Sayıştay 3. Dairesi 38098 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 3

• Dosya No: 38098

• Tutanak No: 38384

• Tutanak Tarihi: 11.02.2014

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten ve duruşmada murafaacı Ahmet ÇİÇEK ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

1598 sayılı ek ilam ile; Çeşme-Alaçatı Su Temini ve Kanalizasyon Projesi kapsamında su ve atık su altyapısının işletim, bakım ve yönetim hizmetlerini üstlenen işletmeci Alçesu San.Tic.A.Ş.'ye yapılan hakediş ödemelerinde TÜFE endeksinin hatalı alınması gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle:

İzmir/Çeşme-Alaçatı Çevre Koruma, Altyapı Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği 2007 yılı hesabının 3 üncü Dairede yargılanması sonunda düzenlenen 24.06.2010 Tarih ve 1134 Sayılı İlamın 1 inci maddesinde; Çeşme-Alaçatı Su Temini ve Kanalizasyon Projesi kapsamında su ve atık su altyapısının işletim, bakım ve yönetim hizmetlerini üstlenen işletmeci Alçesu San. Tic. A.Ş.'ye yapılan hak ediş ödemelerinde TÜFE endeksinin hatalı alınması suretiyle kamu zararına sebebiyet verildiği belirtilmekte ve Birlik tarafından işletmeciye ödenen hizmet bedelinin hesaplanmasında Mayıs 2002 dönemi yerine Eylül 2000 döneminde geçerli olan Tüketici Fiyat Endeksinin esas alınması suretiyle ilamda hesaplanan toplam 2.416.569,55 YTL tutarındaki kamu zararının 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesi gereğince işleyecek faizleriyle birlikte aralarında şahsımın da bulunduğu sorumlulardan tazminen tahsiline hükmedilmiş idi.

Söz konusu ilam hükmüne karşı başvurum üzerine yapılan yargılamanın iadesi sonucunda aynı Daire tarafından düzenlenen 28.06.2011 tarih ve 1558 sayılı Ek İlamın 1 inci maddesiyle "1134 sayılı ilamın 1 inci maddesi hükmünün ipkası ile sorumluların sorumluluklarının devamına" karar verilmiştir. Dolayısıyla 1558 sayılı ilamda da 1134 sayılı ilamda benimsenen gerekçe aynen kabul edilerek, önceki tazmin hükmünün yerinde bırakılmasına karar vermiştir.

1134 sayılı İlamda tazmin hükmünün gerekçeleri özetle:Çeşme-Alaçatı Su Temini ve Kanalizasyon Projesi için Uluslararası İmar ve Kalkınma Bankası (Dünya Bankası) ile Çeşme Alaçatı Çevre Koruma, Altyapı Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği (ÇALBİR) arasında 3 Mayıs 1998 tarihinde imzalanan ve 6 Ağustos 1998 tarih ve 23445 sayılı Resmi Gazetede yayımlan Kredi Anlaşmasının (İkraz No: 4315IU) 4.03 bölümünün (d) bendinde "... acil tamirler ile su temini ve kanalizasyon sisteminin iyileştirilmesi için ayrılan fondaki kaynakların ancak özel işletmeci ile işletme kontratı yapıldıktan sonra kullanılacaktır", denilmek suretiyle, kredi kullanımının özel işletmeci ile sözleşme yapılması şartına bağlanmış olduğu;

Bu hüküm uyarınca Birlik tarafından özel işletmeci için açılan ihalede, Ekim/2000 tarihli en düşük mali teklifi sunan istekli Compaigne Generale Des Eaux - Tekser İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. Ortak Girişimi ile yürütülen ve iki yılı aşan müzakereler sununda 06 Haziran 2002 tarihinde sunulan nihai teklif üzerinde anlaşmaya varılmış olduğu ve 21 Şubat 2003 tarihinde de ihale dokümanı gereği sözü edilen ortak girişim tarafından kurulan Alaçatı-Çeşme Su İşletmeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Alçesu) ile Birlik arasında sözleşme imzalandığı,

Ortak Girişim tarafından 06 Haziran 2002 tarihinde sunulan ve sözleşme ekleri arasında EK: D. 1.1 olarak yer alan nihai teklifin, Ekim 2000 tarihli teklifi geçersiz kıldığı,ÇALBİR ile Alaçatı-Çeşme Su İşletmeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Alçesu) arasında 21.02.2003 tarihinde imzalanan "Çeşme - Alaçatı Su ve Atıksu Hizmetleri İçin Performansa Dayalı İşletmeci Sözleşmesinin "İşletmeciye Ödenecek Bedeller" başlıklı 5 inci bölümünde hizmet bedelinin, sözleşme hükmünde yer aldığı şekilde formüle edilmiş olduğu; Formülde yer alan, (CPlo) nun Teklif teslim tarihinden 28 gün öncesinde geçerli olan tüketici fiyat endeksini ifade ettiği, işletmeci tarafından Birliğe teslim edilen ve sözleşmeye esas tutulan teklifin teslim tarihinin 06 Haziran 2002 olduğu; dolayısıyla, Birlik tarafından işletmeciye ödenen hizmet bedelinin hesaplanmasında, teklif teslim tarihinden 28 gün öncesinde geçerli olan Mayıs 2002 dönemine ilişkin tüketici fiyat endeksinin baz endeks (CPlo) olarak dikkate alınması gerektiği; oysa, Alaçatı-Çeşme Su İşletmeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Alçesu) ne ödenen hizmet bedellerinin hesaplanmasında Eylül 2000 döneminde geçerli olan tüketici fiyat endeksinin dikkate alınmış olduğu;şeklinde ifade edilmektedir.

Görüleceği üzere İlamda, ihale dokümanlarının izin verdiği sınırlı bir ölçüde yapılan müzakereler sonucunda İsteklinin, ihale tarihinde sunduğu Teklif Mektubundaki fiyat üzerinde varılan mutabakatını belirten 06.06.2002 tarihli yazısı, "İkinci Teklif olarak nitelenmekte ve tazmin hükmü bu nitelemeye dayandırılmaktadır. Bu niteleme ve dolayısıyla buna dayalı tazmin hükmü, .C. Hükümetinin imzaladığı İkraz Antlaşması gereğince bu ihalede uygulanan Dünya Bankası ihale kurallarına, ihale dokümanlarına ve dolayısıyla ilgili mevzuata aykırı bulunmaktadır. Zira işin ihalesinde, Dünya Bankası ile T.C. Hükümeti arasında imzalanan İkraz Anlaşmasının bir gereği olarak uygulanan Dünya Bankası ihale kurallarına aynen uyulmuştur. Bu itibarla, yapılan ödemelerde ihale dokümanlarına ve mevzuata aykırı herhangi bir husus yoktur.Bu hususu belirleyebilmek için öncelikle İkraz Antlaşması uyarınca zorunlu olarak uygulanan ve orijinal metni İngilizce olan ihale kurallarının ilgili hükümlerinin Türkçe çevirisinin ortaya konulması ve bunu takiben de ihalede izlenen yolun irdelenmesi gerekmektedir.

II. AÇIKLAMALAR

A. UYGULANAN İHALE KURALLARI VE İHALE DOKÜMANLARI

İlama konu Proje, Dünya Bankası ile T.C. Hükümeti arasında 8 Mayıs 1998 tarihinde imzalanmış olan TU 4315 sayılı İkraz Anlaşması ile finanse edilmiş ve aynı tarihli Garanti Anlaşması ile de Müstakrizin (borç alan Birliğin) bu İkraz Anlaşmasından doğacak yükümlülükleri T.C. Devleti adına Hazine Müsteşarlığınca garanti edilmiştir. Dünya Bankası ile T.C. Hükümeti arasında imzalanarak 06.08.1998 tarih ve 23445 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan İkraz Anlaşması (İkraz No: 4315 TU), işin ihalesinin Dünya Bankasının ihale kurallarına göre yapılmasını zorunlu kılmış ve işin ihalesinde bu kurallara aynen uyulmuştur.

1. Yasal Dayanak:2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 82 nci maddesinde, uluslararası antlaşmalar uyarınca Türkiye'de yapılacak ve karşılıkları yabancı Devlet veya Uluslararası kuruluşlarca sağlanacak işlerin ihale işlemlerinin, özel kanun, kararname ve antlaşmalar hükümlerine göre yürütüleceği belirtilmiştir.

