfa ve Müftülüklere bütçe dışı olarak aktarılması sonucu 5.292.410,16 TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle tazmin hükmolunmuştur.

Sorumlu ve dairesi savunmalarında aynen; “Sayıştay 3 üncü Dairesinin temyiz başvurusuna konu 26/04/2013 tarihli ve 34 sayılı kararında;

2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 74 üncü maddesinin vermiş olduğu yetkiye dayanılarak çıkarılan Hazine Taşınmazların İdaresi Hakkında Yönetmeliğin "Tahsisli ve kiralanmış yerlerdeki işlemler" başlıklı 70 inci maddesinde yer alan hükmü ile 633 Sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun "Başkanlığın hizmet birimleri, görevleri ve yetkileri başlıklı 7 nci maddesinin "f) Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü" alt başlıklı bendindeki 13 numaralı fıkra hükmü uyarınca Diyanet İşleri Başkanlığı ile Maliye Bakanlığı arasında mülkiyeti Hazineye ait olan taşınmazlar üzerinde bulunan ve Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından yönetilen cami ve mescitlerin müştemilatındaki yerlerin kiralanması hususunda protokol (21.12.2006 tarihli ana protokol) yapılması ve böylelikle kiralama yetkisinin Diyanet İşleri Başkanlığı'na verilmesinin mevzuata uygun bulunduğu,

Ancak, protokol yapma yetkisinin mevzuata uygun olmasının yanında idari işlem niteliğinde bulunan bir protokolün hükümlerinin de 1982 Anayasasının 8 inci maddesinde açıkça yürütme yetkisi ve görevinin anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceğinin hükme bağlanmış olması hasebiyle mevzuata uygun bulunması gerektiği,

Bu itibarla, - Kiralama işlemlerinin Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı aracılığıyla yürütüleceğini hükme bağlayan söz konusu protokolün 3 üncü maddesine dayanılarak Diyanet İşleri Başkanlığı ile Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı arasında imzalanan biri (25.01.2007 tarihli) baz istasyonu kurulumuna diğeri de (23.03.2007 tarihli) müştemilatların ticari yerler (dükkan, büro) olarak kiralanmasına ait iki adet protokol ile elde edilen kira gelirlerinin, Kurum bütçesine girmeden doğrudan Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı tarafından toplanmasına ve dağıtılmasına (Vakıf tarafından protokollerle kendisi için belirlenen kısmın alınarak kalan tutarların yine protokollerle belirlenen oranlar çerçevesinde Hazineye, Müftülüklere ve ilgili cami derneklerine gönderilmesine) yetki verilmesinin ve bu suretle bütçe dışı bir şekilde harcanmasına imkan sağlanmasının, 5018 sayılı Kanunun "Tanımlar" başlıklı 2 nci maddesi (i) bendi, "Hazine birliği" başlıklı 6 ncı maddesi, "Bütçe İlkeleri" başlıklı 13 üncü maddesinin (m) ve (n) bentleri,

Takip ve tahsil işlemlerinin tamamen Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı aracılığıyla yürütülmesine yetki verilmesinin 5018 sayılı Kanunun "Mali Hizmetler Birimi" başlıklı 60 ncı maddesi ile Strateji Geliştirme Birimlerinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin 17 nci maddesi, Muhasebe hizmetlerinin bahsi geçen Vakıf tarafından yerine getirilmesine yetki verilmesinin de yine 5018 sayılı Kanunun 61 inci maddesi, uyarınca,

-Camilere baz istasyonu kurulumuna ilişkin sözleşme yapma yetkisinin Diyanet İşleri Başkanlığı ile Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı arasında imzalanan protokol ile Vakfa devredilmesinin ise gerek 1982 Anayasasının 8 inci maddesindeki yürütme yetkisi ve görevinin anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceğine ilişkin hükmü gerekse Maliye Bakanlığı ile Diyanet İşleri Başkanlığı arasındaki ana protokolün 9 ve 10 uncu maddelerinde yer verilen ve söz konusu sözleşmelerin Başkanlıkla kiracılar arasında yapılmasını öngören hükümleri uyarınca, mevzuata aykırı olduğu,

"b) Bu bağlamda da, Mülkiyeti Hazineye ait taşınmazlar üzerinde bulunan cami ve mescitler ile bunların mütemmim cüz'ü ve müştemilatına cep telefonu baz istasyonu kurulması ve müştemilatların ticari faaliyetlerde (dükkan, büro vb.) kullanılmak üzere kiralanmasından elde edilen kısmından,

-Dini ve Sosyal Hizmet Vakfına aktarılan 3.850.433,09 TL'sinin 5018 sayılı Kanunun 'Kamu zararı" başlıklı 71 inci maddesinde sayılan ve kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler arasında bulunan "e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması" ve "g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" bentleri doğrultusunda kamu zararı niteliği taşıması,

-Müftülüklere aktarılan 1.441.977,07 TL'sinin ise bütçe disiplinine aykırı olarak özel vezne açmak suretiyle harcanması ve bu harcamalara ilişkin kanıtlayıcı belgelerin savunma ekinde gönderilmemesi, gerekçeleriyle toplam 5.292.410,16 TL'sinin Diyanet İşleri Başkanlığı ile Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı arasındaki protokolleri imzalayan İdare temsilcisi Prof. Dr. İzzet ER (Başkan Yardımcısı) e tek başına 6085 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi uyarınca işleyecek faizleri ile ödettirilmesine" karar verilmiştir.

Prof.Dr.İzzet Er'e zararın ödettirilmesine dayanak gösterilen Protokol, Prof.Dr.İzzet Er'in Diyanet İşleri Başkan Yardımcısı olarak görev yaptığı dönem içerisinde gerçekleştiğinden ve temyiz sonucunda çıkacak karar Diyanet İşleri Başkanlığını da etkileyeceği düşünüldüğünden, Prof.Dr.İzzet Er yanında davaya katılmamızın uygun olacağı düşünülmektedir. Bu sebeple, temyiz dilekçesi verilmiştir.

a) Diyanet İşleri Başkanlığı ile Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı arasında yapılan Protokol mevzuata uygun olarak düzenlenmiştir.

Ülkemizde cami ve mescitler Hazine, dernek, vakıf veya vatandaşlarımıza ait arsalar üzerine vatandaşlarımızdan toplanan yardımlarla yapılmaktadır.

Cami ve mescitlerin inşaatının tamamlanıp ibadete açılmasından sonra da bakım-onarım, elektrik, su, kalorifer yakıtı, tefrişat, çevre düzenlemesi gibi giderleri için de tekrar halkın yardımlarına başvurmak zorunda kalınmaktadır. Bu zorunluluğu bilen hayırsever vatandaşlar camilerin yapımında cami altlarında veya müştemilatında gelir getirici yerleri de yaptırtmaktadırlar. Yine o tarihlerde, cep telefonlarının daha iyi çekmesi ve kaliteli iletişim kurmak amacıyla GSM şirketleri baz istasyonu kurmak için cami minarelerini de bu dernek, vakıf veya kişilerden kiralamakta idiler.

Vakıf ve derneklerin kendi mülkleri olmadığı ve elde ettikleri gelir de kendilerine kalmadığı için, kiralama esnasında gerekli titizlik gösterilmemekte, ahbap-çavuş ilişkisi çerçevesinde çok cüz'i bedellerle kiralanmakta, elde edilen gelirler bu derneklerce, usul ve esası belli olmayan bir şekilde harcanmakta idi.

Ayrıca, söz konusu yerler, ibadet için gerekli olan huzur ve sükun ortamı dikkate alınmadan, cemaatin hassasiyeti göz ardı edilerek gelişigüzel kiraya verilmekteydi. Bu işlem, hem vatandaşın hayır amacına uygun düşmemekte hem de ibadethanenin ulviyetine gölge düşürmekte idi.

Cemaat arasında, "Bu günde Cuma namazını para vererek kıldık.", "Para vermeden namaz kılamıyoruz.", "Hem inşaatına para veriyoruz hem de inşaattan sonra.", "Toplanan paralar nerelere gidiyor?! Allah bilir yiyorlardır." gibi gerek görevlileri ve gerekse cami hizmetini gönüllülük esasına dayanarak yürüten yardımsever vatandaşlarımızı rencide edici sözler sarf edildiği de bilinmektedir.

