Sayıştay 3. Dairesi 37478 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 3

• Dosya No: 37478

• Tutanak No: 37252

• Tutanak Tarihi: 28.05.2013

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1. 964 sayılı ilamın 1’inci maddesinde, Onur End.Tem. Tas. Güv. Hiz. Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki 2.588.500,00 TL sözleşme bedelli “Polis Akademisi Başkanlığı Gölbaşı Kampusu ve Emniyet Genel Müdürlüğü’nün Gölbaşında Bulunan Birimlerinin 173 İşçi İle Genel Temizlik ve İlaçlama Hizmeti” işine ilişkin hakediş ödemelerinde; adı geçen yüklenicinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30 uncu maddesinde düzenlenen özürlü sigortalılara yönelik Hazine teşvikinden yararlanmasına karşın fiyat farkı hesabında söz konusun teşvikin dikkate alınmadığı gerekçesiyle toplam 6.590,68 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçi dilekçesinde, 24/11/2008 tarihinde ihalesi yapılan Polis Akademisi Başkanlığı Gölbaşı Kampusu ve Emniyet Genel Müdürlüğü'nün Gölbaşında Bulunan Birimlerinin 173 İşçi İle Genel Temizlik ve İlaçlama Hizmeti İşine ait idari şartnamenin "Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanma Şartları" başlıklı 48. maddesinde;

"48.1. Fiyat farkı verilecektir. Fiyat farkı; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar ve 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Bu Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar çerçevesinde, Esasların 8. maddesine göre fiyat farkı verilecektir." hükmü mevcut olduğunu, Yüklenici ile 29/12/2008 tarihinde imzalanan sözleşmenin "Fiyat Farkı" başlıklı 15. maddesinde ise; "15.1. Yüklenici, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamaz.15.2. Fiyat Farkı verilecektir. Fiyat farkı; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar ve 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Bu Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar çerçevesinde, Esasların 8. maddesine göre fiyat farkı verilecektir. 15.3. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz. " hükmü mevcut olduğunu, Yukarıda açıklanan madde hükümlerinde de anlaşılacağı üzere, 24/11/2008 tarihinde ihalesi yapılan Polis Akademisi Başkanlığı Gölbaşı Kampusu ve Emniyet Genel Müdürlüğü'nün Gölbaşında Bulunan Birimlerinin 173 İşçi İle Genel Temizlik ve İlaçlama Hizmeti işi ile ilgili olarak idari şartnamede bu işte fiyat farkı verileceği belirtilerek verilen tekliflerin bu husus dikkate alınarak verilmesi gerektiğinin belirtildiğini, Yapılan ihale neticesinde ihaleyi yükümlenen firma ile idare arasında imzalanan 29/12/2008 tarihli sözleşmenin 15. maddesinde ise yine bu işte fiyat farkı verileceği belirtilerek, sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağının açıkça belirtildiğini, 07/05/2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanuna Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar dahilinde Esasların "Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark" başlıklı 8. maddesinde;

"Madde 8 - İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir." hükmü mevcut olduğunu, 4857 sayılı İş Kanunun 30 uncu maddesinin 6. fıkrasında "……. Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi özürlü sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan özürlü sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası özürlü çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz. Bu fıkrada düzenlenen teşvik, kamu idareleri hariç 506 sayılı Kanun kapsamındaki sigortalılara ilişkin matrah ve oranlar üzerinden olmak üzere, 506 sayılı Kanunun geçici 20 nci maddesi kapsamındaki sandıkların statülerine tabi personeli için de uygulanır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirlenir."hükmü mevcut olduğunu, 4857 sayılı İş Kanunun 30 maddesindeki bu hükme istinaden Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı 19/08/2008 tarihli ve 2008/77 sayılı Genelge ile 4857 Sayılı Kanunun 30 uncu Maddesinde Düzenlenen Sigorta Primi İşveren Hissesi Teşvikinden Yararlanılmasına İlişkin Usul ve Esasların belirlendiğini,