2. İkraz Anlaşmasında Yer Alan Kurallar:İlam hükmüne konu İş de, sağlanan Dünya Bankası Kredisi çerçevesinde yapılmış olup; Çeşme-Alaçatı Su Temini ve Kanalizasyon Projesi için Dünya Bankası ile T. C. Hükümeti garantörlüğünde imzalanarak 26. 08. 1998 Tarih ve 23445 Mükerrer Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve bir fotokopisi ekte sunulan İkraz Anlaşmasının eki Çizelge 5'in 1 inci paragrafında, su ve kanalizasyon sistemlerinin özel bir işletmeci tarafından bir işletme sözleşmesi çerçevesinde işletilmesi şartı getirilmiş; İkraz Antlaşması eki 4 no. lu Çizelgede, kısmen veya tamamen Dünya Bankası tarafından sağlanan kaynaklarla finanse edilen Projeler kapsamında alınacak mal ve yaptırılacak işlerin ihalelerinin, IBRD ve IDA Kredileri Kapsamında Yapılacak Alımlara İlişkin Yönerge'nin Uluslararası Rekabete Açık İhale başlıklı II nci kısmında yer alan düzenlemelere göre yapılması gerektiği ve hazırlanan bütün ihale dokümanlarının ihale öncesinde Dünya Bankasının incelemesine ve onayına tabi olduğu belirtilmiştir. Bu kurallara uygun olarak hazırlanan ihale dokümanları, ihale öncesinde Dünya Bankasınca incelenmiş, uygun görülmüş, bu şekilde ihaleye çıkılmış ve kuralların öngördüğü ihale usulüne aynen uyulmuştur. Aşağıdaki açıklamalarda yer alan "Dünya Bankası İhale Kuralları" ibaresi ile "Dünya Bankası Tedarik Yönergesi" ve benzeri ibareler aynı metni anlatmak amacıyla eş anlamlı olarak kullanılmıştır.

3. Dünya Bankası Tedarik Yönergesinin Konuyla İlgili Kuralları:

IBRD ve IDA Kredileri Kapsamında Yapılacak Alımlara İlişkin Yönergenin (kısaca Tedarik Yönergesi'nin)

1. 11 inci maddesinde, Bankanın, üzerinde mutabık kalınan tedarik süreci prosedürlerine uygun olarak yürütüldüğünden emin olmak için, Borçlunun tedarik prosedürlerini, belgelerini, teklif değerlendirmelerini, sözleşme tavsiyelerini ve sözleşmeleri Ek 1’de açıklanan usule göre inceleyeceği, belirtilmiştir. Söz konusu EK: 1 no. lu belgede tüm ihale sürecinin Bankanın gözetim ve onayı ile yürütüleceği; bütün ihale dokümanları ile teklif değerlendirme raporlarının Bankaca inceleneceği; Bankanın ön onayı alınmadan bu dokümanların isteklilere verilemeyeceği ve bu dokümanlarda Bankaca istenen değişikliklerin yapılacağı hususları yer almaktadır. Tedarik Kararlarının Banka Tarafından İncelenmesi adlı Ek 1 dokümanın ilgili kısımlarının Türkçe çevirisi ekte sunulmaktadır.

Yönergenin 2.12 nci maddesinde borçluların:

• Banka tarafından yayınlanan uygun Standart İhale Belgelerini (SBD'ler) kullanacakları,

• Ancak her bir projeye özgü koşulların karşılanabilmesi için gerekli olduğu takdirde bu belgelerde Banka tarafından kabul edilebilir olan minimum düzeyde değişiklik yapabilecekleri,

• Bu türden değişiklikleri, yalnızca teklif ya da ihale bilgi kâğıtları aracılığıyla yapabilecekleri, Standart İhale Dokümanlarının standart yazımını değiştirmek suretiyle yapamayacakları,

Hükme bağlanmıştır. Tazmin hükmüne konu ihalede de bu hüküm gereğince Dünya Bankasının Standart İhale Dokümanları kullanılmıştır.Tedarik Yönergesinin "Fiyat Ayarlaması" başlıklı 2.24 üncü maddesinde, İhale belgelerinde teklif fiyatları için sabit fiyat veya fiyat ayarlamalarına imkân tanıyan değişken fiyat esaslarından hangisinin benimsendiğinin açıkça belirtileceği; 2.25 inci maddesinde fiyatların önceden belirlenmiş bir formül (ya da formüller) kullanılarak ya da alternatif olarak tedarikçi veya yüklenici tarafından temin edilen belgesel kanıtlara dayalı olarak ayarlanabileceği; eğer fiyat ayarlamalarının formül esasına göre yapılması benimsenmiş ise, formül ve uygulama için baz alınacak tarihin, ihale belgelerinde açık şekilde belirtileceği esası getirilmiştir. Yönergenin 2.43 üncü maddesinde Tekliflerin alınacağı son tarih ve verin teklif davetinde belirtileceği kuralına yer verilmiş; 2.44 üncü maddesinde de tekliflerin açılma zamanının, tekliflerin alınacağı son tarih ile aynı olacağı veya bunun hemen ardından geleceği belirtilmiştir.

Yönergenin 2.45 inci maddesinde, konumuzla yakından ilişkili bulunan "Tekliflerde Netleştirmelerin ya da Değişikliklerin Yapılması" durumu düzenlenmektedir. Bu maddeye göre, Yönergenin 2.61 ve 2.62 inci paragraflarında aksi belirtilmedikçe tekliflerin alınmasından sonra teklif sahiplerinin tekliflerde değişiklik yapmaları istenmeyecek ya da buna izin verilmeyecektir. Borçlu, tekliflerinin değerlendirilebilmesi için ihtiyaç duyulan netleştirmeleri teklif sahiplerinden isteyecektir ama tekliflerin açılmasından sonra teklif sahiplerinin tekliflerinin özünü ya da fiyatını değiştirmelerini istemeyecek ya da buna izin vermeyecektir. Netleştirme yönündeki istekler ve teklif sahiplerinin yanıtları, matbu olarak ya da Banka'nın tatminkâr bulacağı bir elektronik sistem yoluyla yazılı şekilde iletilecektir.

Yönergenin 2.56 ncı maddesinde yer alan düzenlemeye göre de, Borçlular, kural olarak, ilk teklif geçerlilik süresi içinde tekliflerin değerlendirilmesini tamamlayacak ve ihale verilmesine karar vereceklerdir. Ancak, istisnai durumlarda gerekçelendirildiği takdirde tekliflerin geçerlilik süresinin uzatılması, geçerlilik süresinin sona erme tarihinden önce tüm teklif sahiplerinden yazılı olarak talep edilecektir. Uzatma; değerlendirmenin tamamlanması, gerekli onayların alınması ve ihalenin verilmesi için gereken minimum süreye göre gerçekleştirilecektir. Sabit fiyatlı sözleşmelerde ikinci ve sonraki uzatmalara ancak, uzatma talebinde, uzatma süresi boyunca sözleşme ile ilgili girdilerin maliyetinde meydana gelen değişiklikleri teklif edilen fiyatlara yansıtacak uygun bir ayarlama mekanizması öngörülmüş olması halinde izin verilebilecektir. Tekliflerin geçerlilik süresinin uzatılmasının talep edildiği durumlarda teklif sahiplerinden belirtilen (baz) fiyatı ya da tekliflerinde ver alan diğer koşulları değiştirmeleri istenmeyecek ya da buna izin verilmeyecektir.

Yönergenin 2.60 ıncı maddesinde yer alan, "tüm tekliflerin reddedilmesinin nedeninin rekabet eksikliği olması halinde, daha geniş ölçekte bir duyurunun yapılması düşünülecektir. Ret kararının nedeninin tekliflerin çoğunun ya da hepsinin ihale dokümanında öngörülen şartları ve istekleri karşılayamaz nitelikte olması hallerinde, ilk olarak ön yeterlikten geçmiş olan firmalardan ya da, Banka'nın da mutabakatı ile yalnızca ilk davette teklif sunmuş olan teklif sahiplerinden yeni teklifler sunmaları istenebilir" hükmüne göre, ilk davette teklif sunmuş olan teklif sahiplerinin yeni teklifler sunmaları, ancak tüm tekliflerin reddi ve yeni teklif alma konusunda Bankanın mutabakatı halinde mümkün olabilecektir.

Öte yandan, 2.61 inci maddede "Yalnızca daha düşük fiyatlar elde etmek amacı ile tüm teklifler reddedilmeyecek ve aynı ihale ve sözleşme belgeleri temelinde yeni teklif daveti çıkarılmayacaktır. En düşük değerlendirilen ihale dokümanında öngörülen şartları ve istekleri karşılar nitelikteki teklifin, Borçlunun teklif öncesi maliyet tahminlerini önemli ölçüde aşması halinde,... Alternatif olarak Borçlu, kapsamda bir daraltma ve/veya sözleşme fiyatında bir indirim şeklinde yansıtılabilecek olan risk ve sorumlulukların yeniden paylaştırılması yoluyla tatminkâr bir sözleşme elde edebilmek için en düşük değerlendirilen teklif sahibi ile görüşme yapabilir. Ancak kapsamda önemli daraltmaların ya da sözleşme belgelerinde değişikliklerin yapılması, yeniden teklif daveti çıkarılmasını gerektirebilir” denilerek, Borçlunun, risk ve sorumlulukların yeniden paylaşılması yoluyla, önemli miktarlarda olmamak şartıyla, kapsamda bir daraltma ve/veya sözleşme bedelinde bir indirim sağlamak amacıyla en düşük teklif sahibi ile müzakere yapabilmesine olanak tanınmıştır.

2. 62 nci maddede ise en düşük değerlendirilen teklif sahibi ile görüşmelere başlamadan önce Banka'nın ön onayının alınması zorunluluğu getirilmiştir.

