Sayıştay 3. Dairesi 376 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 3

• Karar Tarihi: 02.03.2021

• Karar No: 376

• İlam No:

• Madde No: 3

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2019

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Revize Birim Fiyat/Gecikme Cezası

............ tarihinde ............ İhale Kayıt Numarası ile ihale edilen, yüklenicisi ............ Ltd.Şti. olan ............ TL ihale bedelli “............ Yapım İşi”nde;

A) Bazı iş kalemleri imalat miktarlarının sözleşmede belirtilen oranın üzerinde artmış olmasına rağmen revize birim fiyatlarının hesaplanmaması sonucu ............ TL,

B) Yüklenici işi zamanında bitirmediği halde gecikme cezası kesintisi yapılmaması sonucu ............ TL,

olmak üzere toplam ............ TL kamu zararına sebebiyet verildiği hususuyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelenmiştir.

A) Yüklenici ile İdare arasında akdedilen sözleşmenin 28 inci maddesinin “İş kalemi miktarının değişmesi” başlıklı ikinci bendinde;

“Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her hangi bir iş kaleminin miktarında, işin devamı sırasında % 20'yi aşan artışın meydana gelmesi ve toplam artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin yüzde 1'ini geçmesi halinde, artışın sözleşme bedeli içindeki payı nispetinde ilgili iş kalemine ait birim fiyat aşağıda gösterildiği şekilde revize edilir ve bu iş kaleminin yüzde yirmi artışı aşan kısmına revize birim fiyat üzerinden ödeme yapılır.

R = F x [ 1 - (A x F) / S ]

S = Sözleşme bedeli ( TL),

F = İş kaleminin sözleşme birim fiyatı (TL / ....),

A = İş kaleminde meydana gelen artış miktarı (Adet, mt, m2 vb.),

R = Revize birim fiyat (TL / ....)” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, işin devamı sırasında sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde yer alan bir iş kaleminin miktarında %20’yi aşan oranda artış meydana gelmesi ve bu artışın aynı zamanda sözleşme bedelinin %1’ini geçmesi halinde, söz konusu iş kalemine ait birim fiyatın yukarıda belirtildiği şekilde revize edilmesi gerekmektedir.

Dolayısıyla, “............ Yapım İşi”ne ait 6 adet imalat kalemi miktarında %20’yi aşan oranda artış meydana gelmesine ve bu artışların aynı zamanda sözleşme bedelinin %1’ini geçmesine rağmen, söz konusu imalat kalemlerinin birim fiyatlarının yukarıda belirtildiği şekilde revize edilmemesi mevzuata aykırı olup, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet vermektedir.

Ancak, ............ TL kamu zararının ............ tarihli ve ............ yevmiye numaralı Muhasebe İşlem Fişi ile ............ Ltd. Şti.’nden tahsil edildiği anlaşıldığından, söz konusu tutar için ilişilecek husus kalmadığına, yapılan tahsilatın ilamda gösterilmesine 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.

B) Yüklenici ile İdare arasında akdedilen sözleşmenin;

“İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9 uncu maddesi gereği, işin süresi 120 (yüz yirmi) gün olarak belirlenmiştir.

“Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25 inci maddesinde;

“25.1. Bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde en az 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

25.2. Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin % 0,05 (on binde beş ) oranında gecikme cezası uygulanır.

25.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

25.4. Gecikme cezaları ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın Yükleniciye yapılacak hakediş ödemelerinden kesilir. Bu cezaların hakediş ödemelerinden karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsilat yapılır.

25.5. Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde işin tamamının bitirilmemesi halinde, günlük gecikme cezası sözleşme bedeli üzerinden alınır.

25.6. Kısmi gecikme cezası uygulanan işlerde, işin tamamının süresinde bitirilmemesi halinde gecikme cezası işin bitirilmeyen kısımları için uygulanır. Bu durumda sözleşme bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezası uygulanmaz.” hükümleri yer almaktadır.

