Sayıştay 3. Dairesi 37910 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 3

• Dosya No: 37910

• Tutanak No: 39188

• Tutanak Tarihi: 10.06.2014

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. Dilekçi 1194 sayılı ilamın 1. maddesine itiraz etmekte ise de söz konusu madde ile ilgili olarak verilen tazmin hükmünde dilekçinin sorumluluğa iştiraki bulunmamaktadır.

Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar, 832 sayılı Kanunun 68. maddesinin (c) fıkrasının atıfta bulunduğu 63. maddesinde belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilen memurlardan ibaret olup bunlar arasında yer almayan dilekçinin dilekçesi üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

2. 1194 sayılı ilamın 13. maddesi ile Belediye lehine sonuçlanan davalardan alınan vekâlet ücretinin dağıtımında Devlet Memurları Kanununda belirtilen limitlere uyulmadan ödemede bulunulması nedeniyle 57.807,86 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Aydın Belediyesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi Kadrolu Avukat olarak Av. Melike KALLEMOĞLU'na, memur Aalattin Afşin'e ve 5393 sayılı Belediye Yasasının 49. Maddesine istinaden Norm Kadroda çalışmakta olan Av. Fatma YAKAN'a ve Av.Deniz GÜLTEKİNOĞLU'na 5393 sayılı Belediye Yasasının 82. maddesi gereğince fazla ödeme yapılmadığını,

Sorgu raporundaki kamu zararı tablosunda Aydın Belediyesinde 5393 sayılı Belediye Yasasının 49. maddesine istinaden Norm Kadroda Avukat olarak çalışmakta olan Av Deniz GÜLTEKİNOGLU'na Sayıştay Başdenetçisi tarafından memur statüsünde çalışıyormuş gibi hesaplama yapıldığını, oysaki Av Deniz GÜLTEKİNOGLU’nun Aydın Belediyesinde 5393 sayılı Belediye Yasasının 49. maddesine istinaden Norm Kadroda Avukat olarak çalıştığını,

Maktu olarak yayınlanan ve Resmi Kurumlarca kullanılan "5393 SAYILI BELEDİYE KANUNUNUN 49. MADDESİNİN ÜÇÜNCÜ FIKRASI GEREĞİNCE TAM ZAMANLI OLARAK ÇALIŞTIRILACAK SÖZLEŞMELİ PERSONELE İLİŞKİN HİZMET SÖZLEŞMESİ" nin 5. maddesinin 3. fıkrasında; "Sözleşmeli personele, sözleşme ücreti dışında (657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesine göre tespit edilecek miktarı geçmemek kaydıyla 5393 sayılı Belediye Kanununun 82. maddesi gereğince Avukatlara ödenecek vekalet ücreti hariç) herhangi bir ad altında ayni veya nakdi ödeme yapılamaz." denildiğini,

Bu durumda Aydın Belediyesinde 5393 sayılı Belediye Yasasının 49. maddesine istinaden Norm Kadroda Avukat olarak çalışmakta olan Av Deniz GÜLTEKİNOGLU hakkında da 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesine göre tespit edilen vekalet ücretine göre hesaplama yapılması gerektiğini,

Kamu zararı tablosunda ödeme emirleri numarası ile ödenmek üzere gönderilen vekâlet ücretlerinden 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesine göre tespit edilen limit düşüldükten sonra kalan miktar kamu zararı olarak gösterildiğini,

Oysaki mali Hizmetler Müdürlüğü kayıtları incelendiğinde; her ne kadar ödeme emrine bağlansa da gerek Hukuk İşleri Müdürlüğünde kadrolu ve norm kadroda çalışan Avukatlar ve gerekse memur personele 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesine göre tespit edilen limit dışında bir ödeme yapılmadığını,

Vekalet ücreti olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesine göre tespit edilen limit dışında herhangi bir ücret almadığı halde, limit dışındaki iş bu vekalet ücretlerinin tarafınca harcama yetkilisi olarak ödenmesine karar verilmesinin, Belediye Bütçesinden herhangi bir ödeme yapılmadığı halde iadesiyle Belediyenin sebepsiz zenginleşmesine neden olacağını, zira Belediyeden tarafına ve diğer personele herhangi bir ödeme yapılmadığını ve Aydın Belediyesinin zarara uğramadığını,