4857 Sayılı Kanunun 30 uncu Maddesinde Düzenlenen Sigorta Primi İşveren Hissesi Teşvikinden Yararlanılmasına İlişkin Usul ve Esasların 2.1. maddesinde; " 4857 sayılı Kanunun 30 uncu maddesine 5763 sayılı Kanunla getirilen sigorta primi işveren hissesi teşviki; özel sektöre ait işyerlerinde çalıştırılan özürlü sigortalıların, sigorta primine esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primi işveren hisselerinin, anılan maddede belirtilen oran ve şartlar dahilinde Hazinece karşılanmasını düzenlediğini, Anılan maddenin altıncı fıkrasına göre, yalnızca özel sektör işverenlerince çalıştırılan özürlü sigortalılardan dolayı sigorta primi işveren hissesi teşvikinden yararlanılması sözkonusu olup, kamu işyerlerinde (genel ve katma bütçeli idareler, il özel idareleri, belediyeler, köyler ile bunlara bağlı işletmeler, sermayesinin yarısından fazlası bunlara ait olan işyerleri ve diğer kamu işyerlerinde) çalıştırılan özürlü sigortalılar için, bahse konu sigorta prim teşvikinden yararlanılmasının mümkün bulunmadığını, Buna göre; mahiyet kodu (1) ve (3) olarak tescil edilen veya resmi nitelikte olduğu halde (2) mahiyet kodu verilen işyerleri kapsama dahil edilmeyecektir. Mahiyet kodu daha önce (1) veya (3) olarak verildiği halde, özel sektör işyeri olduğu iddia edilerek bu Kanunla getirilen teşvikten yararlanmak isteyen işverenlerin durumları üniteler tarafından mevzuat çerçevesinde araştırılacak ve sonucuna göre işlem yapılacaktır ……." hükmü mevcut olduğunu,

Yukarıda sayılan kanun ve yönetmelik hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; 4857 sayılı İş Kanunun 30 uncu maddesinin 6. fıkrasında, bu kanun kapsamında çalıştırılan özürlü işçilerin sigorta primi işveren hisselerinin, maddede belirtilen oran ve şartlar dahilinde hazinece karşılanacağının düzenlendiğini, Yine aynı kanunun 30 uncu maddesinin 6. fıkrasının devamında ise bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Maliye Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığı tarafından müştereken belirleneceği hüküm altına alındığını, 4857 sayılı İş Kanunun 30 uncu maddesine istinaden ekte bir sureti gönderilen Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca 19/08/2008 tarihli ve 2008 / 77 sayılı Genelge ile 4857 Sayılı Kanunun 30 uncu Maddesinde Düzenlenen Sigorta Primi işveren Hissesi Teşvikinden Yararlanılmasına İlişkin Usul ve Esaslar belirlendiğini, Bu Usul ve Esasların 2.1. maddesinde; "…… Kanunla getirilen teşvikten yararlanmak isteyen işverenlerin durumları üniteler tarafından mevzuat çerçevesinde araştırılacak ve sonucuna göre işlem yapılacaktır ……" denildiğini, Yukarıdaki maddeden de anlaşılacağı üzere Kanunla getirilen teşvikten yararlanmak isteyen işverenlerin durumları Sosyal Güvenlik Kurumunun Üniteleri tarafından mevzuat çerçevesinde araştırılarak sonucuna göre işlem yapılacaktır denildiğini, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının 19/08/2008 tarihli ve 2008 / 77 sayılı Genelgesinde bahsi geçen ünite Sosyal Güvenlik Kurumuna bağlı birimleri kastettiğini, Bu nedenle; Kanunla getirilen teşvikten yararlanmak isteyen işverenlerin Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili ünitelerine başvuracak, bu üniteler işverenin durumunu araştıracak ve mevzuat dahilinde yararlanması gerekiyorsa yararlandıracağını, Polis Akademisi Başkanlığı Gölbaşı Kampusu ve Emniyet Genel Müdürlüğü'nün Gölbaşında Bulunan Birimlerinin 173 İşçi ile 2009 yılı Genel Temizlik ve İlaçlama Hizmeti İşi İhalesini yükümlenen Onur Endüstriyel Temizlik Güvenlik Hizmetleri Tic. Ltd. Şti' nin de Polis Akademisi Başkanlığına değil Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili birimine başvurarak bu teşvikten yararlanmak istediğini, ilgili üniteninde durumunu araştırarak yararlanmasına karar verdiğinin anlaşıldığını, Sosyal Güvenlik Kurumunun da yararlanılmış olan bu teşvikin yüklenicinin hak edişinden kesilmesi gerektiği ile ilgili herhangi bir düzenleme yapmadığı gibi, bu teşvikin işverenin hak edişinden kesilmesi gerektiği ile ilgili herhangi bir bildirimde de bulunulmadığını, Ekte birer suretleri gönderilen hak ediş ödemesine esas yasal ödeme süresi geçmiş borçlarının olup olmadığının bildirildiği E-Borç Sorgulama evraklarında da bu teşvikten yararlandığını gösteren herhangi bir ibare bulunmadığı anlaşıldığından, bu teşvik pirimin hak edişinden kesilememesinin sorumluluğunun Başkanlıklarına çıkartılmasının mevzuat açısından uygun olmadığını, Kaldı ki; 19/08/2008 tarihli ve 2008/77 sayılı genelgeye göre Sosyal Güvenlik Kurumunun ilgili ünitesinin işverenin bu teşvik priminden yararlanıp yararlanamayacağını araştırıp ona göre işlem yapması gerektiğinin açıkça yazıldığını, Yararlandırılmaması gereken bir işveren bu teşvikten yararlandırılmış ise, sorumluluğunda ilgili ünitede olması gerektiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığı; İlamın 1 inci maddesiyle; genel temizlik ve ilaçlama işinde yüklenici tarafından istihdam edilen özürlüler için yüklenicinin İş Kanununun 30 maddesinde düzenlenen özürlü istihdamına yönelik Hazine teşvikinden yararlanmasına rağmen, Hazinece karşılanan tutarlar hakedişten indirilmediği için tazmine hükmedilmiştir. İlamda konu fiyat farkı kapsamında değerlendirilerek, indirim konusu edilmesi gerektiğine hükmedilmiştir. 4857 sayılı Kanunu 30 uncu maddesi özürlü istihdamını ve sigorta yükümlülüklerini tam ve zamanında yerine getirmeye teşvik amacıyla yapılmış bir düzenlemedir. Fiyat farkı ise ihale tarihinden sonra ortaya çıkan asgari ücret artışları ile ilgilidir. Burada ihale tarihinde özürlü istihdamına yönelik teşvikler belli olup, sonradan ortaya çıkan bir oran, tutar sözkonusu değildir. Ayrıca, yüklenicinin teşvikle ilgili gerekli girişimleri idareden bağımsız Sosyal Güvenlik İdaresi nezdinde tamamladığı ve teşvikten yararlandığı anlaşılmaktadır. Sözkonusu tutarların hakedişlerde fiyat farkı kapsamında indirim konusu yapılmasının uygun olmadığı düşünülmektedir.