3. Yönerge Eki Standart İhale Dokümanları:Yukarıda da değinildiği üzere Yönerge'nin 2. 12 nci maddesinde, "Borçlular, Banka tarafından yayınlanan uygun Standart İhale Belgelerini (SBD'ler) kullanacaklardır" hükmüne yer verilerek, Borçluların ihale sırasında şekil ve içerik yönünden Bankaca önceden belirlenmiş olan ihale dokümanlarını kullanmaları zorunlu tutulmuştur.

Standart İhale Dokümanlarının, İhale Usullerine ilişkin (I) numaralı Bölümünde aşağıdaki belgeler bulunmaktadır:

İsteklilere Talimatlar (Türk İhale Mevzuatındaki İdari Şartname): Bu bölüm, İsteklilerin tekliflerini hazırlamalarına yardımcı olacak ilgili bilgileri içermektedir. Bu bölümde ayrıca tekliflerin sunulması, açılması ve değerlendirilmesi ile ihalenin karara bağlanması konularında da bilgi verilmektedir. Bu bölüm hiçbir değişiklik yapılmadan kullanılacak hükümler içermektedir.İhale Bilgileri Formu: Bu bölüm her tedarikin kendine mahsus olan ve İsteklilere Talimatlar Bölümündeki bilgileri veya koşulları tamamlayan hükümlere yer vermektedir.Değerlendirme Kriterleri: Bu Bölüm en düşük teklifi belirlemeye ve isteklinin yeterliliğini tespite yönelik kriterleri içermektedir.

Teklif Formları: Bu Bölüm İsteklilerin tekliflerinin bir parçası olarak tamamlayıp sunacakları formları içerir.Standart İhale Dokümanları'nda ayrıca iki bölüm daha mevcuttur. Bunlar: Teknik Şartname, Çizimler ve tedarik edilecek işleri tarife yarayan ek bilgileri içeren İşverenin Talepleri Bölümü ve Sözleşmenin Genel ve Özel Şartları ile Sözleşme Formları Bölümüdür.

5. Temyize Konu İsle İlgili İhale DokümanlarıÇeşme-Alaçatı Su Temini ve Kanalizasyon Projesi kapsamındaki Su Temin ve Atıksu Hizmetleri İşletme İhalesinde yukarıda ana çerçevesi çizilen Standart İhale Dokümanları kullanılmıştır.

İhale Dokümanları arasında yer alan ve ülkemizde "İdari Şartname/İhale Şartnamesi" olarak bilinen "İsteklilere Talimatlar - Instructions to Bidders" adlı dokümanın:

• 13 üncü maddesinde, teklif ve teklif ile ilgili olarak yapılacak yazışmalarda kullanılacak dilin İhale Bilgileri adlı dokümanda gösterilmesi öngörülmüş,

• 14 üncü maddesinde, teklifin Teknik Zarf ile Mali Zarftan oluşacağı belirtilmiş; bunlardan, Teknik Zarfın 8 grup bilgi ve belgeyi içereceği; Mali Zarfın ise İsteklilere Talimatlar'ın 22 nci maddesine göre düzenlenmiş Fiyat Formundan oluşacağı ifade edilmiş,

• 16.1 ve 16.2 nci maddelerinde tekliflerin, açıldıkları tarihten itibaren, İhale Bilgileri dokümanında belirtilen süre için geçerli oldukları; istisnai hallerde İşverenin isteklilerden tekliflerinin geçerlilik sürelerini belirli bir ek süre için uzatmalarını talep edebileceği; teklifçilerin bu isteği reddedebileceği; ancak, talebi kabul eden istekliden teklifini değiştirmesinin istenemeyeceği veya değiştirmesine izin verilemeyeceği kuralına yer verilmiş,

• 16.3 üncü maddesinde, Sözleşme bedelinin sabit olduğu hallerde, yani fiyat ayarlamalarına tabi olmadığı hallerde, teklif geçerlilik süresinin sekiz haftadan fazla uzatılması durumunda, orijinal teklif geçerlilik tarihinin bitiminden ihale kararının verildiği tarihe kadar geçecek sürenin sekiz haftadan fazlası için ihale üzerinde bırakılan istekliye ödenecek meblağın, İhale Bilgileri dokümanında veya süre uzatım talebinde belirtilen faktörlere göre artırılacağı; ancak, teklif değerlendirmelerinin bu düzeltmeler dikkate alınmaksızın yapılacağı,

• 22.1 inci maddesinde, her isteklinin, ihale Dokümanlarının VII nci kesimindeki örneğine uygun olarak eksiksiz olarak düzenleyerek imzaladıkları tek bir "İstekli Fiyat Formu" sunacakları; İsteklinin bu Fiyat Formunda su ve atıksu hizmet birim fiyatları ile her yıl için istedikleri toplam hizmet bedelini göstereceği;

• 22.3 üncü maddesinde istekli tarafından teklif edilen birim fiyatın, her yıl için önerilen birim fiyatların, hizmetleri sağlamak için gerekli bütün girdilerin İhale Bilgileri Dokümanında belirtilen tarihte (ihale tarihinden 28 gün önceki tarihte) uygulanabilir maliyetlerine dayandırılacağı ve bu fiyatların Sözleşmenin 5 inci maddesi uyarınca sözleşmenin uygulanması sırasında fiyat ayarlamasına tabi olduğu;

• 23 üncü maddesinde, Teklifçinin, Teklifi içeren dokümanların, işbu İsteklilere Talimatların 14 üncü maddesinde tarif edildiği şekilde üzerinde açıkça "Orijinal" işareti taşıyan, bir orijinalini hazırlayacağı; buna ilaveten Teklifin, İhale Bilgileri dokümanında belirtilen sayıda olmak ve açıkça "Kopya" işareti taşımak şartıyla, kopyalarını sunacağı; çelişki halinde orijinal teklifin geçerli olacağı; Teklifin orijinali ile kopyalarının daktilo ile veya sabit mürekkeple yazılacağı ve yetkili kişi veya kişilerce imzalanacağı; Teklifin bilgi girişi ve değişiklik yapılan her sayfasının Teklifi imzalayanlarca parafe edileceği;

• 24 üncü maddesinde, Teklifçinin, Orijinal Teknik Teklifini ve bunu oluşturan diğer belgeleri bir zarfa koyarak, zarfın üzerine "Teknik Zarf- Orijinal' ibaresini yazacağı; Orijinal Mali Teklifini bir zarfa koyarak, zarfın üzerine "Mali Zarf-Orijinal" ibaresini yazacağı; Her iki zarfı, üzerine "Çeşme ve Alaçatı'ya su temini ve atıksu hizmetleri Teklifinin Orijinali' yazılmış olan bir dış zarfa koyarak kapatacağı;

• Yine aynı maddede, Teklifçinin her bir kopya için de, Teknik Teklif kopyasını bir zarfa koyup zarfın üzerine "Teknik Zarf... No.lu Kopya" yazacağı; Mali Teklif kopyaları için de aynı işlemi yaparak her iki zarfı bir dış zarfa koymak ve dış zarf üzerine "Çeşme ve Alaçatı'ya su temini ve atıksu hizmetleri Teklifinin ……. Numaralı Kopyası" ibaresini yazacağı; yukarıdaki her bir zarfın üzerine işin adının, ihale kimlik numarasının ve ihale saatinden önce açılmaması uyarısı ile İdarenin İhale Bilgi Dokümanında belirtilen adresinin yazılmasının zorunlu olduğu; bu şekilde hazırlanmamış zarfların açılmaksızın iade edileceği;

• 25 inci maddesinde, Tekliflerin, İhale Bilgileri Dokümanında belirtilen tarih ve saatten (tekliflerin sunulacağı son tarih ve saatten) önce İdarece alınmış olması gerektiği; İdarenin, istisnai hallerde ve kendi takdirine göre, İsteklilere Talimatların 12 nci maddesi uyarınca bir zeyilname göndererek, tekliflerin sunulacağı son tarih ve saati öteleyebileceği; bu durumda, İdarenin ve İsteklilerin önceden orijinal son teslim tarihine tabi olan bütün hak ve yükümlülüklerinin, bundan sonra ötelenmiş son teslim tarihine tabi olacağı;

• 27 nci maddesinde, Teklifçinin, teklifini değiştirme veya çekmeye ilişkin yazılı ihtarının tekliflerin son teslim tarihinden önce İdarece alınmış olması şartıyla, teklifini değiştirebileceği veya geri çekebileceği; değiştirme veya geri çekme ihtarının, 24 üncü madde hükümlerine uygun olarak üzerlerine "değiştirme" veya "Çekilme" ibareleri yazılı zarflarla yapılması gerektiği; bu talimatların 27.2 ve 28.2 maddeleri hükümleri haricinde hiç bir teklifin, tekliflerin teslim edilmesi gereken son tarih ve saatten sonra Teklifçi tarafından değiştirilemeyeceği;

Kurallarına yer verilmiştir.