Eğer böyle bir zarar olduğu iddiası devam edecek olursa;

A- 5393 SAYILI BELEDİYE KANUNUNUN 82. MADDESİ YÖNÜNDEN;

5393 sayılı yasa yürürlüğe girmeden önce yürürlükte bulunan 1580 sayılı Belediye Kanunu’nda vekalet ücretlerine ilişkin bir düzenleme bulunmadığını, bu yasal boşluğun 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 1389 sayılı Kanuna Göre Vekalet Ücreti Tevzii Yönetmeliği ile Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkındaki Yönetmelik ile doldurularak, uygulamanın 1389 sayılı yasaya göre Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesindeki limitler dahilinde ödenmesi şeklinde yapıldığını, 13.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 82. maddesinde vekalet ücretine ilişkin özel bir düzenleme yapılması yoluna gidildiğini, söz konusu maddede; “Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeni ile hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil edilen vekalet ücretlerinin Avukatlara ve Hukuk Servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat vesaireye verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır” hükmünün yer aldığını,

10.02.1929 tarihli 1115 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun’un 1. maddesinde; “Devlet lehine intaç edilen davalardan dolayı hükme rapt ve tahsil olunan vekalet ücretleri muvazenei umumiyeye dahil vekaletler ve umumi müdüriyetlerce hizmeti mesbuk olanlara aşağıdaki cetvel mucibince tevzi ve bütçelerindeki mahkeme harçları tertibinden tesviye olunur.

Yüzde yetmiş; Maaş veya Ücretli Avukat ve dava vekillerince ve hazine avukat ve dava vekili olmayan yerlerde dava deruhte eden kaza mal müdürlerine………..” denildiğini,

Yasa koyucunun vekalet ücretine ilişkin düzenlemeyi yaparken sadece 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun'a atıf yaptığını, yasa koyucunun amacının 657 sayılı yasanın 146. maddesinin uygulanması yönünde olsaydı madde düzenlemesini buna göre yapması gerektiğini, kaldı ki yasa koyucunun bu yöndeki iradesini 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Uygulanmayacak Hükümler” başlıklı 84. Maddesinin son cümlesinde belirttiğini, bu maddeye göre “14.07.1965 tarih ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda bu kanun hükümlerine aykırılık bulunması durumunda bu kanun (5393 Sayılı Belediye Kanunu) hükümleri uygulanır” denildiğini, bu durumda 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun halen yürürlükte olduğundan 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Uygulanmayacak Hükümler” başlıklı 84. Maddesinin son cümlesi gereğî 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesi, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 82. maddesine aykırılık oluşturduğundan öncelikle 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 82. maddesinin uygulanması zorunluluğunun doğduğunu,

1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunu’nun, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi tüm kadrolu avukatlara ödenecek vekalet ücretlerinin dağılımını hüküm altına aldığını, nitekim 19.04.1983 tarih ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren "Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik” te bu hususun ayrıntısı ile açıklandığını,

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesinde ve "Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik'te yer alan limit dışında kalan Vekalet Ücretleri Yönetmeliği’nin 7. maddesi gereği ilgili idarenin genel müdürlüklerinde çalışan veya diğer illerde çalışmakla birlikte vekalet ücreti limitini doldurmamış avukatlara dağıtıldığını, aynı madde gereği artan miktarın bir sonraki yıl tahsil edilen vekalet limit dışı vekalet ücreti ile birleştirilmek sureti ile dağıtıma tabi tutulduğunu,

Ancak Belediyelerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi kadrolu olarak çalışan avukatlara ödenecek Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeni ile hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil edilen vekalet ücretlerinin limit dışında kalan kısımlarının gönderileceği ve dağıtıma tabi tutulacağı bağlı bulunduğu bir genel müdürlüğünün olmadığını, belediye avukatları ile ilgili yasada yer alan bu boşluğun 5393 sayılı Belediye Yasası’nın 82. Ve 84. maddeleri ile doldurulduğunu,

Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesinin, 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireve Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun’un halen yürürlükte olduğu gerekçesi ile 5393 sayılı Belediye Kanununun 82. maddesi gereğince belediye avukatları hakkında uygulanma imkanı kalmadığını, zira 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesinde yapılan değişikliklerin 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun’da herhangi bir değişikliğe neden olmadığını ve yürürlükten kaldırıldığına dair bir hüküm de içermediğini, hukuk usulüne göre de 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 146. maddesinin 1389 sayılı yasanın uygulanmasına sınırlama getirdiğini, ancak yürürlüğünü ortadan kaldırmadığını,

Kaldı ki; 5272 Sayılı Belediye Yasasının 24.12.2004 tarihinde ve 5393 sayılı Belediye Kanununun 13.07.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi ile birlikte İl ve İlçe Belediyelerinde çalışan Kadrolu Avukatlara 5393 sayılı Belediye Kanununun 82. Maddesi gereğince vekalet ücretleri ödenmeye başlandığını,

Yeni yasanın yürürlüğe girmesinden sonra uygulamada yaşanacak aksaklıkları önlemek adına Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünden görüş istenmesinin düşünüldüğünü,

Aydın Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğünün 07.01.2005 tarih ve 43 sayılı yazıları ile vekalet ücreti hakkında İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünden görüş istenmiş olup, T.C. İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 01.03.2005 tarih, 732-30148 sayılı yazılarında 5272 sayılı Belediye Yasasının 82. Madde hükmü gereğince işlem yapılması gerektiğinin bildirildiğini,

B- 5393 SAYILI BELEDİYE KANUNUNUN 59. MADDESİ YÖNÜNDEN;

5393 sayılı Belediye Kanununun 59. maddesinde maddeler halinde sayılan gelirler arasında Belediyeler lehine sonuçlanan dava ve takipler neticesinde karşı taraftan tahsil edilen vekalet ücretlerin bütçede ve belediye gelirleri arasında sayılmadığını,

C- 2464 SAYILI BELEDİYE GELİRLERİ KANUNU YÖNÜNDEN;

2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanununda belediyelerin gelirlerinin; vergiler, harçlar ve katılma payları ücretleri olarak sınıflandırıldığını, 2464 sayılı yasa içeriğinde de idare lehine sonuçlanan davalar neticesinde karşı taraftan tahsil edilen vekalet ücretlerinin belediye gelirleri arasında yer almadığını,

D-832 SAYILI SAYIŞTAY KANUNU YÖNÜNDEN;

Sayıştay'ın görevinin Sayıştay Kanunu’nun 1. maddesinde belirtildiğini, buna göre “Sayıştay, genel ve katma bütçeli dairelerin gelir ve giderleri ile mallarını Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetlemek ve sorumluların hesap ve işlemlerini yargılama yoluyla kesin hükme bağlamak ve kanunlarla verilen inceleme, denetleme ve hükme bağlama işlerini yapmakla” görevli olduğunu, Sayıştay Denetçilerinin görevlerinin ise 25 maddede belirlendiğini, bu maddeye göre denetçilerin, anlam, uygulama veya sonuçları bakımından hazine menfaatlerini zarara uğratıcı nitelikte gördükleri kanun, tüzük, yönetmelik, kararname ve sair mevzuat hükümlerini, inceleme sırasında tespit ederek bunları gerekçesiyle birlikte bildirmekle yükümlü olduğunu,

Bu anlamda Sayıştay Denetçisinin görevinin Devletin menfaatlerinin zarara uğratılıp uğratılmadığını denetlemek olduğunu, mevzuata aykırı herhangi bir uygulamanın tespit edilmiş olmasının yeterli olmadığını, önemli olanın mevzuata aykırı uygulama nedeniyle devletin zarara uğrayıp uğramadığının tespiti olduğunu,

E-İSTANBUL BAROSUNUN KAMU AVUKATLARININ SORUNLARI PANELİNDEN;