Yukarıda yer alan hususlar cami görevlilerimizi rahatsız ettiği kadar sağduyulu vatandaşlarımızı da rahatsız ettiği, vatandaşlarımızdan Başkanlığımıza intikal eden gerek sözlü ve gerekse yazılı şikayetlerden anlaşılmıştır.

Yukarıda ifade edilen aksaklıkların giderilmesi, şikayetlerin ortadan kaldırılması, dernekler tarafından gelişigüzel alınan kira gelirlerinin bir yerde toplanarak kamu yararı ve kamu hizmetine harcanması ve Hazineye gelir elde edilmesi amacıyla 2001 yılında Diyanet İşleri Başkanlığı adına dönemin Diyanet İşleri Başkanı (Mehmet Nuri Yılmaz) ile Diyanetten sorumlu Devlet Bakanı ve Başbakan Yardımcısı H.Hüsamettin Özkan), Maliye Bakanlığı adına ise Milli Emlak Genel Müdürü (Halit Demir) ve Maliye Bakanının (Sümer Oral) imzaları bulunan 01/10/2001 tarihli ve 3 yıl süreli Protokol imzalanmıştır.

Söz konusu Protokol, Maliye Bakanlığının 01/10/2001 tarihli ve 1356 sayılı Olurları ile uygun görüldüğü yine aynı Bakanlığın 03/10/2001 tarihli ve 35459 sayılı yazıları ile Başkanlığımıza bildirilmiştir.

Bu Protokol ile; mülkiyeti Hazineye ait olup, Diyanet İşleri Başkanlığına tahsisli bulunan cami, mescit ve bunların müştemilatının merkezi vaaz sistemi, sivil savunma ve trafik denetimi gibi kamu menfaati bulunan işler için kullandırılması ve baz istasyonu ile ticari faaliyette kullanılmak amacıyla, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri ve bu Kanunun 74 üncü maddesine istinaden çıkarılan Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği esasları doğrultusunda kiralanmasına ilişkin hususlar düzenlenmiştir.

Adı geçen Protokolde, elde edilen gayri safı gelirin % 3 ünün Tokyo Camii Vakfı (Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı) tarafından Hazineye arz bedeli olarak verileceği, geriye kalan gelirlerin nerelerde harcanacağının Diyanet İşleri Başkanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Bu Protokole dayanılarak Başkanlığımız ile Tokyo Camii Vakfı arasında 30/10/2001 tarihinde bir Protokol imzalanmıştır.

01/10/2001 tarihli Protokol'ün süresi dolması üzerine, 2006 yılının son ayında, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile bu Kanunun 74 üncü maddesine dayanılarak çıkarılan Yönetmelik çerçevesinde, Diyanet İşleri Başkanlığı adına dönemin Diyanet İşleri Başkanı (Prof.Dr.Ali Bardakoğlu) ile Diyanetten sorumlu Devlet Bakanı (Prof.Dr.Mehmet Aydın), Maliye Bakanlığı adına ise Milli Emlak Genel Müdürü (İlyas Arlı) ve Maliye Bakanının (Kemal Unakıtan) imzaları bulunan 01/01/2007 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 21/12/2006 tarihli ve 10 yıl süreli Protokol imzalanmıştır.

Bu protokolle; mülkiyeti Hazineye ait taşınmazlar üzerinde bulunan ve Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından yönetilen cami, mescid ve bunların müştemilatının baz istasyonu kurulması ve ticari faaliyetlerde (dükkan, büro vb.) kullandırılması amacıyla kiralanmasına ilişkin esaslar belirlenmiştir.

Protokol'de; baz istasyonu kurulması amacıyla nihai kiracıdan elde edilecek gayrisafi gelirin %3 ü; diğer ticari faaliyetlerde (dükkan, büro vb.) kullandırılması suretiyle nihai kiracıdan elde edilecek gayrisafi gelirin %30' u Hazineye 3 er aylık dönemler halinde ödeneceği, söz konusu işlemlerin, her türlü gözetim ve denetim yetkisi Diyanet İşleri Başkanlığında kalmak üzere Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı vasıtasıyla yürütüleceği, ihale komisyonunda Maliye temsilcisi bulundurulacağı belirtilmiştir.

Bu Protokole dayanılarak da, Başkanlığımız ile Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı arasında 23/03/2007 tarihli ve 01/01/2007 tarihinden geçerli 10 yıl süreli Protokol imzalanmıştır.

Başkanlığımız ile Maliye Bakanlığı arasında yapılan 21/12/2006 tarihli Protokol'ün, yasalarca öngörülen şekil şartlarına uygun olarak yayınlanmadığı, mülkiyet sahiplerinin meşru ve kanunen himaye edilmiş bulunan mülkiyet semerelerinden yararlanma haklarının men edilmesinin hukuka aykırı olduğu gerekçeleriyle ve iptali talebiyle Danıştay 13.Dairenin 2007/11681 sayılı esasında açılan davada, adı geçen Daire 02/06/2009 tarihli ve 2009/6001 sayılı kararla, dava konusu düzenlemenin, 633 sayılı Yasa uyarınca camilerin yönetiminden sorumlu Diyanet İşleri Başkanlığının üçüncü kişilere kiraya verme hakkı tanır şekilde kullanıma verilmesinde, buradan elde edilecek gelirin bir kısmının Hazineye arz bedeli olarak ödeneceği hususu da dikkate alındığında, hizmet gereklerine ve hukuka aykırı olmadığına, davanın reddine karar vermiştir. (EK-1)

Yine, Başkanlığımız ile Maliye Bakanlığı arasında imzalanan 21/12/2006 tarihli Protokol'ün hem de Başkanlığımız ile Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı arasında imzalanan 23/03/2007 tarihli Protokol'ün, Diyanet İşleri Başkanlığı'nın kendisine ait bir yetkiyi usulsüz olarak özel hukuk tüzel kişisi konumundaki bir vakfa devrettiği, kamu gelirlerinin denetimi olanağını ortadan kaldırdığı, elde edilen gelirlerin bir kısmının vakfa aktarılmasının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle ve iptali talebiyle Danıştay 13.Dairenin 2009/1632 sayılı esasında açılan davada da, adı geçen Daire 10/02/2012 tarihli ve 2012/331 sayılı kararı ile, Başkanlığımız ile Maliye Bakanlığı arasında imzalanan Protokol'ün "baz istasyonu" ile ilgili hükümlerinin iptaline, diğer hükümlerinin iptal taleplerinin reddine, Başkanlığımız ile Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı arasında yapılan Protokol'ün ise, Protokol'ün imzalanmasında Maliye Bakanlığı temsilcisinin olmaması ve bu yönüyle Başkanlık ile Maliye Bakanlığı arasında imzalanan Protokol'e aykırı olması sebebiyle iptaline karar vermiştir.

Danıştay 13 Dairenin her iki kararının incelenmesinde de görüleceği üzere adı geçen Daire; Hazine adına tescilli olan taşınmazlar üzerinde bulunan ve ticari amaçla kullanılan ünitelerin, 2886 sayılı Kanun'da öngörülen tasarruf biçimi (kiralama) ve usulüne (pazarlık usulü) uygun olarak, dava konusu protokol esasları çerçevesinde, 633 sayılı Kanun uyarınca camilerin yönetiminden sorumlu Diyanet İşleri Başkanlığı'nın, üçüncü kişilere kiraya verme hakkı tanır şekilde kullanımına verilmesinde, bundan elde edilecek gelirlerin bir kısmının Hazineye arz bedeli olarak ödeneceği hususu da dikkate alındığında, hizmet gereklerine ve hukuka aykırı bulunmadığına karar vermiştir. (EK-2)

Diğer taraftan, Başbakanlık müfettişlerinin Aşkabat'ta yapılan "Ertuğrul Gazi Camii'nin" yapımı ile ilgili iş ve işlemleri denetlemeleri sonucunda düzenledikleri raporda yer alan, "Diyanet İşleri Başkanlığının Genel İdare içinde yer alması ve yatırımcı kuruluşlardan olmaması nedeniyle yurt içinde ve yurt dışında yapılması planlanan cami ve benzeri işlerin doğrudan değil, hayri bir vakıf veya dernek vasıtasıyla yapılmasının daha uygun olacağı" yönündeki görüşleri dikkate alınarak, Başkanlık, baz istasyonlarından elde edilen gelirlerin cami ve mescit yapımı veya bu yerlerin onarımında kullanılması amacıyla Tokyo Camii Vakfı ile işbirliği yapmıştır.

b) Elde edilen gelirlerin harcanmasının mevzuata aykırılık durumu;

Kamu zararından söz edebilmek için Kamu kaynağında meydana gelen artışa engel veya eksilmeye neden olan olayın mevzuata aykırı olması gerekmektedir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 74 üncü maddesinde, " Tarihi ve bedii değeri olanlar hariç Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi esasları Maliye Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirlenir." hükmü yer almıştır.