04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin “Geçici kabul itibar tarihi” başlıklı 8 inci maddesinde;

“Yüklenicinin, taahhüdündeki işi sözleşmesinde veya idare tarafından verilen en son süre uzatım kararında öngörülen iş bitim tarihinde tamamladığı yapı denetim görevlisi tarafından yapılan ön incelemede tespit edilmiş olması şartı ile, kabul komisyonunun iş yerine geç gitmesi ve kabul işlemini geç yapması halinde, kabul tutanağında itibar tarihi olarak işin fiilen bitmiş olduğu tarih gösterilir ve bu tarih, işin geçici kabul tarihi kabul edilir.” denilmekte olup,

04.03.2009 tarihli ve 27159 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine ekli Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29 uncu maddesinde;

“İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.” denilmektedir.

Buna göre, .........… tarihinde işyeri teslimi yapılan, süresi 120 gün olan ve iş bitim tarihi ............ olarak belirlenen; daha sonra ise ............ tarih ve ............ sayılı Karar ile 30 günlük süre uzatımı verilen “............ Yapım İşi”ne ait Geçici Kabul Tutanağında geçici kabul itibar tarihinin .........… olarak tespit edilmesi ve buna bağlı olarak 40 günlük gecikme olması nedeniyle yükleniciden Sözleşmenin 25 inci maddesi uyarınca günlük onbinde 5(0,0005) oranında gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir. Ancak, ............ tarih ve ............ sayılı yazı ile yükleniciye 40 günlük cezalı çalışma süresi verilmesine ve 3 nolu hakediş belgesi üzerinde ............ TL ceza kesintisi öngörülmesine rağmen, hakediş kapağında kesinti olarak gösterilen bu tutarın muhasebeleştirilmediği ve dolayısıyla söz konusu kesintinin yapılmadığı görülmektedir.

“............ Yapım İşi”nde 40 günlük gecikme olmasına rağmen gecikme cezası uygulanmaması mevzuata aykırı olup, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet vermektedir.

Söz konusu yapım işine ait sözleşmeye göre kesilmesi gereken gecikme cezasının hakediş belgelerinde hesaplandığı ve hakediş kapağında gösterildiği, ancak ödeme emri belgesinde tahakkukunun yapılarak kesilmediği dikkate alındığında; hakediş evrakında gecikme cezasını hesaplayarak görevlerini yerine getiren kontrol teşkilatı görevlileri (............) ............ ile (............) ............’in söz konusu kamu zararı için sorumluluklarının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ancak, Gerçekleştirme Görevlisi olarak Ödeme Emri Belgesinde imzası bulunan hakedişi düzenleyen kontrol teşkilatı görevlisi ............’ın kamu zararından sorumluluğu bulunmaktadır.

Ayrıca, 5018 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (k) bendinde; kamu idaresi bütçesinde ödenek tahsis edilen ve harcama yetkisi bulunan birim, harcama birimi olarak tanımlanmıştır.

Kanunun 31 inci maddesinde; bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğu ifade edilmiş, 32 nci maddesinde ise; bütçeden harcama yapılabilmesi harcama yetkilisinin, harcama talimatı vermesine bağlanmış, harcama talimatlarında da hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgilerin yer alacağı, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken işlemlerden harcama yetkililerinin sorumlu oldukları belirtilmiştir.

Kanunun 33 üncü maddesinde de; giderin gerçekleştirilmesinin, harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesi ile tamamlanacağı hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla harcamanın hak sahibine ödeme hariç tüm aşamaları ile bütçelerinde ödenek tahsis edilen birim tarafından gerçekleştirilmesi söz konusudur. Bu nedenle gerçekleştirme görevlilerinin harcama birimi içinde bulunması temel ilkedir.