İstanbul Barosu Tarafından düzenlenen "Kamu ve Kurum Avukatlarının Sorunları ve Çözüm Önerileri" panelinde; İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi Prof. Dr. İl Han Özay'ın yönettiği "Kamu ve Kurum Avukatlarına Vekâlet Ücreti Ödenmesinde Karşılaşılan Sorunlar ve Çözüm Önerileri" konulu ilk oturumda konuşan Sayıştay 3. Daire Başkanı Hasan Baş’ın, vekâlet ücretinin bir gelir olmadığını belirterek Sayıştay'ın vekâlet ücreti konusunda denetim yetkisinin bulunmadığı kanısında olduğunu bildirdiğini,

F-BELEDİYENİN ZARARI YÖNÜNDEN;

Gerek 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 59. maddesi ve gerekse de 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu gereğince belediye gelirleri arasında yer almayan, idare lehine sonuçlanan davalar neticesinde karşı taraftan tahsil edilen vekalet ücretlerinin tarafına ödenmesi ile belediye gelirlerinde bir kayıp oluşmadığını ve belediyenin zarara uğratılmadığını,

Zira 19.04.1983 tarih, 18023 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 'Limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım esasları hakkında Yönetmelik'in 4. maddesinde; tahsil edilen vekalet ücretleri için 1389 sayılı kanuna göre vekalet ücreti alan tüm Kamu Kurum ve Kuruluşlarının merkez teşkilatlarında bulunan Merkez Saymanlıkları veya Saymanlık işlerini yürüten birimleri nezdinde adi emanet hesabında ayrı bir bölüm açılacağının hüküm altına alındığını,

Gerek Sayıştay müfettişi ve gerekse Sayıştay 3. Dairesinin kamu zararını hesaplarken avukatların ve memurun atmış olduğu vekalet ücretine konu belgelerdeki brüt tutarları incelemeye aldığını, brüt tutarlar üzerinden gelir vergisi düştükten sonra ele geçen vekalet ücreti özellikle Av. Deniz Gültekinoğlu açısından yasada yer alan limit miktarını aşmadığını, ilamda yer aldığı şekli ile hesaplama yapıldığında vergiler çıktıktan sonra ele gecen net vekalet ücretinin yasal limitin çok altında kaldığını, bu hususun daha önce Sayıştay tarafından da incelendiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı “İlamın 13 üncü maddesi ile ilgili temyiz talebi yersizdir. Çünkü temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar sorgu aşamasında yapılan savunmayla bezer olup, ilamda karşılandığından, talebin reddi ile kararın tasdik edilmesi uygun olur.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 84 üncü maddesinde, Belediyenin sorumlu ve yetkili kılındığı görev ve hizmetlerle ilgili olarak, bu Kanunla, 14.7.1965 tarihli 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri arasında aykırılık bulunması durumunda 5393 sayılı Kanunun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Belediyenin görev ve sorumlulukları Kanun’un 14 üncü maddesinde, yetki ve imtiyazları ise 15 inci maddesinde sayılmıştır. Sayılan bu hususlar arasında Belediyede çalışan 657 sayılı Kanuna tabi avukat personele ödenecek vekalet ücret ödemeleri ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadır.

13/07/2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Avukatlık Ücretinin Dağıtımı” başlıklı 82. maddesinde;

”Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmektedir.

02.02.1929 tarih ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat Ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun’la, avukatlık vekalet ücretlerinin avukatlar, memurlar ve hukuk müşavirleri arasında ne oranda dağıtılacağına dair düzenlemelere yer verilmiştir.

Söz konusu Kanunun 1. maddesinde devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70 inin maaş ve ücretli avukatlara %30 unun Muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına verileceği öngörülmüştür.