İhale Dokümanlarının III üncü Kısım'ını oluşturan İhale Bilgileri Dokümanının:

• 13.1 inci maddesinde, Teklifin dilinin İngilizce olduğu; Teknik teklifteki iş planı ve istihdam planı bilgileri ile destekleyici dokümanların hem İngilizce hem de doğru Türkçe çevirisi ile birlikte hazırlanacağı; bu iki di! arasındaki farklılıklarda İngilizcenin geçerli sayılacağı;

• 22.2 ve 22.3 üncü maddelerinde, yıllık birim ücret tekliflerinin, Tekliflerin sunulacağı son tarihten 28 gün önceki tarihte geçerli olan girdilere dayandırılacağı ve bu fiyatların Sözleşmenin 5 inci maddesi uyarınca fiyat ayarlamasına tabi olduğu;

• 25.1 inci maddesinde Tekliflerin sunulacağı son tarihin 01 Eylül 2000 günü Saat 11:00 olduğu

İhale Dokümanlarının IV üncü Kısım'ının oluşturan Sözleşme Şartları'nın:

• "Hizmet Bedeli" başlıklı 5.2.1 numaralı alt maddesinde, fiyat ayarlamaları için kabul edilmiş olan formül içerisindeki (CPlo) simgesinin, tekliflerin sunulması gereken son tarihten 28 gün öncesinde geçerli CPI endeksi (Tüketici Fiyat Endeksi) olduğu;

Belirtilmiştir.

B. DEĞERLENDİRME

1. Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti, İdaremizin hiçbir dahli olmaksızın, Dünya Bankası ile ALAÇATI su ve atıksu sistemi kurulması hususunda bir İkraz sözleşmesi imzalamıştır. İkraz Sözleşmesinde:

• Kurulacak olan su ve atıksu sisteminin on yıl süreyle bir özel sektör işletmecisi tarafından işletilmesi,

• Özel sektör işletmecisinin de Dünya Bankası İhale Kuralları uygulanarak rekabete açık bir ihaleyle seçilmesi,

Zorunlu tutulmuştur.

2. Bu zorunluluğa uygun olarak 01. 11. 2000 tarihinde yapılan ihalede isteklilerin teklifleri alınmış ve ihale komisyonu (Birlik Encümeni) tarafından yapılan değerlendirmede Compaigne Generale Des Eaux- Tekser İnşaat Sanayi ve Ticaret A. Ş. Ortak Girişimi'nin (bundan böyle İstekli) teklifinin ekonomik yönden en uygun teklif olduğu anlaşılmıştır. İhalede sunulan Teklif Mektupları, idarenin özel işletmeciye yapacağı hizmet bedellerinin hesabında kullanılmak amacıyla su ve atıksu için ayrı ayrı olmak üzere, 1 m3/TL bazında birim fiyat teklifi şeklinde kurgulanmıştır. İhalenin bu kurgulanma biçimi nedeniyle, ihale sırasında teklifler su ve atıksu hizmet bedellerinin 10 yıllık toplamları olarak karşılaştırılmış, alınacak hizmet karşılığında Birlikçe ödenecek hizmet bedellerinin yıllara dağılımı ve bunların İdarenin mali durumu ile su tarifelerini nasıl etkileyeceği değerlendirilememiştir.

İhale sonrasında İdarece özel işletmeciye ödenecek hizmet bedellerinin yıllara dağılımının değerlendirilmesi sonunda, Teklif edilen fiyat dağılımı üzerinden sözleşme yapılması durumunda:

• kredi borçlarını geri ödemede,

• ikraz anlaşması yükümlülüklerini yerine getirmede ve- anlaşmada yer alan ana yatırımları yapmada,

İdarenin çok ciddi ödeme güçlükleriyle karışılacağı anlaşılmıştır. Hal böyle olunca, Birlik Encümeninin kararı ile ihalenin yenilenmesi veya ihaleye katılan isteklilerden yeni teklif istenmesi gündeme gelmiş; bu yöndeki niyetimiz Dünya Bankasına yazılı olarak iletilmiştir. Dünya Bankası, kurallara göre bunun mümkün olmadığını; ancak, D.B. İhale Yönergenin 2.61 inci maddesine uygun olarak "orijinal sözleşme kapsamında önemli değişiklikler yaratmadan ve sözleşme fiyatlarına indirim/azalma olarak yansıtabilecek biçimde risklerin ve sorumlulukların yeniden düzenlenmesi' amacıyla en düşük teklif sahibi ile müzakere yapılabileceğini bildirmiştir. Bunun üzerine, ihaleyi kazanan istekli ile hizmet bedellerinin yıllara dağılımı üzerinde müzakerelere başlanmıştır. Müzakereler Şartname gereği, İsteklinin 01.11.2000 tarihindeki ihaleye sunduğu Teklif Mektubunda teklif ettiği fiyat dağılımının İdaremizin kredi anapara ve faiz ödemeleri ile yatırım finansman imkanlarına daha elverişli hale getirilmesi amacıyla ve Dünya Bankası İhale Yönergesinin 2.61 inci maddesine uygun olarak orijinal sözleşme kapsamında önemli değişiklikler yaratmadan risklerin ve sorumlulukların sözleşme fiyatlarına indirim olarak yansıtılabilecek biçimde yeniden düzenlenmesi şeklinde yürütülmüştür. Yönerge gereği, teklif sahibinden 01/Kasım/2000 tarihinde sunduğu baz fiyatı ve teklifindeki diğer koşulları değiştirmesi istenmemiştir. Bu itibarla, müzakereler sonunda İstekli tarafından yazılan 06/Haziran/2002 tarihli yazıda yıllar itibariyle yer alan fiyat dağılım tablosu, 01/Kasım/2000 tarihli Teklifteki fiyatlar baz alınarak yapılmıştır. 06/Haziran/2002 tarihli yazıda yer alan fiyatlar Kasım/2000-Haziran/2002 tarihleri arasında maliyet ve fiyatlarda meydana gelmiş olan değişiklikleri içermemektedir. Esasen söz konusu 2 yıllık sürede Türkiye'de, 2001 yılı mali krizi olmuş, % 137 oranında enflasyon gerçekleşmiş ve % 100'ü aşan oranda devalüasyon yaşanmıştır. Hal böyle iken, İsteklinin bir taraftan TÜFE'de gerçekleşmiş olan artıştan vazgeçtiği, diğer taraftan da ayrıca indirime gittiği ve teklifini 2002/Mayıs ayındaki fiyatlara göre yeniden düzenleyerek verdiği varsayımına dayalı tazmin hükmü, ihale dokümanına ve bu konudaki Dünya Bankası kurallarına aykırı olduğu gibi, hayatın gerçekleriyle de bağdaşmamaktadır. Özel İşletmeci'nin İdaremize Sözleşmenin 3.3.6 ncı maddesi uyarınca mükellef olduğu bağımsız dış denetime tabi tutulmuş olan 2003-2011 yıllarına ait mali tablolarına göre, İşletmecinin bugüne kadar elde ettiği gayri safi kâr tutarı dahi, İlamda bir yıl için tazmin hükmedilen tutarın altında kalmaktadır. Bu gerçek de İlam hükmünün isabetsizliğini göstermektedir.

Müzakereler süresince Kasım 2000 tarihli Teklif Mektubunda belirtilen tekliflerin geçerlilik sürelerinin, Dünya Bankası Yönergesinin 2.56 ncı maddesi uyarınca talebimiz üzerine uzatılmış olması da müzakerelerin 01.11.2000 tarihinde verilen teklif mektubunda yer alan fiyatlar üzerinden yapıldığının somut bir kanıtıdır. Teklif geçerlik sürelerinin uzatılma talebimize ilişkin yazılarımız ile Ortak Girişimin kabul beyanlarına ilişkin yazıları temyiz dosyasında mevcuttur. İstekli Ortak Girişimin Haziran/2002 tarihli yazısı, ilamda nitelendiği gibi "İkinci Teklif olsa idi, Kasım/2000 tarihli teklif mektubunda yer alan tekliflerin geçerlik sürelerinin uzatılmasına gerek kalmazdı. Bu itibarla, yapılan ihalede hiç bir şekilde ikinci teklif yoktur, sadece ihale tarihinde (01 Kasım 2000) sunulan tek bir teklif vardır; ancak bu tek teklif üzerinde Dünya Bankası İhale Kurallarına uygun olarak yürütülmüş olan bir müzakere süreci ile bu teklifte yer alan birim fiyatların, İdaremizin zaman içerisindeki mali imkanlarıyla bağdaştırılması söz konusudur.

Bu hususlar aşağıdaki yazışma ve dokümanlarda da açıkça belirtilmektedir:

• Üçüncü Daire'ce düzenlenen İlamı da göndererek yönelttiğimiz soru üzerine Dünya Bankası, dilekçemize ekli 23 Eylül 2010 tarihli yazısında, fiyat ayarlama endeksinin (tüketici fiyat endeksi) başlama tarihi ile ilgili olarak,"... müzakerelerin ihale dokümanlarına uygun olarak orijinal ihale fiyatları ve 2000 yılında geçerli fiyat ayarlama endeksi temel alınarak yürütüldüğünü bildirmek isteriz. Müzakere sonucu özel işletmecinin sağlayacağı hizmetlerin kapsamını değiştirmemiş olup, teklifçi tarafından da yeni bir teklif sunulmamıştır. Ofis binalarının, ofis mobilyalarının, ekipman ve araçların ÇalBir tarafından temin edilmesi karşılığında genel sözleşme tavanı üzerinden ve ihale dokümanlarına ve Çalbir ve Alçesu San.Tic. A.Ş. arasında imzalanan sözleşmenin şart ve koşullarına uyumlu olarak, Sözleşmedeki fiyat ayarlamalarında 2000 yılının temel fiyat ayarlama endeksi kullanılmıştır" denilmektedir.