Bu maddeye dayanılarak çıkarılan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin Tahsisli ve kiralanmış yerlerdeki işlemler başlıklı 70 inci maddesinin birinci fıkrasında; "Tahsisli taşınmazlar ile kamu hizmeti görülmek üzere genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerince kiralanmış olan taşınmazların ticari amaçla kullanılması mümkün olan yerler, tasarruf eden kuruluş amirinin görüşü alınmak suretiyle, ilde defterdarın, ilçede kaymakamın onayı ile İdarece kiraya verilebilir." Aynı Yönetmelik maddesinin beşinci fıkrasında; "Bakanlık, bu taşınmazların üçüncü kişilere kiraya verilmesine ilişkin olarak adına tahsis yapılan İdarelerle protokol yapmaya yetkilidir." hükümleri yer almaktadır.

178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 13/b maddesinde, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazların satışı, kiralanması, trampası ve üzerinde sınırlı aynî hak tesisi, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve bu yerler için gerekli görülen hallerde kullanma izni verilmesi işlemlerini yapmak, Milli Emlak Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmıştır.

633 Sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 35 inci maddesinde, cami ve mescitlerin Diyanet İşleri Başkanlığının izni ile ibadete açılacağı ve Başkanlıkça yönetileceği, hakiki ve hükmi şahıslar tarafından yapıldığı halde izinli veya izinsiz olarak ibadete açılmış bulunan cami ve mescitlerin yönetiminin üç ay içinde Diyanet İşleri Başkanlığına devredileceği; 7 nci maddesinin (f) bendinde de, mülkiyeti Hazineye ait taşınmazlar üzerinde bulunan ve Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından yönetilen cami ve mescitlerin müştemilatındaki yerlerin kiralanması hususunda Maliye Bakanlığı ile işbirliği içinde gerekli düzenlemelerin yapılacağı hükme bağlanmıştır.

Yapılan işlemler tamamen mevzuata uygun kanun, yönetmelik ve protokolde yer alan hükümler çerçevesinde yapılmış ve yargı denetiminden geçmiş işlemlerdir.

e) Kamu zararının oluşması;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71 nci maddesinde, "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, Esas alınır." hükümleri yer almıştır.

Buna göre kamu zararının oluşması için öncelikle bir kamu kaynağının olması, bu kamu kaynağının mevzuata aykırı bir şekilde kasıt, kusur veya ihmal ile harcama yapmak suretiyle kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması gerekir.

Kamu geliri 5018 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde, kamuya ait gelirler, kamu kaynakları arasında; taşınır ve taşınmazlardan elde edilen her türlü gelirler de kamu gelirleri arasında sayılmıştır. Bu durumda, mülkiyeti hazineye ait arsa üzerine kurulmuş ve yönetimi Diyanet İşleri Başkanlığına ait cami ve mescitlerin müştemilatında bulunan gelir getirici yerlerin kiraya verilmesinden elde edilen gelirlerle minarelerine kurulan baz istasyonlarından elde edilen gelirler kamu geliri olarak görülmektedir.

Söz konusu fiilde kasıt, kusur ve ihmal de bulunmamaktadır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 74 üncü maddesi, 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 13/b maddesi, 633 Sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 35 inci maddesinde ve 7 nci maddesinin (f) bendinde yer alan hükümler çerçevesinde imzalanan Protokol hükümlerine göre yürütülmüştür.

Kamu kaynağında artışa engel eksilmeye sebep olmak

Maliye Bakanlığı Milli Emlak Genel Müdürlüğü ve Başkanlığımız arasında imzalanan protokolle Diyanet İşleri Başkanlığı'na tanınan yetki 10 yıl süreli olup, bu Protokol kapsamında, her türlü denetim ve gözetim hakkı Başkanlıkta kalmak şartıyla, Diyanet İşleri Başkanlığı ile Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı arasında Protokol imzalanmıştır. Buna göre baz istasyonlarından elde edilen brüt gelirin; % 3'ü Hazineye, % 5'i ilgili müftülüğe, geriye kalanın % 50'si istasyonun bulunduğu cami derneğine, % 50'si ise Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı'na dağıtılacağı; dükkan, büro gibi ticari yerlerden elde edilen brüt kira gelirinin % 30'u Hazineye, % 35'i ilgili cami derneği veya vakfına, % 10'u ilgili müftülüğe (büyükşehir ise % 2'si İl Müftülüğü'ne, % 8'i İlçe Müftülüğü'ne), % 25'i Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı'na paylaştırılması kabul edilmiştir.

Bu güne kadar nereye, nasıl ve kim tarafından harcandığı belgelenemeyen para disiplin altına alınmış, kayıtları tutulmuş, nereye, ne miktarda harcandığı belgelendirilmiştir. Dolayısıyla hazinenin gelirlerinin artması sağlanmıştır.

Diğer taraftan, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 29 uncu maddesinde, "Gerçek veya tüzel kişilere kanuni dayanağı olmadan kamu kaynağı kullandırılamaz, yardımda bulunulamaz veya menfaat sağlanamaz. Ancak, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin bütçelerinde öngörülmüş olmak kaydıyla; kamu yararı gözetilerek dernek, vakıf, birlik, kurum, kuruluş, sandık ve benzeri teşekküllere yardım yapılabilir.

Bu yardımların yapılması, kullanılması, izlenmesi, denetlenmesi ve kamuoyuna açıklanmasına ilişkin esas ve usuller Maliye Bakanlığınca hazırlanarak Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir." hükmü yer almıştır.

Bu hükme dayanılarak 03/7/2006 tarihli ve 2006/10656 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan "Dernek, Vakıf, Birlik, Kurum, Kuruluş, Sandık Ve Benzeri Teşekküllere Genel Yönetim Kapsamındaki Kamu İdarelerinin Bütçelerinden Yardım Yapılması Hakkında Yönetmelik" 17/7/2006 tarihli ve 26231 sayılı Resmi Gazete' de yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur.

Bu Yönetmeliğe göre, İdarelerce teşekküllere yardım yapılabilmesinin bir şartı da, yardımlarda kamu yararı gözetilmesi, yardımların öncelikle toplumun ihtiyaç ve sorunlarına çözüm sağlaması ve toplumsal gelişmeye katkıda bulunulmasına yönelik olması, teşekkül ile yardım yapacak idare arasında protokol yapılması gerekmektedir.

Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı, Başkanlığın hizmetlerini desteklemek amacıyla kurulmuş, Bakanlar Kurulunca vergi muafiyeti tanınmış bir Vakıftır. Vakfa bırakılan gelirlerin tamamını yine cami ve mescitlerin yapım, onarım ve diğer ihtiyaçlarının giderilmesinde kullanılmıştır.