31.08.1961 tarih ve 10894 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1389 sayılı Kanuna Göre Vekalet Ücreti Tevzi Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinde "Davanın ikame ve takibi ile sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte birkaç avukatın hizmeti geçmiş ise yukarıdaki hükümlere göre dava avukatı için ayrılan hisseler her avukatın hizmet ve karara tesir derecesine göre baş hukuk müşavirliğince, teşkilatı bulunan yerlerde de muhakemat müdürlüklerince bu avukatlar arasında paylaştırılır." denilmiştir,

19.04.1983 tarih ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik"in 1 inci maddesinde "Bu Yönetmelik, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı Kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir." denilerek Yönetmeliğin amacı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 6. maddesinde, kurumların limit doldurmayan avukatlardan beyanname alarak o mali yıl içinde almış oldukları vekalet ücretinin miktarını ve avukatların isimlerinin bağlı bulundukları merkez teşkilatına göndermekle yükümlü oldukları, 7. maddesinde ise, listelerin her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, değerlendirmeden sonra hesapta toplanan paranın tüm hak sahiplerine bölünmek suretiyle bulunacak meblağın eşit olarak hak sahiplerine dağıtılacağı, bu dağıtım sırasında kanuni limiti dolduranlardan artan miktarın yine geri kalan hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunacağı, bu dağıtımlardan artan miktarın da bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletileceği ve sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 1. maddesinde; bu Kanun’un, genel ve katma bütçeli kurumlar, il özel idareleri, belediyeler, il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya beden terbiyesi bölge müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı,

Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanun’da belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı,

4. maddesinde, dava azlığı nedeniyle kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların sözleşme ile istihdamlarının caiz olduğu,

Mali hükümler, Kapsam başlıklı 146. maddesinde de, Bu kanunun 1. maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren memurların aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her türlü ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurların özel kanunlardaki hükümlere tabi olduğu,

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği, hiçbir yarar sağlanamayacağı, (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)

(Değişik fıkra: 14/01/1988 - KHK - 311/1 md.) Ancak, 02/01/1961 tarihli ve 196 sayılı Kanun’un 2 nci maddesi, 07/06/1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30/01/1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19/07/1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13/01/1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 02/02/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümlerinin saklı olduğu, (Değişik cümle 20/03/1997-KHK - 570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemeyeceği, bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktarın merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılacağı, hükme bağlanmıştır.

Bu hükümlere göre; 657 sayılı Yasa’nın 146. maddesinin 3. fıkrasında vekalet ücretinin yıllık tutarı için getirilen sınırlamanın kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan tüm avukatlar ve ilgili personel için uygulanması ve söz konusu vekalet ücretinin yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir.

Diğer taraftan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 Sayılı Kanun’a tabi olarak Avukatlık Hizmetleri Sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise, devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır. Avukatlık vekalet ücretlerine ilişkin 657 sayılı Kanun’da yapılan düzenlemeler avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.

Ayrıca, kamuda istihdam edilen avukatların statü hukukuna tabi olmaları nedeniyle bunlara sadece avukatlık ücreti değil, kadrolarına bağlı olarak ilgili mevzuatta öngörülen aylık, ek gösterge, zam ve tazminat ile diğer mali, sosyal hak ve yardımlar her ay herhangi bir dava ile ilişki kurulmaksızın ödenmektedir. Bu nedenle, kamuda istihdam edilen avukatlara, avukatlık vekalet ücretinin dağıtımında 657 sayılı Kanun’da ve diğer Kanunlarda yer alan düzenlemelere uyulması zorunluluğu bulunmaktadır.

657 sayılı Kanun’un 146. maddesinin 3. fıkrasına; 21/3/2006 tarihli ve 5473 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle "6000 gösterge rakamının" ibaresinden önce gelmek üzere "hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için" ibaresi eklenmiştir. Yapılan bu düzenleme dilekçinin dilekçesindeki özel kanun genel kanun ve önceki kanun sonraki kanun konusunda ileri sürdüğü hususların yerinde olmadığını ve kanun koyucunun avukatlık vekalet ücreti konusundaki sınırlamanın bilincinde olduğunu göstermektedir.

Yapılan vekalet ücreti ödemesinde kamu zararı olmadığı hususuna gelince, 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 46. maddesine göre Sayıştay, giderlerin kanunlara uygun olarak yapılıp yapılmadığını ve ödemelerin istihkak sahiplerine yapılıp yapılmadığını araştırmakla yükümlüdür. Hal böyle olunca kanunda yazılı oranları aşan ödemeler ve istihkak sahibine hak ettiğinden fazla verilerek başkasına verilmesi gereken tutarın verilmemesine neden olan ödemelerden dolayı tazmin hükmolunacağı gayet tabiidir.