• İsteklinin ekteki 12.02.2002 tarih ve 2/052 sayılı yazısında "Euro ve TL cinsinden verilen tüm maliyetler ve fiyatlar ihale tarihindeki değerle değerlendirilmiştir" denilerek, müzakerelerin yürütülmesinde ve yükümlülüklerin mukayesesinde ihale tarihindeki fiyatların kullanıldığı açıkça ifade edilmektedir.

3. Bir önceki (2) numaralı bölümde anlatılanlar Dünya Bankasının bir örneği ekte sunulan 22 Haziran 2005 tarihli resmi "Implementation Completion Report" (Uygulamanın Tamamlanması Raporu)'nda da aynen anlatılmaktadır.

Çeşme-Alaçatı Su ve Atıksu Projesi için 4315 TU sayılı İkraz Sözleşmesi ile verdiği İkraz hakkında Dünya Bankasınca resmi olarak hazırlanan SCL-43150 TF-26610 sayılı "Implementation Completion Report" (Uygulamanın Tamamlanması Raporu veya Proje Uygulama Raporu)'nun 12 nci sayfasında yer alan 3 no.lu tabloda:

• Kasım/2000 tarihinde iki firmanın teknik ve mali tekliflerini sunduğu,

• Yine Kasım/2000 tarihinde Çalbir'in teknik teklifler üzerinde yaptığı teknik değerlendirmelerin uygun görüş için Bankaya gönderildiği,

• Şubat 2001 tarihinde Banka'nın Çalbir'e en uygun teknik teklife ait mali teklifi açma hususunda uygun görüş verdiği,

• Haziran 2001 tarihinde Banka'nın en uygun teknik teklif sahibiyle fiyat konusunda müzakereler yapması için Çalbir'e yetki verdiği,

• Haziran 2001 - Kasım/2002 tarihleri arasında en uygun teknik teklif sahibiyle 6 oturumluk bir seri fiyat müzakeresi yapıldığı,

• 2001 - 2002'de Çalbir ile Banka arasında ihalenin sözleşmeye bağlanması konusunda bir seri yazışma yapıldığı,

• Haziran/2002 tarihinde teklifin nihai değerlendirmesinin, İkraz süresinin bir yıl uzatılması ve krediden daha yüksek oranda ödemeler yapılması talepleriyle birlikte, uygun görüş için Banka'ya sunulduğu,

• Aralık/2002 tarihinde sözleşmenin imzalanması için Banka'nın uygun görüş verdiği,

• Aralık/2002 tarihinde ihalenin özel işletmeciye verildiği,

• Şubat/2003 tarihinde Firmayla sözleşme imzalandığı,

Açıkça belirtilmiştir.

İhale aşamalarının önceden planlanan ve fiilen gerçekleşen tarihlerinin gösterildiği bu tablodan, ihalede iki firmadan sadece bir defa teknik ve mali teklif alındığı, onun da Kasım/2000 tarihinde gerçekleştiği, müzakerelerin yapıldığı firma dahil başka hiç bir firmadan ikinci bir teklif alınmadığı anlaşılmaktadır. Müzakereler de, Dünya Bankası İhale Yönergesinin 2.56 ıncı maddesi ile İsteklilere Talimatlar'ın 16.1 ve 16.2 nci maddelerindeki amir düzenlemelerin bir gereği olarak, işte bu Kasım/2000 tarihinde alman tek mali teklifteki baz fiyatlar üzerinden yürütülmüştür. Dünya Bankasının bu resmi raporu da yukarıda anlattıklarımızın doğru olduğunun, İlam hükmünde yer alan açıklamaların gerçek olmadığını göstermektedir.

Aynı Raporun 12 ve 13 üncü sayfalarında Kredinin Bankaca onaylandığı tarihten itibaren ihalenin 9 ayda tamamlanıp özel işletmecinin bu sürenin sonunda işe başlaması planlanmış iken, kredi onay tarihinden itibaren geçen sürenin neden 57 ay gibi uzun bir zaman almış olduğu da izah edilmektedir. Bu açıklamaya göre, üç temel gecikme nedeni bulunmaktadır:

a) Birinci neden: Proje bir belediye başkanı zamanında başlatılmış, ancak bu başkan 1999 seçimlerini kaybetmiştir. Yerine gelen yeni başkan projeyi inceleyip özel sektör işletmeci istihdamının nasıl bir etki yaratacağını anlamak istemiş; özel sektör işletmeci istihdamına da sıcak bakmamıştır. Başka alternatifi olmadığını anlayınca da Projeye onay vermiştir. Bu süreç zaman almıştır.

b) İkinci gecikme nedeni: 20000 nüfuslu bir belediyenin bilgi ve yönetim deneyimi ile kıyaslandığında, proje hazırlıkları ile ihale sürecinin çok karmaşık olmasıdır. Zaten, Belediyenin bu alanda tecrübeli bir özel sektör firması ile taahhüde girişmeye yeterli eğitimli elemanının bulunması beklenemezdi. Taraflar arasındaki bu deneyim asimetrisi danışmanlara ve Bankanın teknik yardımlarına rağmen, ortaya pek çok güçlük çıkarmıştır.

c) Üçüncü ve belki de sürece en çok zarar veren sebep ise, her iki özel sektör firmasınca sunulan fiyatların beklenenden çok yüksek çıkmasıdır. Teklifler, Projelendirme aşamasında hazırlanan Personel Değerlendirme Raporunda (staff appraisal report) öngörülmüş olan fiyatların kabaca iki katı çıktı. Her iki teklif arasında da oldukça küçük fark bulunmakta idi. Çalbir bakımından ise işletmeci mali teklifinin, geçmişteki fiyat seviyelerine, halihazırda uygulanan tarifelere ve tahminlere göre pahalı olmasıydı. İsteklilerin algıladıkları risklerin, Türkiye’nin makro-ekonomik durumunun kötülüğü nedeniyle, proje hazırlama aşamasında değerlendirilenden çok daha fazla olduğu anlaşılmaktaydı.

En düşük teklif sunan istekliyle bir yıldan daha uzun süren bir seri fiyat müzakerelerinin ardından varılan sonuç, özellikle işletmenin ilk yılları için, daha düşük işletmeci ücretleri oldu.

Raporun 15 inci sayfasında da 2001 yılında yaşanan ekonomik krizin teklifler üzerindeki olumsuz etkileri değerlendirilmektedir.Söz konusu raporun orijinal bir nüshası ekte sunulmaktadır. Rapora Dünya Bankası Web Sitesinden erişilmesi de mümkündür.Resmi Rapordan yaptığımız yukarıdaki özet alıntılar da önceki paragraflarda anlattıklarımızı tamamen doğrulamaktadır. Bu hususu yüce heyetin dikkatlerine sunmak isteriz.

4. 01 Kasım 2000 tarihinde yapılan ihaleye sunulan teklif mektubunda yer alan teklif birim fiyatlar ile 06. 06. 2002 tarihli (İlamda ikinci ve son teklif olarak nitelenen) yazıda yer alan birim fiyatların karşılaştırması da, görüşmelerin ihale tarihinde geçerli olan teklif birim fiyatlar üzerinden yapıldığını ve mutabakatın bu tarihli fiyatlar üzerinden sağlandığını göstermektedir.

Teklif Mektubunda yer alan teklif birim fiyatlar ile 06.06.2002 tarihli yazıda yer alan birim fiyatlar su ve atıksu hizmetleri bakımlarından aşağıdaki gibi tablo halinde gösterilebilir.