ç) "Lehe olan kanun hükümleri uygulanır" prensibi çerçevesinde yeni yürürlüğe giren Kanun hükümlerinin uygulanması;

2 Ağustos 2013 tarihli ve 28726 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 12/7/2013 tarihli ve 6495 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 5 inci maddesiyle 633 sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanuna eklenen Ek 4 üncü maddesinde, "Mazbut ve mülhak vakıflar ile Vakıflar Genel Müdürlüğüne ve gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait olanlar hariç olmak üzere, mülkiyeti kamu kurum ve kuruluşları ile Hazineye ait taşınmazların üzerinde dernek veya vakıflarca kendi kaynaklarından ve/veya toplanan bağış ve yardımlarla yaptırılan (bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yaptırılmış olanlar dahil) cami ve mescitler ile Kur'an kurslarının bir kısmında veya eklentisi ya da bütünleyici parçasında bulunan ve ticari faaliyetlerde kullandırılması öngörülen kısımları; irtifak hakkı tesisine konu edilmemek şartıyla ve elde edilen gelirlerin yüzde onu pay olarak Diyanet İşleri Başkanlığına aktarılmak, kalan kısmın en az üçte ikisi öncelikle gelirlerin elde edildiği cami, mescit ve Kur'an kurslarının münhasıran yapımı, bakımı, onarımı ve işletilmesine (ısınma, aydınlatma vb.) ilişkin giderlerde, kalanı ise tüzüklerinde veya vakfiye ya da vakıf senedinde belirtilen amaçlarda kullanılmak şartıyla, işletilmek, işlettirilmek veya kiraya verilmek üzere ilgili dernek veya vakfın bedelsiz olarak tasarrufuna bırakılır. Mülkiyeti mazbut ve mülhak vakıflar ile Vakıflar Genel Müdürlüğüne ve gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerine ait olanlar dışında kalanlar ile mülkiyeti kamu kurum ve kuruluşları ile Hazineye ait taşınmazların üzerinde dernek veya vakıflarca kendi kaynaklarıyla ve/veya toplanan bağış ve yardımlarla yaptırılanların (bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yaptırılmış olanlar dahil) dışında kalan cami ve mescitler ile Kur'an kurslarının bir kısmında veya eklentisi ya da bütünleyici parçasında bulunan ve ticari faaliyetlerde kullandırılması öngörülen kısımları, irtifak hakkı tesisine konu edilmemek şartıyla Diyanet İşleri Başkanlığınca işletilebilir veya 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 51 inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca pazarlık usulüyle yapılacak ihaleyle işlettirilebilir ya da kiralanabilir. Bu fıkra uyarınca Diyanet İşleri Başkanlığına aktarılacak paya esas gelirlerin hesabında; faaliyetin, ilgili dernek veya vakıflarca belirtilen yerlerin işlettirilmek veya kiraya verilmek suretiyle yapılması hâlinde brüt hasılat tutarı, iktisadi işletme oluşturulmak suretiyle işletilerek yapılması hâlinde ise kurum kazancı esas alınır.

Birinci fıkra uyarınca Diyanet İşleri Başkanlığına aktarılacak olan pay, ilgili dernek veya vakıf tarafından; birinci fıkrada belirtilen yerlerin üçüncü kişilere işlettirilmesi veya kiraya verilmesi hâlinde payın hesaplanmasına esas gelirin tahsilini takip eden ayın sonuna kadar, iktisadi işletme oluşturmak suretiyle işletilmesi hâlinde ise geçici vergi beyannamesinin verildiği ayı takip eden ayın sonuna kadar ilgili müftülüklere bildirilir ve müftülüklerce yapılan tahakkuk üzerine aynı süre içinde özel gelir kaydedilmek üzere genel bütçe muhasebe birimlerine ödenir. Süresi içinde bildirildiği halde ödenmeyen veya eksik ödenen paylar müftülüklerce, 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre gecikme zammı ile birlikte takip ve tahsil edilmek üzere ilgili vergi dairelerine bildirilir. Süresi içinde bildirilmediği veya eksik bildirildiği tespit edilen paylara, bildirimin yapılması gereken son günden tahakkuk ettirildiği güne kadar geçen süre için 6183 sayılı Kanunun 51 inci maddesine göre hesaplanacak gecikme zammı oranında zam uygulanır ve bir ay içinde ödenmesi için bir yazı tebliğ edilir. Bu süre içinde de ödenmeyen paylar 6183 sayılı Kanun hükümlerine göre gecikme zammı ile birlikte tahsil edilir.

Birinci fıkra kapsamında kalan yerlerin ilgili dernek veya vakıflar tarafından işletilmesi, işlettirilmesi ve kiralanmasına ilişkin iş ve işlemler, bu yerlerden elde edilen gelirler ve yapılan harcamalar ile müftülüklere yapılan bildirimlerin ve tahakkuk ettirilen paylara ilişkin ödemelerin zamanında yapılıp yapılmadığı Diyanet İşleri Başkanlığınca denetlenir ve takip edilir.

Bu madde uyarınca Diyanet İşleri Başkanlığına aktarılacak olan paylar ile bu Başkanlık tarafından işletilen, işlettirilen veya kiraya verilen yerlerden elde edilen gelirleri; bir yandan genel bütçenin (B) işaretli cetveline özel gelir, diğer yandan Başkanlık bütçesinin mevcut veya yeni açılacak tertiplerine özel ödenek kaydetmeye ve bu suretle ödenek kaydedilen tutarlardan yılı içinde harcanmayan kısımları ertesi yıl bütçesine devren özel gelir ve özel ödenek kaydetmeye, Başkanlığın bağlı bulunduğu Bakan yetkilidir. Bu kapsamda kaydedilen ödenekler; cami ve mescitler ile Kur'an kursları ve bunların eklentisi ve bütünleyici parçalarının yapımı, bakımı, onarımı ve işletilmesine (ısınma, aydınlatma vb.) ilişkin giderler ile 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 29 uncu maddesi çerçevesinde aynı amaçlarla kullanılmak üzere dernek ve vakıflara yardım yapılmasına ilişkin giderlerin karşılanmasında kullanılır. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce birinci fıkrada belirtilen yerlerden Diyanet İşleri Başkanlığınca elde edilen ve banka hesaplarında tutulan gelirler hakkında da bu fıkra hükümleri uygulanır.

Bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığının uygun görüşü alınarak Diyanet İşleri Başkanlığınca belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.

Sayıştay denetçilerinin Başkanlığımıza önerdiği şekilde yapılan bu düzenleme ile yargılanmaya sebebiyet veren gerekçelerin Kanuni dayanağı oluşturulmuştur. Başka bir ifade ile, yürürlüğe giren kanun hükümleri çerçevesinde, mülkiyeti Hazineye ait taşınmazlar üzerinde bulunan ve Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından yönetilen cami, mescid ve bunların müştemilatının ticari faaliyetlerde (dükkan, büro vb.) kullandırılmasından elde edilecek gelirlerden Başkanlığımıza verilecek gelirler bütçeye gelir kaydedilecek ve bütçe kuralları çerçevesinde harcanacaktır.

Yapılan iş ve işlemler, -elde edilen gelirlerin bütçeye kayıt edilmesi dışında-tamamen yukarıdaki Kanunda yer alan hükümlere uygun şekilde yürütülmüştür. Bu işlemlerin yürütüldüğü dönemde gelirlerin bütçeye kaydedileceği yönünde Başkanlığımız mevzuatında bir hüküm olsa idi, bu hükme uygun şekilde hareket edileceği izahtan varestedir.

d) Harcamalara ilişkin kanıtlayıcı belgeler savunma ekinde sunulmuştur;

Protokole dayanılarak elde edilen gelirlerin tamamı kamu yararı ve kamu hizmeti yararına harcanmış, yapılan harcamalar karşılığında harcama belgeleri alınmış, hangi paranın nereye, nasıl ve ne amaçla harcandığı tek tek belgelendirilmiştir.

Elde edilen gelirlerin bir taraftan bütçeye gelir diğer taraftan gider olarak kaydedilmesi gerekirdi. Ancak, o dönemde konu ile ilgili mevzuatta gelirlerin bütçeye kaydedileceğine dair bir hüküm bulunmadığı için, böyle bir uygulama yapılamamıştır.

Sayıştay Denetim Elemanlarınca Kurum merkezinde yapılan denetimler esnasında, bir kısmı taşra teşkilatımızda muhafaza edilen söz konusu belgeler Başkanlığımızdan talep edilmediği için kendilerine verilememiştir.

Gerek Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı ve gerekse Müftülüklerimiz tarafından yapılan harcamaların tamamının belgesi mevcut olup, işbu savunmamız ekinde sunuyoruz.(EK3)

Müftülüklere aktarılan 1.441.977,07.-TL.nin 1.179.846,64.-TL.si harcanmış, 80.680,69 TL.si de müftülük hesaplarına girmeden doğrudan ilgili cami hesaplarına gönderilmiş ve 205.065,36.-TL.si ise halen müftülüklerimizce açılan hesaplarda tutulmaktadır.