Dilekçi, kamu zararı tablosunda Aydın Belediyesinde 5393 sayılı Belediye Yasasının 49. maddesine istinaden Norm Kadroda Avukat olarak çalışmakta olan Av Deniz GÜLTEKİNOGLU'na Sayıştay Başdenetçisi tarafından memur statüsünde çalışıyormuş gibi hesaplama yapıldığını, oysaki Av Deniz GÜLTEKİNOGLU’nun Aydın Belediyesinde 5393 sayılı Belediye Yasasının 49. maddesine istinaden Norm Kadroda Avukat olarak çalıştığını, bu durumda Aydın Belediyesinde 5393 sayılı Belediye Yasasının 49. maddesine istinaden Norm Kadroda Avukat olarak çalışmakta olan Av Deniz GÜLTEKİNOGLU hakkında da 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesine göre tespit edilen vekalet ücretine göre hesaplama yapılması gerektiğini iddia etmişse de;

İlamdaki kamu zararı tablosu incelendiğinde; kamu zararı hesabının zaten dilekçinin iddia ettiği gibi yapıldığı açıktır. Çünkü dilekçinin de iddia belirttiği gibi, maktu olarak yayınlanan ve Resmi Kurumlarca kullanılan "5393 Sayılı Belediye Kanununun 49. Maddesinin Üçüncü Fıkrası Gereğince Tam Zamanlı Olarak Çalıştırılacak Sözleşmeli Personele İlişkin Hizmet Sözleşmesi"nin 5. maddesinin 3. fıkrasında; "Sözleşmeli personele, sözleşme ücreti dışında (657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesine göre tespit edilecek miktarı geçmemek kaydıyla 5393 sayılı Belediye Kanununun 82. maddesi gereğince Avukatlara ödenecek vekalet ücreti hariç) herhangi bir ad altında ayni veya nakdi ödeme yapılamaz." denilmektedir. Kamu zararı da buna göre hesaplanmıştır. Diğer bir ifade ile Av Deniz GÜLTEKİNOGLU hakkında da 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesine göre tespit edilen vekalet ücreti limiti dikkate alınarak hesaplama yapılmıştır.

Öte yandan dilekçi, ilamda tazmin hükmedilen tutardan Gelir Vergisinin düşülmediği yönünde itirazda bulunmakta ise de, 12.01.1981 tarih ve 4107/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararında da belirtildiği üzere genel bütçeli daireler dışındaki kuruluşlarda mevzuata aykırı ödemelerin hesabında kesintisiz tutarların esas alınması gerekeceğinden yapılan itiraz hukuki dayanaktan yoksundur.

Bu itibarla dilekçi iddialarının reddedilerek 1194 sayılı ilamın 13. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

3. 1194 sayılı ilamın 14. maddesi ile Aydın Belediyesi aleyhine açılan davalar sonucunda mahkemelerce verilen ilamlarda “KDV hariç” ibaresi yer almadan, karşı tarafların vekillerine ödenmesine hükmettiği vekâlet ücretlerinden gelir vergisi tevkifatı ile katma değer vergisinin hatalı hesaplanması nedeniyle 160,46 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Aydın Belediyesi aleyhine açınla dava ve icra takipleri neticesinde Aydın Belediyesi tarafından karşı taraf vekillerine yapılan vekalet ücreti ödemelerinde % 20 gelir vergisi kesilmemesi sonucu kamu zararına sebep olunduğu hususu ile ilgili olarak evrakları harcama yetkilisi olarak imzalamasından dolayı bir sorumluluğu bulunmadığını,

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 423. maddesinin 6. bendinde vekâlet ücretlerinin mahkeme masraflarından sayıldığını,

Yapılan yargılamalar neticesinde mahkemelerce verilen kararlarda mahkeme yargılama giderleri ve vekalet ücreti hakkında "kaybeden (Davacı/davalı) taraftan alınıp kazanan tarafa (Davacı/davalı) verilmesine" şeklinde ibare yer aldığını,