Diğer taraftan, 5018 sayılı Kanunun 55, 56, 57 ve 58 inci maddelerine dayanılarak hazırlanıp 31.12.2005 tarihli ve 26040 (3.Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Malî Kontrole İlişkin Usul ve Esasların;

“Ön malî kontrolün kapsamı” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“Ön malî kontrol görevi, idarelerin yönetim sorumluluğu çerçevesinde, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından yerine getirilir.

Ön malî kontrol, harcama birimleri tarafından yapılan kontroller ile malî hizmetler birimi tarafından yapılan kontrollerden oluşur. Malî hizmetler birimi tarafından yapılacak ön malî kontrol, Usul ve Esaslarda belirtilen kontroller ile idarelerce yapılacak düzenlemeler çerçevesinde bu birim tarafından yapılması öngörülen kontrollerden meydana gelir.

Gelir, gider, varlık ve yükümlülüklere ilişkin malî karar ve işlemler, harcama birimleri ve malî hizmetler birimi tarafından idarenin bütçesi, bütçe tertibi, kullanılabilir ödenek tutarı, ayrıntılı harcama veya finansman programları, merkezi yönetim bütçe kanunu ve diğer malî mevzuat hükümlerine uygunluk yönlerinden kontrol edilir. Malî karar ve işlemler harcama birimleri tarafından kaynakların etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde kullanılması açısından da kontrol edilir.”

“Ön malî kontrolün niteliği” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilip verilmemesi, danışma ve önleyici niteliği haiz olup, malî karar ve işlemlerin harcama yetkilisi tarafından uygulanmasında bağlayıcı değildir.

Malî karar ve işlemlerin ön malî kontrole tâbi tutulması ve ön malî kontrol sonucunda uygun görüş verilmiş olması, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.”

hükümleri yer almaktadır.

“Ön malî kontrol süreci” başlıklı 12 nci maddesinde de;

“…

Harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirir. Ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yaparlar. Bu gerçekleştirme görevlileri tarafından yapılan kontrol sonucunda, ödeme emri belgesi üzerine “Kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür” şerhi düşülerek imzalanır.” denilerek mali hizmetler biriminde gerçekleştirilen ön mali kontrol işleminden farklı olarak sorumluluk doğuran harcama birimi içinde yer alan harcama yetkililerinin yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından görevlendirilen gerçekleştirme görevlilerinin ön mali kontrol süreci tanımlanmıştır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, mali hizmetler biriminde yapılan ön mali kontrol işlemlerinin amacı, bir mali karar ve işlemin gerçekleştirilmesinden önce mevzuata aykırılık var ise uygun hale getirilmesini sağlamak ve hatalı yapılabilecek işlemi önlemektir. Dolayısıyla idarelerde kurulan iç kontrol sisteminin bir parçası olan ön mali kontrol, özü itibarı ile idarenin faaliyetlerine değer katan bir danışma faaliyetidir. Kaldı ki, ön mali kontrol sonucu olumsuz görüş verilmiş olması harcama yetkilisini engellemeyeceği gibi, olumlu görüş verilmesi de mali işlemden doğan sorumluluğun paylaşılması sonucunu doğurmayacaktır. Belirtilen gerekçelerle Ödeme Emri Belgesinde imzası bulunan ön mali kontrol görevini yerine getiren (............) ............’nın söz konusu kamu zararında sorumluluğu bulunmamaktadır.

Sonuç itibarıyla, rapora konu kamu zararından kaynaklı mali sorumluluğun Ödeme Emri Belgesi üzerinde imzası bulunan Harcama Yetkilisi ............, Gerçekleştirme Görevlisi ............ ile Muhasebe Yetkilisi ............’a yüklenmesi gerekmektedir.

Ancak, ............ TL kamu zararının ............ tarihli ve ............ yevmiye numaralı Muhasebe İşlem Fişi ile ............ Ltd. Şti.’den tahsil edildiği anlaşıldığından, söz konusu tutar için ilişilecek husus kalmadığına, yapılan tahsilatın ilamda gösterilmesine 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.