Diğer taraftan, konu ile ilgili olarak bütün il valiliklerine gönderilen ve işbu savunma ekinde sunduğumuz 23/03/2007 tarihli ve 2451 sayılı yazımızda, Hazineye ait taşınmazlar üzerindeki cami ve mescitlerde bulunan müştemilatın kiralanmasında ihaleye esas muhammen bedelin tespiti, kiralamanın ihale usulüne uygun olarak yerine getirilmesi için komisyonlar kurulması, ihale komisyonunda Maliye temsilcisinin de yer alması, kira bedelinin tespitinde 2886 sayılı Kanun ile bu Kanuna dayanılarak çıkartılan Yönetmelik hükümlerinin esas alınması, elde edilecek gelirler için banka hesabı açılması, muhasebesinin ve gelirlerin dağıtımın nasıl yapılacağı, herhangi bir sebeple müftülükler tarafından dava açılmasını gerektirecek bir husus bulunması halinde, konu ile ilgili bilgi ve belgelerin hazırlanarak Başkanlığımız Hukuk Müşavirliğinden yardım alınması hususları yer almıştır. (EK:4)

Yapılan açıklamalar da gösteriyor ki, söz konusu harcamalar tamamen bir mevzuat hükmüne dayandığı gibi, ortada kamu zararı addedilebilecek bir zararın da olmadığını düşünüyoruz. Harcamaların tamamı kamu yararına, kamu menfaatine ve kamu hizmetlerine harcanmıştır. Hayırsever vatandaşlarımızın verdiği yardımlarla yapılan cami ve mescitlerin altında ve müştemilatında bulunan ve gelir getiren yerlerden elde edilen gelirler yine hayır işlerine ve kamu menfaatine harcanmıştır.

SONUÇ : Yukarıda arz ve izah ettiğimiz sebeplerle temyiz talebimizin kabulü ile aleyhimize olan 3.Daire Kararının kaldırılmasını arz ve talep ederim.” Demiştir.

Sayıştay Başsavcılığı; “Diyanet İşleri Başkanlığı 2011 yılı hesabının 3 üncü Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 5.3.2013 tarih ve 34 sayılı İlamının 2/b maddesi İdaresi adına I. Hukuk Müşaviri Mustafa DAVARCI tarafından temyiz edilmiştir.

İlamın 2/b maddesinde; mülkiyeti hazineye ait taşınmazlar üzerinde bulunan cami ve mescitler ile bunların mütemmim cüz'ü ve müştemilatına cep telefonu baz istasyonu kurulması ve müştemilatların ticari faaliyetlerde kullanılmak üzere kiralanmasından elde edilen gelirlerden, kiralama işlemlerini yürütmesi karşılığında Dini ve Sosyal Hizmet Vakfına pay verilmesinin, kamu idaresi tarafından gerçekleştirilmesi gereken işlerin söz konusu Vakfa gördürülmesinin Anayasa ilgili mevzuat ve konuya ilişkin ana protokole aykırı olduğu, aktarılan tutarlardan protokolleri imzalayan idare temsilcisinin tek başına sorumlu olduğu ve söz konusu tutarın ilgiliden tazminine hükmedilmiştir.

Temyiz dilekçesinde; Başkanlık ile Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı arasında yapılan protokolün mevzuatın verdiği yetki çerçevesinde düzenlendiği, yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğu, bu güne kadar kayıt altında yürütülemeyen işlemlerin kayıt altına alındığı ve Hazinenin gelirlerinde azalış değil artış sağlandığı belirterek, söz konusu işlemler nedeniyle gerek Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı ve gerekse müftülüklere aktarılan tutarlara ilişkin harcamaların belgelerinin temyiz dilekçesi ekinde yer aldığı belirtilmiştir.

Mevzuatın verdiği yetkiler çerçevesinde yapılan protokoller gereği, gerek baz istasyonları gerekse mülkiyeti Hazineye ait taşınmazlar üzerinde bulunan cami ve mescitlerin müştemilatının kiralanması nedeniyle elde edilen hasılattan Genel Bütçe geliri olarak aktarılması gereken arz bedelleri aktarıldığından kamu adına bir kayıp ve dolayısıyla kamu zararı söz konusu değildir.

Bu çerçevede, kiralama ve diğer hizmetlerin ifası karşılığı olmak üzere, protokol yapılarak Dini ve Sosyal Hizmet Vakfına aktarılan 3.850.433,09 TL bakımından Hazinenin doğrudan bir kaybı ve dolayısıyla bir kamu zararı söz konusu olmadığından, bu tutara ilişkin tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesinin,

Hazine birliğine ve bütçe disiplinine aykırı olarak Müftülüklere aktarılıp yapılan harcamaların kanıtlayıcı belgeleri de verilmediğinden tazminine karar verilen 1.441.977,07 TL bakımında ise, temyiz dilekçesi ekinde sunulan belgelerin kamu zararı bakımından incelenip raporlanması için, tazmin hükmünün söz konusu tutar bakımından bozularak dosyanın Dairesine iadesine karar verilmesinin, uygun olacağı değerlendirilmektedir” şeklinde görüş belirtmiştir.

2001 yılında, Diyanet İşleri Başkanlığı adına dönemin Diyanet İşleri Başkanı ile Diyanetten sorumlu Devlet Bakanı ve Başbakan Yardımcısı, Maliye Bakanlığı adına ise Milli Emlak Genel Müdürü ve Maliye Bakanı tarafından imzalanan 01/10/2001 tarihli ve 3 yıl süreli Protokol ile; mülkiyeti Hazineye ait olup, Diyanet İşleri Başkanlığına tahsisli bulunan cami, mescit ve bunların müştemilatının; merkezi vaaz sistemi, sivil savunma ve trafik denetimi gibi kamu menfaati bulunan işler için ve baz istasyonu ile ticari faaliyette kullandırılması amacıyla, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri ve bu Kanunun 74 üncü maddesine istinaden çıkarılan Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği esasları doğrultusunda kiralanmasına ilişkin hususlar düzenlenmiştir.

Bahsi geçen Protokolde, elde edilen gayri safı gelirin % 3 ünün Tokyo Camii Vakfı (Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı) tarafından Hazineye arz bedeli olarak verileceği, geriye kalan gelirlerin nerelerde harcanacağının Diyanet İşleri Başkanlığınca belirleneceği hükme bağlanmıştır. Bu Protokole dayanılarak 30/10/2001 tarihinde Başkanlık ile Tokyo Camii Vakfı arasında da ayrı bir protokol imzalanmıştır.

01/10/2001 tarihli Protokol'ün süresinin dolması üzerine, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile bu Kanunun 74 üncü maddesine dayanılarak çıkarılan Yönetmelik çerçevesinde, Diyanet İşleri Başkanlığı adına dönemin Diyanet İşleri Başkanı ile Diyanetten sorumlu Devlet Bakanı, Maliye Bakanlığı adına ise Milli Emlak Genel Müdürü ile Maliye Bakanının imzaları bulunan, 01/01/2007 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 21/12/2006 tarihli ve 10 yıl süreli yeni bir protokol imzalanmıştır.

Mülkiyeti Hazineye ait olup Diyanet İşleri Başkanlığına tahsisli bulunan cami ve mescitler ile bunların müştemilatına ilişkin olarak usulüne uygun olmayan kiralama ve kullandırmaların ortadan kaldırılması, dernekler tarafından gelişigüzel alınan kira gelirlerinin bir yerde toplanarak kamu yararı ve kamu hizmetine harcanması ve Hazineye gelir elde edilmesi amacıyla düzenlenen bu protokol ile, mülkiyeti Hazineye ait taşınmazlar üzerinde bulunan ve Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından yönetilen cami, mescid ve bunların müştemilatının baz istasyonu kurulmak amacıyla üçüncü şahıslara kiralanması ve yine bu yerlerin ticari faaliyetler için (dükkan, büro vb.) kullandırılması amacıyla üçüncü şahıslara kiralanmasına ilişkin esaslar belirlenmiştir.

Diyanet İşleri Başkanlığına verilen yetkiden hareketle, Başkanlık ile Dini ve Sosyal Hizmetler Vakfı arasında; cami, mescid ve bunların müştemilatının baz istasyonu kurulması amacıyla üçüncü şahıslara kiralanması ile cami ve mescid müştemilatının ticari yerler olarak kullanılmak üzere üçüncü şahıslara kiralanmasına ilişkin olarak iki ayrı protokol daha imzalanmıştır. Söz konusu iki protokol ile, kiralamalardan elde edilen gelirlerin toplanması ve dağıtılması hususunda bahsi geçen Vakıf yetkilendirilmiştir.

Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı, 1997 yılında “Tokyo Camii Vakfı” adı altında kurulmuştur. Bu vakfın esas kuruluş sebebi, Diyanet İşleri Başkanlığı ile işbirliği halinde Tokyo Camiini inşa edip, Tokyo’da yaşayan müslümanların hizmetine sunmaktır. Daha sonra vakıf senedinin “amaç”la ilgili 3.maddesine; sağlık, eğitim, eski eser onarımı, sosyal yardım gibi hizmetler de ilave edilmek suretiyle hizmet alanı genişletilmiştir. Tokyo Camii inşaatı tamamlanıp cami hizmete açıldıktan sonra, 2003 yılında vakfın adı “Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı” olarak değiştirilmiştir. Mütevelli Heyetinde Diyanet İşleri Başkanlığının personeli yer almaktadır. Vakıf senedine göre vakfın gayesi; Diyanet İşleri Başkanlığının yurt içi ile yurt dışında verdiği hizmetleri desteklemek ve senedinde yazılı diğer faaliyetleri gerçekleştirmektir. Bu meyanda, yurt içinde ve dışında camiler inşa etmek, daha önceki yıllarda inşa edilmiş olan tarihi camileri ve diğer tarihi eserleri onarmak, bu konudaki çalışmalarında Diyanet İşleri Başkanlığı, Vakıflar Genel Müdürlüğü ve diğer resmi ve özel kişi, kuruluşlarla işbirliği yapmak, Diyanet İşleri Başkalığına mevzuatla verilen görevlerin yerine getirilmesinde Başkanlıkla işbirliği yapmak ve Başkanlığın hizmetlerini yurt içinde ve dışında desteklemek,… gibi hizmetlerin gerçekleştirmesidir.

Maliye Bakanlığı ile Diyanet İşleri Başkanlığı arasında imzalanan ana protokol ile Diyanet İşleri Başkanlığı ile Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı arasında düzenlenen iki protokol incelendiğinde;

21.12.2006 tarihli ana protokolün; 1 inci maddesi ile mevzuatın vermiş olduğu yetkiye uygun olarak mülkiyeti Hazineye ait taşınmazlar üzerinde bulunan ve Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından yönetilen cami, mescit ve bunların müştemilatının baz istasyonu kurulmak amacıyla ve ticari faaliyetlerde kullandırılmak amacıyla üçüncü şahıslara kiralanması hususunda izin verildiği;

3 üncü maddesi ile; baz istasyonu kurulması karşılığı nihai kiracıdan elde edilecek gayrisafi gelirin% 3’ünün, diğer ticari faaliyetlerde kullandırılması suretiyle nihai kiracıdan elde edilecek gayrisafi gelirin% 30’unun Başkanlık tarafından Hazineye arz bedeli olarak ödeneceğinin;

Baz istasyonu kurulmak üzere yapılan kiralamalara ilişkin işlemlerin her türlü gözetim ve denetim yetkisi Başkanlıkta kalmak üzere Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı vasıtasıyla yürütüleceğinin;

4 üncü maddesi ile; kiralamalardan elde edilecek gayri safi gelirlerden Hazine payı mahsup edildikten sonra kalan tutarın paylaşılmasına ilişkin esasların Başkanlık tarafından belirleneceğinin,

5 inci maddesi ile, üçüncü şahıslara yapılacak bu kiralamalarda göz önünde bulundurulacak hususların Başkanlıkça belirleneceğinin,

hükme bağlandığı görülmektedir.

Bu protokole dayanılarak düzenlenen 23.01.2007 tarihli baz istasyonu kurulumuna ilişkin işbirliği protokolünün;

3 üncü maddesinde, "İş bu protokol; yönetimi Başkanlığa ait olup başta Hazinenin olmak üzere sair hakiki ve hükmi şahısların mülkiyetinde bulunan (mülkiyeti Vakıflar Genel Müdürlüğü'ne ait mülhak ve mazbut vakıf camileri hariç) camilere kurulacak cep telefonu baz istasyonları ile ilgili olarak vakıfça yapılacak veya yürütülecek iş ve işlemler ile bu iş ve işlemler sonucunda elde edilecek gelirlerin harcama yerlerini kapsar."

5 inci maddesinde, "Ulaştırma Bakanlığından cep telefonu şebekesi kurmak üzere lisans almış firmalar ile işin genel esaslarını ihtiva edecek sözleşmeler ve/veya protokoller vakıf ve ilgili firma arasında yapılacaktır."

8 inci maddesinde,"Bu protokol hükümleri gereğince vakıf tarafından bir yıl içerisinde elde edilecek gelirlerin sarf yerleri aşağıda gösterilmiştir.

Mülkiyeti Hazineye ait camilerden elde edilecek brüt kira gelirinin % 3 Hazine arz bedeli olarak vakıf tarafından Hazineye, % 5 ilgili müftülüğe ödenecek olup, geriye kalan meblağın;

% 50'si baz istasyonu kurulan camilerin ihtiyacına harcanmak üzere ilgili cami derneğine veya bağlı olduğu müftülüğe vakıf tarafından gönderilecektir.

% 50'si Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı'na verilecektir.

Mülkiyeti gerçek ve tüzel kişilere ait camilerden elde edilecek brüt kira gelirinin ise % 3 Hazine arz bedeli ödenmeyecek olup, (a) ve (b) fıkrasında belirtilen oranlar dahilinde taksim edilecektir...."

Hükümleri yer almıştır.

Yine,23.03.2007 tarihli cami ve mescid müştemilatının ticari faaliyetlerde (dükkan, büro) kullandırılmasına ilişkin işbirliği protokolünün;

3 üncü maddesinde "İşbu protokol; mülkiyeti Hazineye ait taşınmazlar üzerinde bulunan ve Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından yönetilen cami ve mescitlerin müştemilatının ticari faaliyetlerde (dükkan, büro v.b) kullandırılması amacıyla kiralanması ile ilgili Başkanlığa verilen yetki çerçevesinde, Başkanlıkça anılan hizmetlerin koordinasyonu ve muhasebesinin tutulması gibi bazı görevlerin vakfa verilmesi, kiralamaya ilişkin il, ilçe müftülükleri ve vakıfça yapılacak veya yürütülecek iş ve işlemler ile bu iş ve işlemlerin sonucunda elde edilecek gelirlerin harcama yerlerini kapsar."

7 nci maddesinde, "Bu protokol hükümleri gereğince müftülükler tarafından yapılacak sözleşmelere istinaden tahsil edilecek kira bedellerinin, müftülüklerce, vakıfça bildirilecek banka hesaplarına yatırılması sağlanacaktır.

Elde edilecek gayri safi gelirin % 30 arz bedeli olarak Hazineye ödenecektir.

Gayri safi gelirin,

a) %10’u Kiralamaya konu taşınmazın bağlı bulunduğu müftülüğe,

b) %25’i Dini ve Sosyal Hizmet Vakfına,

c)%35’i ilgili cami derneğine veya Vakfına,

Vakıf tarafından hesaplanarak paylaştırılacaktır.”

hükümleri yer almıştır.

Sonuç olarak; bu protokoller ile, baz istasyonlarından elde edilen brüt gelirin; % 3'ünün Hazineye ,%5'inin ilgili müftülüğe, geriye kalanın %50'sinin istasyonun bulunduğu cami derneğine, % 50'sinin ise Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı'na; dükkan, büro gibi ticari yerlerden elde edilen brüt kira gelirinin % 30'unun Hazineye, %35'inin ilgili cami derneği veya vakfına, %10'unun ilgili müftülüğe (büyükşehir ise %2'sinin İl Müftülüğü'ne, %8'inin İlçe Müftülüğü'ne), %25'inin Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı'na paylaştırılması kararlaştırılmıştır.

Konu, ilgili mevzuat yönü ile değerlendirildiğinde;

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 74 üncü maddesinde, " Tarihi ve bedii değeri olanlar hariç Hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi esasları Maliye Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikte belirlenir." hükmü yer almıştır.