Bu açıklamaya göre ve 1086 sayılı yasa gereğince mahkemeler tarafından Avukatlık ücret tarifesi gereğince tespit edilen vekâlet ücretinin dava sahibi kişinin olduğunu ve avukatın olmadığını,

Avukatın müvekkili adına vekaletnamesinden ahzu-kabz yetkisine dayanarak müvekkili adına bu vekalet ücretini aldığını,

Dolayısı ile kendi geliri olarak almadığı vekalet ücreti için Avukattan serbest meslek makbuzu istenmesi ve bu ücret üzerinden %20 gelir vergisi kesilmesinin de avukat açısından gelir kaybı olacağını,

İş bu vekâlet ücretinin avukat tarafından gelir olarak alınması halinde ise avukatın serbest meslek makbuzu kesmek zorunda olduğu muhatabı müvekkili olduğundan müvekkili adına kesmiş olduğu makbuz karşılığında da Devlete Vergi ödediğini, avukat "borçlu" ya herhangi bir hukuki yardımda bulunmayıp vekalet hizmeti vermediği gibi "borçlu" ile aralarında sözleşme de mevcut olmadığını,

Nitekim Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun 28.2.1975 tarih ve E.1971/13, K.1975/8 sayılı kararında da; "Avukatlık ücreti, avukatın vekalet hizmetine karşılık, onu vekil tayin eden kimse tarafından ödenmesi taahhüt edilen bir meblağı ifade eder." denildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı; “İlamın 14 üncü maddesi ile ilgili temyiz talebi yersizdir. Çünkü, temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususlar sorgu aşamasında yapılan savunmayla bezer olup, ilamda karşılandığından, talebin reddi ile kararın tasdik edilmesi uygun olur.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun; “Serbest meslek kazancının tarifi” başlıklı 65 inci maddesinde;

“Her türlü serbest meslek faaliyetinden doğan kazançlar serbest meslek kazancıdır.

Serbest meslek faaliyeti; sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır.”

“Serbest meslek erbabı” başlıklı 66 ncı maddesinde;

“Serbest meslek faaliyetini mutad meslek halinde ifa edenler, serbest meslek erbabıdır. Serbest meslek faaliyetinin yanında meslekten başka bir iş veya görev ile devamlı olarak uğraşılması bu vasfı değiştirmez.

Bu maddenin uygulanmasında:

…

(4) Dava vekilleri, müşavirler, kurumlar ve tüccarlarla serbest meslek erbabının ticarî ve meslekî işlerini takip edenler ve konser veren müzik sanatçıları,

…

Bu işler dolayısıyla serbest meslek erbabı sayılırlar.” denilmektedir

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1 inci maddesinde avukatlık “kamu hizmeti ve serbest bir meslek” olarak belirlenmekte; 164 ile 166 ncı maddelerinde, avukatlık ücreti tanımlanmakta ve kaynakları itibariyle, sözleşmeye bağlı olarak iş sahibinden sağlanan vekâlet ücreti ile dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenen vekâlet ücreti olmak üzere iki ayrı vekalet ücretinden söz edilmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 4667 sayılı Kanunla değişik 164 üncü maddesinin son fıkrasında;

“…Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.” denilmektedir.

Aynı Kanunun 168 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında;

“Avukatlık ücretinin takdirinde, hukuki yardımın tamamlandığı veya dava sonunda hüküm verildiği tarihte yürürlükte olan tarife esas alınır.” ifadesi yer almakta,

169 uncu maddesinde ise;

“Yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücreti, avukatlık ücret tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamaz.” denilmektedir.

Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı/alacaklı taraf avukatına ödenen vekalet ücreti;

a) Mahkeme veya icra veznesinin düzenlendiği makbuz imzalanarak nakden,

b) Bizzat karşı / borçlu tarafın, mahkeme veya icra dairelerinin tespit ettiği vekalet ücretini elden ( nakden ) veya banka havalesi ile ödemesi,

c) Mahkeme veya icra dairesinin, yargılama giderleri ile birlikte davayı kazanan müvekkile herhangi bir şekilde ödeme yapması ve müvekkilin de karşı / borçlu taraftan alınan vekalet ücretinin avukata ödemesi,

şekillerinde tahsil edilebilmektedir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun “Vergi Tevkifatı” başlıklı 94 üncü maddesinde;

“Kamu idare ve müesseseleri, iktisadî kamu müesseseleri, sair kurumlar, ticaret şirketleri, iş ortaklıkları, dernekler, vakıflar, dernek ve vakıfların iktisadî işletmeleri, kooperatifler, yatırım fonu yönetenler, gerçek gelirlerini beyan etmeye mecbur olan ticaret ve serbest meslek erbabı, zirai kazançlarını bilanço veya ziraî işletme hesabı esasına göre tespit eden çiftçiler aşağıdaki bentlerde sayılan ödemeleri (avans olarak ödenenler dahil) nakden veya hesaben yaptıkları sırada, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecburdurlar.

…….

2. Yaptıkları serbest meslek işleri dolayısıyla bu işleri icra edenlere yapılan ödemelerden (4369 sayılı Kanunun 81/C-8 maddesiyle değişen ibare. Yürürlük; 1. 1. 1999) (Noterlere serbest meslek faaliyetlerinden dolayı yapılan ödemeler hariç);

a) 18’inci madde kapsamına giren serbest meslek işleri dolayısıyla yapılan ödemelerden, (2003/6577 sayılı B.K.K. ile % 17 Yürürlük; 1.1.2004)

b) Diğerlerinden, (2006/11449 sayılı B.K.K. ile %20 Yürürlük:; 01.01.2007)

… Vergi tevkifatı yapılacaktır.” hükümleri yer almaktadır.

Buna göre, dava sonunda kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenilecek vekalet ücretinin Gelir Vergisi Kanunu’nun 65. ve 66 ncı maddelerine göre serbest meslek erbabı olan avukatlara ödenmesi halinde, Gelir Vergisi Kanunu’nun 94 üncü maddesi ve 27.11.1999 tarihli ve 99/13646 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı uyarınca sorumlularca %20 nispetinde gelir vergisi tevkifatına tabi tutulması gerekir.

Öte yandan 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun “Verginin konusunu teşkil eden işlemler” başlıklı 1 inci maddesinde “serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan hizmetler” sayılmış; “Teslim ve hizmet işlemlerinde matrah” başlıklı 20 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında ise;

“Belli bir tarifeye göre fiyatı tespit edilen işler ile bedelin biletle tahsil edildiği hallerde tarife ve bilet bedeli Katma Değer Vergisi dâhil edilerek tespit olunur ve vergi müşteriye ayrıca intikal ettirilmez” denilmiştir.

Mahkeme kararı gereğince veya icra kanalı ile avukata ödenen vekalet ücreti serbest meslek faaliyeti kapsamında katma değer vergisine tabi olup, avukat tarafından düzenlenecek serbest meslek makbuzunda ayrıca katma değer vergisi hesaplanacaktır. Ancak, mahkeme kararında “KDV hariç” şeklinde bir ifadenin yer almaması halinde vekalet ücretine katma değer vergisi dahil kabul edilecek ve iç yüzde oranı uygulanmak suretiyle tespit edilen katma değer vergisi avukat tarafından düzenlenecek serbest meslek makbuzunda gösterilecektir.

Dilekçi, avukatlara yapılan ödemelerden gelir vergisi tevkifatı yapılamayacağını, %20 gelir vergisi kesilmesinin avukat açısından gelir kaybı olacağını belirtmişse de; yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca gelir vergisi tevkifatı yapılaması zorunludur.

Kaldı ki; ödeme emri belgesine ekli serbest meslek makbuzlarında gelir vergisi kesintisi ve KDV hesaplanmış, ancak hesaplamalarda hata yapıldığı için tazmin hükmü verilmiştir.

Bu itibarla dilekçi iddialarının reddedilerek 1194 sayılı ilamın 14. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 10.06.2014 tarih ve 39188 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.