Su Hizmet Bedeli Fiyatı 1. Yıl 2. Yıl 3. Yıl 4. Yıl 5. Yıl 6. Yıl 7. Yıl 8. Yıl 9. Yıl 10. Yıl

01.11.2000 Teklif Fiyatı (TL/m3) 512004 388417 370762 370761 323681 288370 241289 217749 182438 164000

06.06.2002 tarihli uyarlanmış fiyat (TL/m3) 237000 265000 330000 330000 330000 289000 255000 220000 200000 200000

Atıksu Hizmet Bedeli 1. Yıl 2. Yıl 3. Yıl 4. Yıl 5. Yıl 6. Yıl 7. Yıl 8. Yıl 9. Yıl 10. Yıl

01.11.2000 Teklif Fiyatı (TL/m3) 170668 200094 217749 241289 264830 288370 241289 217749 182738 164000

06.06.2002 tarihli uyarlanmış fiyat (TL/m3) 119000 140000 147000 235000 255000 255000 255000 220000 200000 200000

Buna göre, 01.11.2000 tarihli teklif mektubunda sözleşmenin birinci yılında İdaremizin müstakbel işletmeciye 1 m3 su için 512.004,- TL (yani bugünkü para birimiyle 51,20 kuruş ödemesi öngörülmüş iken, bu fiyat 06.06.2002 tarihli yazıda 237.000,- TL (yani bugünkü para birimiyle 23,70 kuruş) olarak değiştirilmiştir. Bu tablolar karşılaştırılarak irdelendiğinde, Teklif mektubunda yer alan birim fiyatların, müzakereler sonunda İdaremizin mali imkanları doğrultusunda sözleşmenin ilk yıllarında düşük tutulması, ileriki yıllarda tedricen artırılması ve son yıllarda yeniden düşürülmesi imkânı sağlandığı görülecektir. Yani, dağılım İdaremizin mali kaynaklarına ve ödeme imkanlarına göre ayarlanmış; ayrıca, ihaleye esas su ve atıksu hizmet miktarları üzerinden, total olarak % 03,8 (yüzde 3,8) oranında bir indirim elde edilmiştir. Teklif sahibinin teklif fiyatlardaki bu fedakarlıklarına karşılık idaremiz de ofis binalarının, ofis mobilyalarının, ekipman ve araçların teminini üstlenmiştir. Bu Dünya Bankası ihale Yönergenin" orijinal sözleşme kapsamında önemli değişiklikler yaratmadan ve sözleşme fiyatlarına indirim/azalma olarak yansıtabilecek biçimde risklerin ve sorumlulukların yeniden düzenlenmesi' şeklindeki 2.61 inci maddesine uygun bir işlemdir. Böylece 01.11.2000 tarihli teklife göre oluşan sözleşme tavanı korunmaya çalışılmıştır. Sözleşme tavanının korunmasının, müzakerelerin ihaleye esas teklif birim fiyatlar üzerinden yürütülmesinden başka bir yolu da bulunmamaktadır.Bu da müzakerelerin 01/Kasım/2000 tarihinde sunulan teklif mektubundaki fiyatlar üzerinden yürütüldüğünü ve müzakereler sonunda ortaya çıkan birim fiyatların da, yeni birim fiyat değil, 01/Kasım/2000 tarihli fiyatların İdaremizin finansman imkanlarına göre uyarlanmış fiyat olduğunu göstermektedir.

5. İş'e ait Sözleşmenin 1. 3. 2 nci maddesinde, Sözleşmenin İngilizce olarak akdedilmiş olduğu ve bu Sözleşmenin anlamı ve yorumu ile ilgili tüm hususlarda İngilizcenin bağlayıcı ve hâkim dil olacağı belirtilmiştir. Bu husus diğer ihale Dokümanlarında da açıkça yazılıdır. Dahası, dokümanların İngilizce asılları ile Türkçe çevirileri arasında bir çelişkinin bulunması halinde İngilizce metinlerin geçerli ve hâkim olacağı belirtilmiştir. Dünya Bankası ihale kuralları ve ihale dokümanlarının Türkçe'ye resmi bir çevirisi bulunmamaktadır. Hatta, İsteklilere Talimatlar gibi önemli ihale dokümanlarının bazıları ihale aşamasında Türkçe'ye çevrilmemiş, daha sonra bilgi amaçlı çevirilerde de yanlış anlamaya yol açacak çeviri hataları yapılmıştır. Görüşme ve yazışmalarda da, zaman faktörü nedeniyle, gündelik ihtiyacı karşılamaya yetecek bir çeviri ile yetinilmiş; teknik terimlerin gerçek karşılıklarının bulunup kullanılmasına gerekli özen gösterilememiştir. Söz gelişi, İhale Bilgileri Dokümanının 22. 2 nci maddesi ile Sözleşme'nin 5. 2. 1 inci maddelerinde geçen ve Türkçe'ye "son teklif tarihi" olarak çevrilen "the deadline for Bid Submission" ifadesi "Tekliflerin sunulması gereken son tarih", yani "İhale Tarihi" anlamına gelmektedir. Bu husus temyiz dilekçemize eklediğimiz yeminli tercüman çevirilerinden kolaylıkla görülebilir. Denetim ve yargılama ihale dosyasında Türkçe olarak bulunan ve çeviriler yönünden oldukça özensiz olan bu dokümanlar üzerinden yürütülmüş, bu dokümanlarda geçen terimler esas alınarak haksız bir tazmin hükmü verilmiştir.

6. Üçüncü Daire tarafından haklı bir neden olmaksızın ve hukuki dayanaktan yoksun olarak verilen bu karar, Yüksek Kurul tarafından onaylandığı takdirde, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu hükümleri ve buna dayalı Yönetmelik hükümleri uyarınca, ilamın infazı için ilgili yükleniciye, İdaremizce, tazmin hükmüne konu meblağı İdaremiz veznesine/hesabına yatırması istenecektir. Böyle bir istek karşısında Yüklenicinin tavrının olumsuz olacağı açık ve kesindir. Zira, Dairece çıkarılan ilam üzerine yazdığımız yazıya yüklenici tarafından olumsuz cevap verilmiştir. Yüklenici firma aynı tavrını sürdürdüğü takdirde, 3. Daire ilamı ile verilen tazmin hükmü, İdaremizle Yüklenici arasında Sözleşmenin uygulanmasından doğan bir uyuşmazlık haline dönüşecektir. Sözleşmenin 10 uncu maddesine göre, Sözleşmeden doğan veya Sözleşmenin yorumundan kaynaklanabilecek uyuşmazlıklar Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Yasası Komisyonu (UNCITRAL) Tahkim Kuralları çerçevesinde çözümlenecektir. Taraf hakemleri dışındaki üçüncü hakemin ihtilaf konusunda engin deneyime sahip uluslararası kabul görmüş hukukçu veya teknik uzman olması şartı bulunmaktadır. Bu uzman kişi tarafların milliyetinden, yani Türk veya Fransız olmayacaktır. Bu durumda Tahkim Kurulunda en az iki yabancı hakem bulunacaktır. Bu durum tahkim giderlerinin katlanması anlamına gelmektedir.

Dünya Bankası İhale Kurallarındaki düzenlemeler ile bu dilekçemizin (3) no.lu bölümünde kendisinden özet alıntılar yaptığımız Dünya Bankasının resmi raporunda açıklanan bilgiler ve Dünya Bankasının 23 Eylül 2010 tarihli yazısında fiyat farkına esas başlangıç endeksinin Ekim/2000 endeksi olması gerektiği bildirimi karşısında, İdaremizin böyle bir tahkim davasını kazanma şansı bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca, İdaremiz işbu Temyize konu İlam Hükmüne konu 2.416.569,55 TL tutarındaki meblağı yükleniciden alamayacağı gibi, üstüne 2 milyon ABD $'nı aşacağı hesaplanan bir tahkim giderini de karşılamak zorunda kalacaktır.

7. Fiyat Farkları hususundaki temel ve genel geçer kural, teklife esas fiyatlar ile işin yapıldığı tarihlerdeki fiyatlar arasındaki farkların yükleniciye ödenmesini sağlamaktır. Müzakere aşamasında 01 Kasım 2000 tarihine göre hesaplanacak olan fiyat farkı başlangıç endeksinin 2002 yılı itibariyle değiştirilmesi yolunda İdaremizden hiç bir teklif yapılmadığı gibi, İsteklinin de bu yönde bir teklif, beyan veya talebi olmamıştır. Tam tersine, yukarıda da açıklandığı üzere İstekli 12. 02. 2002 tarihli yazısında, "Euro ve TL cinsinden verilen tüm maliyetler ve fiyatlar ihale tarihindeki değerle değerlendirilmiştir" denilerek, müzakerelerin yürütülmesinde ve yükümlülüklerin mukayesesinde ihale tarihindeki fiyatların kullanıldığı açıkça belirtilmiştir. Buna rağmen, müzakereler sonunda 06. 06. 2002 tarihli yazı ile fiyat farkı başlangıç endeksinin de değiştiği varsayımı ile tazmin hükmedilmesi hukuka aykırı bulunmaktadır.