Bu maddeye dayanılarak çıkarılan ve Protokollerin dayanağı olan “Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği”nde, bu tür taşınmazların kiraya verilmesinde ve bu taşınmazlar üzerinde tesis edilecek gayri ayni hak tesisinde uyulacak usuller belirlenmiş olup, bu hükümlere göre, Hazinenin özel mülkiyetindeki bir yerin; satış, trampa, kiraya verme, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi suretiyle, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki bir yerin ise, kiralanması veya kullanım hakkının verilmesi suretiyle kamu ve özel hukuk kişilerine tahsisine imkan olduğu gibi, tahsis kararında veya sözleşmede aksine bir hüküm olmadığı takdirde bu yerlerin başkalarına kiralanmasına da yasal bir engel bulunmamaktadır.

Bahsi geçen “Devlete Ait Taşınmaz Mal Satış, Trampa, Kiraya Verme, Mülkiyetin Gayri Ayni Hak Tesis, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği”nin yerine 01.07.2007 tarihinde yürürlüğe konulan “Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik”in “Tahsisli ve kiralanmış yerlerdeki işlemler” başlıklı 70 inci maddesinin birinci fıkrasında; "Tahsisli taşınmazlar ile kamu hizmeti görülmek üzere genel bütçe kapsamındaki kamu idarelerince kiralanmış olan taşınmazların ticari amaçla kullanılması mümkün olan yerler, tasarruf eden kuruluş amirinin görüşü alınmak suretiyle, ilde defterdarın, ilçede kaymakamın onayı ile İdarece kiraya verilebilir."

Aynı Yönetmelik maddesinin beşinci fıkrasında da; "Bakanlık, bu taşınmazların üçüncü kişilere kiraya verilmesine ilişkin olarak adına tahsis yapılan İdarelerle protokol yapmaya yetkilidir."

Hükümleri yer almaktadır.

633 Sayılı Diyanet İşleri Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 35 inci maddesinde, cami ve mescitlerin Diyanet İşleri Başkanlığının izni ile ibadete açılacağı ve Başkanlıkça yönetileceği belirtilmiş; 7nci maddesinin (Yeniden düzenleme:1/07/2010-6002/6 md.) (f) bendinde de, “Mülkiyeti Hazineye ait taşınmazlar üzerinde bulunan ve Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından yönetilen cami ve mescitlerin müştemilatındaki yerlerin kiralanması hususunda Maliye Bakanlığı ile işbirliği içinde gerekli düzenlemeleri yapmak” Başkanlığın görevleri arasında sayılmıştır.

İlamda tazmin hükmüne konu olan husus, mülkiyeti Hazineye ait taşınmazlar üzerinde bulunan ve Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından yönetilen cami, mescit ve bunların müştemilatının üzerinde baz istasyonu kurulmak amacıyla kiraya verme yetkisinin söz konusu Vakfa verilmesi ve gerek Vakıf tarafından yapılan bu kiralamalardan, gerekse Müftülüklerce cami ve mescitlerin müştemilatının ticari faaliyetlerde (dükkan, büro v.b) kullandırılması için yapılan kiralamalardan elde edilen gelirlerin tamamen bütçeye gelir kaydedilmesi gerekirken, bu gelirlerden bir kısmının birtakım hizmetlerin gerçekleştirilmesi karşılığında söz konusu Vakfa ve Müftülüklere tahsis edilmiş olması suretiyle gelir kaybına yol açıldığı iddiasıdır.

Bu meyanda, İlamda;

“…..

"b) Bu bağlamda da, Mülkiyeti Hazineye ait taşınmazlar üzerinde bulunan cami ve mescitler ile bunların mütemmim cüz'ü ve müştemilatına cep telefonu baz istasyonu kurulması ve müştemilatların ticari faaliyetlerde (dükkan, büro vb.) kullanılmak üzere kiralanmasından elde edilen kısmından,

-Dini ve Sosyal Hizmet Vakfına aktarılan 3.850.433,09 TL'sinin 5018 sayılı Kanunun 'Kamu zararı" başlıklı 71 inci maddesinde sayılan ve kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler arasında bulunan "e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması" ve "g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" bentleri doğrultusunda kamu zararı niteliği taşıması,

-Müftülüklere aktarılan 1.441.977,07 TL'sinin ise bütçe disiplinine aykırı olarak özel vezne açmak suretiyle harcanması ve bu harcamalara ilişkin kanıtlayıcı belgelerin savunma ekinde gönderilmemesi, gerekçeleriyle toplam 5.292.410,16 TL'sinin Diyanet İşleri Başkanlığı ile Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı arasındaki protokolleri imzalayan İdare temsilcisi Prof. Dr. İzzet ER (Başkan Yardımcısı) e tek başına 6085 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi uyarınca işleyecek faizleri ile ödettirilmesine,"

Denilmek suretiyle tazmin hükmü verilmiştir.

İlamda ileri sürülen gerekçeler karşısında bir değerlendirme yapıldığında;

Maliye Bakanlığı ile Diyanet İşleri Başkanlığı arasında imzalanan 21.12.2006 tarihli ana protokol ile Maliye Bakanlığı tarafından, esasında Başkanlık tarafından gerçekleştirilmesi gereken; Hazineye ait taşınmazlar üzerinde bulunan ve Diyanet İşleri Başkanlığı tarafından yönetilen cami, mescit ve bunların müştemilatının baz istasyonu kurulmak amacıyla üçüncü şahıslara kiralanmasına ve elde edilecek gelirlerin takip ve tahsiline ilişkin işlemlerin, birtakım zorluklar içermesi ve fiiliyatta Başkanlıkça gerçekleştirilmesine imkan bulunmaması sebepleriyle, her türlü gözetim ve denetim yetkisi Başkanlıkta kalmak üzere Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı vasıtasıyla yürütülmesine izin verildiği; kiralamalardan elde edilecek gayri safi gelirlerden Hazine payı mahsup edildikten sonra kalan tutarın paylaşılmasına ilişkin esasları belirleme hususunda da Başkanlığa yetki verildiği, Başkanlığın verilen bu yetkiye istinaden adı geçen Vakıf ile 23.01.2007 tarihli bir protokol düzenleyip, camilere kurulacak cep telefonu baz istasyonları ile ilgili olarak vakıfça yapılacak veya yürütülecek iş ve işlemleri ve bu iş ve işlemler sonucunda elde edilecek gelirlerin harcama yerlerini belirlediği,

Yine, bu ana protokol ile, cami, mescit ve bunların müştemilatının ticari faaliyetlerde (dükkan büro gibi) kullandırılması amacıyla üçüncü şahıslara kiralanmasına ilişkin esasları belirleme hususunda da Başkanlığa yetki verildiği; Başkanlığın, bu konuya ilişkin olarak da adı geçen Vakıf ile 23.3.2007 tarihli protokol düzenleyip, müftülüklerce yapılacak olan bu türden kiralamalarla ilgili olarak vakıfça yapılacak veya yürütülecek iş ve işlemleri ve bu iş ve işlemler sonucunda elde edilecek gelirlerin harcama yerlerini belirlediği,

Anlaşılmıştır.

Belirtilen bu ana protokol esas alınarak Diyanet İşleri Başkanlığı ile Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı arasında düzenlenen 23.01.2007 tarihli protokolün 8. Maddesinde; Vakfa tahsis edilen meblağın “Vakfın gayesi doğrultusunda harcanmak üzere Vakfa bırakılacağı; Vakfın, mülkiyet durumuna bakılmaksızın tüm cami ve mescitlerin bakım, onarım ve tadilatı, periyodik temizlik, çevre tanzimi, çevre aydınlatılması, güvenliklerinin sağlanması, paratoner tesis edilmesi, tarihi ve turistik niteliği bulunan cami ve mescitlerin restorasyonlarının yapılması, yurt içinde ve dışında yeniden cami inşa edilmesine ilişkin iş ve işlemler ile Vakıf tarafından gayesine uygun görülecek diğer işlerde ayni ve nakdi yardım olarak kullanılacağı” ifade edilmiştir.

9. maddesinde ise; protokolün kapsadığı bu iş ve işlemlerin “Başkanlığın gözetim ve denetiminde” yapılacağı ve Başkanlığın bilgi istemesi durumunda her türlü bilgi ve belgelerin Vakıfça verileceği belirtilmiştir.

Aynı şekilde, Diyanet İşleri Başkanlığı ile Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı arasında düzenlenen 23.3.2007 tarihli protokolün 7.maddesinde, cami ve mescitlerin müştemilatının ticari faaliyetlerde (dükkan büro gibi) kullandırılmasından elde edilecek gelirlerden Vakfa bırakılacak meblağın vakıf senedine uygun olarak harcanacağı; 8.maddesinde de, “muhasebe ve diğer işler için Vakfa ayrılan kira gelirinin cami ve kur’an kurslarının bakımı, onarımı ve inşaatları ile bütçeden karşılanamayan Başkanlığın hizmetleri ve Vakıf senedi doğrultusunda diğer hizmetlerin yürütülmesinde sarf edileceği” belirtilmiştir.

Yine, söz konusu protokollerde, Müftülüklere tahsis edilmesi öngörülmüş olan; baz istasyonlarından elde edilecek gelirlerin % 5’inin ve müştemilatın ticari faaliyetler için kiralanmasından elde edilecek gelirlerin % 10’unun sarf yerleri ve tasarrufuna ilişkin esasların Başkanlıkça belirleneceği ve bu sarfiyatın Başkanlığın denetiminde yapılacağı belirtilmiştir.

Bu doğrultuda Başkanlıkça düzenlenip Müftülüklere gönderilen 23.03.2007 tarihli ve 2451 sayılı genel yazıda; müftülüklere gönderilecek paraların müftülüklerce, hizmet binası ve kur’an kurslarının bakımı ve onarımı, yakıt, kırtasiye, akaryakıt ve demirbaş alımları ile bütçe imkanlarıyla karşılanamayan diğer hizmetler için kullanılacağı; harcamaya ilişkin belgelerin 10 yıl süre ile müftülüklerce muhafaza edileceği ve denetimler sırasında ibraz edileceği;

Dini ve Sosyal Hizmet Vakfına ayrılan meblağın Vakıfça, cami mescit ve kur’an kurslarının bakımı onarım ve inşaatları ile bütçeden karşılanamayan Başkanlık hizmetleri ve Vakıf Senedi doğrultusunda diğer hizmetlerin yürütülmesinde sarf edileceği, belirtilmiştir.

Savunmalarda bütün bu hususlara değinilerek, gerek protokollerde, gerekse belirtilen yazıda öngörülmüş olan usul ve esaslara, kural ve kaidelere uygun şekilde hareket edildiği ifade edilmiş ve gerek Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı, gerekse Müftülükler tarafından yapılan harcamalara ilişkin belgeler ibraz edilmiştir.

Bütün bu açıklamalar göz önüne alındığında; 2001 yılından bu yana aynı konudaki protokollere uygun olarak gerçekleştirilen uygulamaların; bahis konusu gelirlerin kontrol ve denetim altına alınması, etkin ve verimli kullanılması, bütçede öngörülemeyen ve ödenek konulamayan; ancak, gerçekleştirilmesi gereken bir takım faaliyetlerin ve hizmetlerin gerçekleştirilmesinin sağlanmasına yönelik olduğu anlaşılmıştır.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71 ‘inci maddesinde,

"Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

………

"e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması"

…..

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

Esas alınır." Denilmektedir.

Mevzuatın verdiği yetkiler çerçevesinde protokoller yapılarak, gerek mülkiyeti Hazineye ait taşınmazlar üzerinde bulunan cami ve mescitlerin müştemilatının baz istasyonları kurulması amacıyla yapılan kiralamalarından, gerekse bu yerlerin ticari amaçlarla kullandırılması için yapılan kiralamalardan elde edilen hasılattan, protokollerde öngörülen ve Genel Bütçe geliri olarak Hazineye aktarılması gereken arz bedelleri aktarılmıştır. Adı geçen Vakıf tarafından gerçekleştirilen ve Başkanlığın da görev ve yetki kapsamı içerisinde bulunan birtakım hizmetlere karşılık olarak, gelirlerin bir kısmının bütçeye gelir kaydedilmeyip Vakfa bırakılması hususunda, “İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması"ndan söz edilebilir ise de, Vakfa devredilen bu gelirlerden Vakıf tarafından yapılan harcamalar için “Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması”ndan söz edilemez.

Ayrıca; söz konusu gelirlerin toplanmasının ve harcamaların denetimi Başkanlıkça yapılmaktadır.

Sorumlularca, gerek Dini ve Sosyal Hizmet Vakfı ve gerekse Müftülükler tarafından yapılan harcamaların tamamının belgesinin mevcut olduğu ve savunma ekinde ibraz edildiği belirtilmiştir.

Neticede, gerçekleştirilen bütün bu işlemler sonucunda, “kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması”ndan söz edilemez.

Bu itibarla; toplam 5.292.410,16 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün;

Düzenlenen protokol hükümleri çerçevesinde, cami mescit ve kur’an kurslarının bakımı, inşaat ve onarımları ile bütçeden karşılanamayan Başkanlık hizmetleri ve Vakıf Senedinde belirtilen diyanet işlerine yönelik diğer hizmetlerin ifası karşılığı olmak üzere Dini ve Sosyal Hizmet Vakfına aktarılmış bulunan 3.850.433,09 TL. bakımından Hazinenin doğrudan bir kaybı ve dolayısıyla bir kamu zararı söz konusu olmadığından, mevzuata uygun olarak ödendiği ve sarfedildiği anlaşılan 3.850.433,09 TL.lik kısmının KALDIRILMASINA,

“Hazine birliğine ve bütçe disiplinine aykırı olarak Müftülüklere aktarılan ve yapılan harcamaların kanıtlayıcı belgeleri de verilmediğinden” tazminine karar verilen 1.441.977,07 TL.’ lik kısmı için ise;

Sorumlularca, “Müftülüklere aktarılan tutardan 1.179.846,64.-TL.sinin harcandığı, 80.680,69 TL.sinin müftülük hesaplarına girmeden doğrudan ilgili cami hesaplarına gönderildiği ve 205.065,36.-TL.sinin ise halen müftülüklerde açılan hesaplarda tutulduğu” ifade edilmiş ve Müftülükler tarafından yapılan harcamaların belgeleri dilekçe ekinde ibraz edilmiştir. Bu beyana göre Müftülüklere aktarılan toplam tutar 1.465.592,69 TL. yapmaktadır. Oysa tazminine hükmolunan tutar 1.441.977,07.-TL.’dir.

Bu nedenle; ibraz edilen belgeler incelenerek ve gerekirse yeniden sorgu ve inceleme yapılarak;

Müftülüklere aktarılan toplam tutarın ne olduğu;

Müftülükler tarafından yapılan harcamalara ilişkin 1.179.846,64.-TL.’nin Müftülükler faaliyet alanları dahilinde harcanıp harcanmadığı;

205.065,36 TL.’nin, banka hesabında tutulduğu ve hala hazırda harcamaya konu edilmediği beyan edilmiş olmakla birlikte, beyanı kanıtlayıcı herhangi bir belge ibraz edilmediğinden, söz konusu tutarın; gerek banka kayıtlarındaki mevcudiyetinin, gerekse 633 sayılı Kanuna eklenen ek 3’üncü madde hükmü uyarınca özel gelir/özel ödenek kaydının yapılıp yapılmadığı;

80.680,69 TL. sinin ise, ilgili cami hesaplarına gönderilip gönderilmediği;

Hususlarının araştırılması ve açıklığa kavuşturulması neticesinde düzenlenecek rapora istinaden ilgili Dairece yeniden hüküm tesis edilmesini teminen, 1.441.977,07 TL.’ye ilişkin tazmin hükmünün BOZULARAK 38590 nolu dosyanın İLGİLİ DAİREYE TEVDİİNE, (Üyeler M.A.ÖZYER, B.AYDINLI, Z.TÜYSÜZ, A.OKUR, Ö.R.YILDIZ ile F.ÇÖKER’in müftülüklere aktarılan meblağ kamuya ait bir gelir olmadığından bir kamu zararı da sözkonusu değildir. Kaldı ki, yapılan harcamalar müftülüklerin faaliyet alanları içerisinde yapılan harcamalar olup, 2013 yılında yapılan yasal düzenleme ile ilçe müftülükleri açısından bu tür harcamalara cevaz verildiği görülmektedir. Bu nedenle, 5.292.410,16 TL.ye verilen tazmin hükmünün -müftülüklere aktarılan 1.441.977,07 TL. dahil olmak üzere- tamamının kaldırılması gerekir şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı), Oyçokluğu ile,

Karar verildiği 26.05.2015 tarih ve 40538 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.