8. Sayıştay ilamında haksız bir şekilde "yeni ve son teklif olarak nitelendirilen 06 Haziran 2002 tarihli İstekli yazısı, ihale dokümanlarında tanımı yapılan ve örneği Şartname ekinde bulunan Teklif formatına uygun olmadığı gibi, İsteklilere Talimatlar'ın 24 üncü maddesinde tarif edilen teklif sunum usulüne de uygun değildir. İhalede, ilgili ihale kuralları çerçevesinde ihaleyi kazanan İsteklinin sunduğu tek bir teklif vardır: o da, 01/Kasım/2000 tarihli Tekliftir. Bu bakımdan İsteklinin 06. 06. 2002 tarihli yazısının işlevi, Dünya Bankası Yönergesinin 2. 61 inci maddesi uyarınca 01/Kasım/2000 tarihli teklifindeki fiyatların yıllara dağılımında, yeni risk paylaşımına uygun olarak yapılan değişiklikler üzerindeki mutabakatı göstermektir. Hal böyle olunca söz konusu belge, Yönerge'nin 2. 45 inci maddesi gereğince kaleme alınmış bir yazıdan ibarettir. İsteklilere Talimatlara (Şartnameye) uygun asıl teklif ile müzakereler sonunda üzerinde mutabık kalınan fiyat ayarlamalarını gösteren yazının farklarını göstermek amacıyla her iki belge dilekçemiz ekinde sunulmuştur. İki belge arasındaki farklar, tazmine esas alınan Yazının İhale Dokümanı anlamında bir teklif olmadığını, sadece var olan tek teklifte karşılıklı mutabakatla yapılan ayarlamaları göstermektedir. Esasen Yönergenin 2. 60 ıncı maddesi hükmüne göre, ihalede teklif sunmuş olan teklif sahiplerinin yeni teklifler sunmaları, ancak tüm tekliflerin reddi ve yeni teklif alma konusunda Dünya Bankasının mutabakatı halinde mümkün olabilecektir. İhalede, tüm tekliflerin reddi söz konusu değildir. Encümenin bu yoldaki kararına dayalı talebimizi Dünya Bankası kesin bir dille reddetmiştir. Bu da tazmin hükmüne dayanak yapılan yazının "yeni teklif veya "son teklif olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığını kanıtlamaktadır. Müzakereler sonunda yapılan işlem, Yönergenin 2. 45 ve 2. 61 inci maddelerine göre "tekliflerde netleştirmelerin ve değişikliklerin yapılması" olup, en ekonomik teklifi sunan İsteklinin 06. 06. 2002 tarihli yazısı, İdarenin netleştirme yönündeki isteklerine, Yönerge gereği yazılı olarak verilmiş bir cevaptan ibarettir.

9. Yönergenin 2. 56 ncı maddesi ile İsteklilere Talimatların 16. 1 ve 16. 2 nci maddelerinde yer alan düzenlemelere göre, tekliflerin geçerlik sürelerinin uzatılmasının talep edildiği durumlarda, teklif sahiplerinden tekliflerinde belirttikleri baz fiyatı değiştirmeleri istenemeyeceği gibi, buna izin dahi verilmeyecektir. Bu hükme göre müzakerelerin Kasım/2000 ayında verilen baz fiyatlar üzerinden yapılmasını zorunludur. İdaremizce de bu zorunluluğa uyulmuştur. .

Fiyat ayarlaması gerekliliği doğan ihalelerde de görüşmelerin, yine ilk teklifteki baz fiyatlar üzerinden yürütülmesi ve ilk teklifte sadece Dünya Bankasının izin verdiği ve teklifin aslını zedelemeyecek değişikliklerin yapılabilmesi mümkün bulunmaktadır. İdaremizce yapılan işlem de bu kurallara uymaktan ibarettir. T.C. Hükümeti ile Dünya Bankası arasında akdedilmiş olan İkraz Anlaşmasının gereği de budur.

V. NETİCE VE TALEP

İzmir/Çeşme-Alaçatı Çevre Koruma, Altyapı Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği 2007 yılı hesabının 3 üncü Dairede yargılanması sonunda düzenlenen 28.06.2011 Tarih ve 1558 Sayılı Ek İlamın 1 inci maddesiyle, İşe ait Sözleşme ve eklerine, T.C. Hükümeti tarafından aktedilen İkraz Anlaşması hükümlerine ve Dünya Bankası ihale kurallarına aykırı ve haksız olarak verilmiş bulunan 2.416.569,55 TL tutarındaki tazmin hükmünün, yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere:

• İhale Dokümanlarının ve Sözleşmenin dilinin İngilizce olduğu, Dokümanların İngilizce asılları ile Türkçe çevirileri arasında bir çelişkinin bulunması halinde İngilizce metinlerin geçerli ve hâkim olduğu;

• Fiyat farkına esas CPlo endeksinin, İngilizce metinlerde "28 days prior to the deadline tor Bid submission" ifadesiyle tanımlandığı; bu ifadenin Türkçede "Tekliflerin sunulması gereken son tarih ve saat yani "ihale tarih ve saati' anlamına geldiği; ancak, her nasılsa, bu ibarenin İhale Dokümanlarının Türkçe çevirilerinde "Son Teklif Tarihi" olarak tercüme edilmiş olduğu; bu ifadenin İlamda, "aynı istekli tarafından sunulan birden çok birsen teklifin sonuncusunun tarihi" şeklinde anlaşılarak buna dayalı tazmin hükmü verildiği; oysa, ekli Noter Tasdikli yeminli Tercüman tarafından yapılmış çevirilerinden (6 ncı sayfasındaki İhale Bilgileri Dokümanı başlığı altındaki 22.2 nci madde ve Sözleşme Şartları başlığı altındaki 5.2.1 inci maddelerden) de anlaşılacağı üzere, "28 days prior to the deadline for Bid submission" ifadesinin "Tekliflerin sunulması gereken son tarih ve saaf anlamına geldiği ve bu ifadenin İngilizcede hiç bir zaman "son teklif tarihi' anlamına gelemeyeceği; ortada bir çeviri hatasının bulunduğu;

• Kaldı ki İhale Dokümanlarına göre, "Teklifin Teknik ve Mali Teklif olmak üzere iki grup dokümanı içerdiği; bunların önceden belirlenmiş usul ve merasime göre doldurulup, imzalanıp, zarflanarak tekliflerin sunulması gereken son tarih ve saatten önce (yani ihale tarih ve saatinden önce) İş Sahibine sunulmasının zorunlu olduğu; aksi halde değerlendirme dışı kalacağı; bu ihalede aynı teklif sahibi tarafından bu şekil ve usul şartlarına uygun olarak sunulan tek teklifin sadece Kasım/2000 ayında sunulmuş olduğu; daha sonraki zaman diliminde hiç bir şekilde başkaca bir "Teklif sunulmadığı; bu yüzden bu ihalede aynı teklif sahibi tarafından sunulmuş ayrı bir "Son Teklifin mevcut olmadığı;

• Tekliflerin verileceği tarihin 01 Kasım 2000 olduğu, bu tarihte verilen tüm tekliflerin geçerlik sürelerinin idarenin talebi üzerine, ekte sunulan yazılarda görüleceği üzere ihalenin sonuçlandırdığı tarihe kadar uzatıldığı;

• Esasen, Dünya Bankası Tedarik Yönergesinin (Dünya Bankası İhale Kuralları) 2.60 ıncı maddesi uyarınca aynı ihalede ayrı ve yeni bir teklif almanın mümkün olmadığı, böyle bir teklif için ihalenin yenilenmesi gerektiği; bu nedenle Dünya Bankasının, idaremizin diğer isteklilerle de görüşme talebini örneği ekte sunulan 12.11.2001 tarihli yazısı ile reddettiği;

• Tekliflerin Kasım/2000 tarihinde alınmasından sonra yapılan değerlendirmede en düşük fiyatı öneren teklif sahibinin teklifinden yer alan fiyat dağılımı üzerinden sözleşme yapılması durumunda, İdarenin kredi borçlarını ödemede, ikraz anlaşması yükümlülüklerini yerine getirmede ve İkraz Anlaşmasında yer alan ana yatırımlarla birlikte özel işletmeci sözleşmesini uygulamada sıkıntıya düşeceğinin anlaşılması üzerine, Dünya Bankasının onayı ve Yönergenin 2.61 inci maddesine uygun olarak "orijinal sözleşme kapsamında önemli değişiklikler yaratmadan ve sözleşme fiyatlarına indirim/azalma olarak yansıtabilecek biçimde risklerin ve sorumlulukların yeniden düzenlenmesi' amacıyla ve Yönergenin 2.56 ncı maddesi uyarınca en düşük teklif sahibi ile müzakerelere başlandığı; bu amaçla tekliflerin geçerlilik sürelerinin müzakereler boyunca uzatıldığı; bu durumda Yönerge hükümleri gereği, teklif sahibinin Kasım/2000 tarihinde sunduğu baz fiyatı ve teklifindeki diğer koşulları değiştirmediği; haliyle, müzakereler sonunda Teklif Sahibinin Haziran/2002 tarihli yazısında yıllar itibariyle yer alan fiyat dağılım tablosunun, Kasım/2000 tarihli Teklifteki fiyatlar baz alınarak düzenlendiği; söz konusu tabloda yer alan fiyatların Kasım/2000-Haziran/2002 tarihleri arasında maliyet ve fiyatlarda meydana gelmiş olan değişiklikleri içermediği;

• Müzakereler sonunda yapılan bu işlemin Yönergenin 2.45 ve 2.61 inci maddelerine göre "tekliflerde netleştirmelerin ve değişikliklerin yapılmasından ibaret bulunduğu ve buna ilişkin yazının da "yeni ve son teklif" değil, sadece Teklif Sahibinin İdarece istenen netleştirme talebine verdiği yazılı bir cevap olduğu;

• Çeşme-Alaçatı Su ve Atıksu Projesi için 4315 TU sayılı İkraz Sözleşmesi ile ilgili olarak Dünya Bankasınca hazırlanan 22 Haziran 2005 tarih ve SCL-43150 TF-26610 sayılı "Implementation Completion Report" (Uygulamanın Tamamlanması Raporu- Proje Uygulama Raporu)'nda, yukarıda anlatılan hususların doğruluğunun açıkça teyit edildiği,

• Nihayet, Sayıştay İlamını da göndererek konu hakkındaki görüşlerini istediğimiz Dünya Bankasının konuyu ayrıntılı olarak incelediği ve 23 Eylül 2010 tarihli yazısıyla, fiyat farkına esas endeksin Ekim/2000 ayı endeksi olduğunu teyit ettiği;

• İlam üzerine yüklenici ile idaremiz arasında doğacak olan uyuşmazlığın, Sözleşmenin 10 uncu maddesine göre Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Yasası Komisyonu (UNCITRAL) Tahkim Kuralları çerçevesinde çözümleneceği, Dünya Bankası ihale kuralları ile yukarıda dikkatlerinize sunduğumuz maddi deliller karşısında idaremizin bu tahkimi kazanma şansının hiç olmadığı, bu şekilde idaremizin ayrıcı birkaç milyon dolar tutarında tahkim gideri ödemeye mahkum olmasının kaçınılmaz olduğu, hususları dikkate alınarak, kaldırılmasını arz ve talep ederim.”denilmiştir.

Sayıştay Başsavcılığının karşılamasında:

“İzmir Çeşme (Alaçatı) Çevre Koruma Altyapı Tesislerini Yapma ve İşletme Birliğinin 2007 yılı hesabının 3 üncü Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 28.6.2011 tarih ve 1558 sayılı ek ilamın 1 inci maddesi sorumlu Birlik Müdürü Ahmet ÇELİK tarafından temyiz edilmiştir.

Ek ilamda, Çeşme-Alaçatı su temini ve kanalizasyon projesi kapsamında su ve atık su altyapısının işletim, bakım ve yönetim hizmetlerini üstlenen firmanın hakedişlerinde TÜFE endeksinin hatalı alınması nedeniyle yapılan ödemeler için tazmine hükmedilmiştir.

Tazminin konusu Dünya Bankası dış proje kredisi ve Bankanın ihale kurallarına göre gerçekleştirilen bir işe ilişkindir. Tazmin hükmü, yüklenicinin ihaleye ilişkin teklifi Kasım 2000’de vermiş olmasına rağmen, verilen bu tekliften uzun değerlendirme ve pazarlıklar sonucu son ve güncellenmiş teklife Haziran 2002’de ulaşıldığı halde, hizmet bedeli olarak ödenecek tutarın hesabına esas baz TÜFE endeks olarak Mayıs 2002 dönemine ilişkin endeks yerine Kasım 2000 dönemine ilişkin endeksin esas alınmasına dayanmaktadır. Dünya Bankasının tedariklerle ilgili Yönergesine göre, tekliflerin açılmasından sonra teklif sahiplerinden tekliflerinin özünü ya da fiyatını değiştirmeleri istenemeyeceği gibi, teklif sahiplerinin tekliflerini değiştirmesine de izin verilemez (Yönerge:2.45), tekliflerin geçerlilik süresinin uzatılmasının talep edildiği durumlarda ise teklif sahiplerinden fiyatı ya da tekliflerinde yer alan diğer koşulları değiştirmeleri istenemez ve buna izin verilemez (Yönerge: 2.56).

İhalenin Kasım 2000 tarihinde alınan mali teklif üzerinden, kreditör Dünya Bankasının onayları çerçevesinde teklif geçerlilik süreleri uzatılarak, yine kreditörün kuralları çerçevesinde uzun değerlendirmeler sonucu Kasım 2000 tarihli teklif esas alınarak gerçekleştirildiği ve değerlendirmelerde ödenecek tutara ilişkin baz TÜFE endeksin dönemine ilişkin bir değişikliğe de gidilmediği anlaşılmaktadır.

Kreditör Dünya Bankasının kuralları ve sözleşmesine göre yapılan ödemelerde ilişecek bir husus olmadığından, temyiz talebinin kabulü ile tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesi uygun olur.”denilmiştir.

Çeşme- Alaçatı Su Temini ve Kanalizasyon Projesi için Uluslararası İmar ve Kalkınma Bankası (Dünya Bankası)'ndan temin edilen 13.1 Milyon ABD Dolar Kredi antlaşması, 26 Ağustos 1993 tarih ve 23445 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmıştır.

İkraz anlaşması (İkraz No:43lSTU) Dünya Bankası ile Çeşme-Alaçatı Çevre Koruma Altyapı Tesisleri Yapma ve İşletme Birliği arasında 3 Mayıs 1998 tarihinde imzalanmış olup, anlaşmanın 4.03 bölümün.(b) bendinde "acil tamirler ile su temini ve kanalizasyon sisteminin iyileştirilmesi için ayrılan fondaki kaynakların ancak özel işletmeci ile işletme kontratını yaptıktan sonra kullanılacaktır." İfadesine yer verilmiştir. Sözü edilen hüküm uyarınca Birlik özel işletmeci için 30.09.1998 tarihinde uluslararası, 3.10.1998 tarihinde ulusal ve 29.12.1998 tarihinde Resmi Gazetede ön yeterlilik ilanına çıkılmıştır. İlan sonucunda 27 yerli ve yabancı firma dosya almış bunlardan dört firma Ön yeterlilik şartlarını yerine getirmiştir. Dört Firma nihai tekliflerini vermek üzere davet edilmiş bunlardan sadece iki firma, Gelsenwasser AG-Barmek İnşaat ve Tesisat A.Ş.ve Compaigne Generale des Eaux-Tekser İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. Ekim 2000 tarihli mali tekliflerini Birliğe sunmuşlardır.

Mali teklifler arasından en düşük olan istekli Compaigne Generale des Eaux-Tekser İnşaat Sanayi Tic.AŞ. ortaklığı ile teklif edilen hizmet bedellerinin düşürülmesi hususunda müzakerelere başlanmış ve yaklaşık iki yılı aşan bir süreç sonucunda 21 Şubat 2003 tarihinde sözü edilen ortak girişim ile Birlik arasında sözleşme imzalanmıştır.

Dünya Bankasının tedariklerle ilgili Yönergesine göre, tekliflerin açılmasından sonra teklif sahiplerinden tekliflerinin özünü ya da fiyatını değiştirmeleri istenemeyeceği gibi, teklif sahiplerinin tekliflerini değiştirmesine de izin verilemez (Yönerge:2.45), tekliflerin geçerlilik süresinin uzatılmasının talep edildiği durumlarda ise teklif sahiplerinden fiyatı ya da tekliflerinde yer alan diğer koşulları değiştirmeleri istenemez ve buna izin verilemez (Yönerge: 2.56).

Müzakereler sonunda yapılan bu işlemin Yönergenin 2.45 ve 2.61 inci maddelerine göre "tekliflerde netleştirmelerin ve değişikliklerin yapılmasından ibaret bulunduğu ve buna ilişkin yazının da "yeni ve son teklif" değil, sadece Teklif Sahibinin İdarece istenen netleştirme talebine verdiği yazılı bir cevap yani eski teklifin modifiye edilmiş şekli olduğu,

İhalenin Kasım 2000 tarihinde alınan mali teklif üzerinden, kreditör Dünya Bankasının onayları çerçevesinde teklif geçerlilik süreleri uzatılarak, yine kreditörün kuralları çerçevesinde uzun değerlendirmeler sonucu Kasım 2000 tarihli teklif esas alınarak gerçekleştirildiği ve değerlendirmelerde ödenecek tutara ilişkin baz TÜFE endeksin dönemine ilişkin bir değişikliğe de gidilmediği anlaşılmaktadır.

Tekliflerin Kasım/2000 tarihinde alınmasından sonra yapılan değerlendirmede en düşük fiyatı öneren teklif sahibinin teklifinden yer alan fiyat dağılımı üzerinden sözleşme yapılması durumunda, İdarenin kredi borçlarını ödemede, ikraz anlaşması yükümlülüklerini yerine getirmede ve İkraz Anlaşmasında yer alan ana yatırımlarla birlikte özel işletmeci sözleşmesini uygulamada sıkıntıya düşeceğinin anlaşılması üzerine, Dünya Bankasının onayı ve Yönergenin 2.61 inci maddesine uygun olarak "orijinal sözleşme kapsamında önemli değişiklikler yaratmadan ve sözleşme fiyatlarına indirim/azalma olarak yansıtabilecek biçimde risklerin ve sorumlulukların yeniden düzenlenmesi' amacıyla ve Yönergenin 2.56 ncı maddesi uyarınca en düşük teklif sahibi ile müzakerelere başlandığı; bu amaçla tekliflerin geçerlilik sürelerinin müzakereler boyunca uzatıldığı; bu durumda Yönerge hükümleri gereği, teklif sahibinin Kasım/2000 tarihinde sunduğu baz fiyatı ve teklifindeki diğer koşulları değiştirmediği anlaşılmıştır.

Bu itibarla; 1558 sayılı ek ilama ilişkin 3.Daire tarafından verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 11.02.2014 tarih ve 38384 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.