İlgilinin temyiz gerekçeleri ve ilgili mevzuat karşısında, sözkonusu tutara ilişkin tazmin kararının kaldırılması uygun olur.” Şeklinde görüş belirtmiştir.

Polis Akademisi Başkanlığı ile Onur End.Tem. Tas. Güv. Hiz. Tic. Ltd. Şti arasında imzalanan “Genel Temizlik ve İlaçlama Götürü Bedel Hizmet Alımı Sözleşmesi”’nin “Fiyat Farkı” başlıklı 15.2 inci maddesinde;

“Fiyat farkı verilecektir.

Fiyat farkı; 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar ve 07.05.2004 tarih ve 25455 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren bu Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar çerçevesinde, Esasların 8. maddesine göre fiyat farkı verilecektir.

Anılan Esasların 8 inci maddesinde ise;

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark, toplamı ( (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” denilmektedir.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30 uncu maddesinin 6 ncı fıkrasında ise; “Özel sektör işverenlerince bu madde kapsamında çalıştırılan 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi özürlü sigortalılar ile 1/7/2005 tarihli ve 5378 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan özürlü sigortalıların, aynı Kanunun 72 nci ve 73 üncü maddelerinde sayılan ve 78 inci maddesiyle belirlenen prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası özürlü çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde özürlü çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir özürlü için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin yüzde ellisi Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 506 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna verilmesi ve sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarın ödenmiş olması şarttır. Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir.” hükmü yer almaktadır.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde, Onur End.Tem. Tas. Güv. Hiz. Tic. Ltd. Şti. tarafından istihdam edilen sigortalılara ait prim bildirgeleri üzerinde yapılan incelemede; adı geçen yüklenicinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 30 uncu maddesinde düzenlenen özürlü sigortalılara yönelik Hazine teşvikinden yararlandığı görülmüştür. 2004 tarihli Fiyat Farkı Kararnamesinin 8 inci maddesinin (b) bendi hükmü gereğince, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin sigorta priminde azalış meydana gelmesi halinde, bunun fiyat farkı kesintisi olarak hak edişe yansıtılması gerekliliği doğmaktadır. Özürlü sigortalılara yönelik teşvik ise, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 01.07.2008 tarihinde yürürlüğe giren 30 uncu maddesinin 6 ncı fıkrası ile düzenlenmiş olup, sadece özürlü çalıştırılmasına yönelik bir teşvik olup, daha sonra yapılan bu düzenlemenin fiyat farkı kararnamesi ile ilgisi bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, dilekçi iddialarının kabulü ile 964 sayılı ilamın 1’inci maddesi ile toplam 6.590,68 TL.’ye ilişkin tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

2. 964 sayılı ilamın mükerrer 4’üncü maddesinde, Nursel BAYMAZ-Can Yemek Sanayi yüklenimindeki 26.02.2009 ihale tarihli ve 3.301.626,64 TL sözleşme bedelli “Polis Akademisi Başkanlığı Güvenlik Bilimleri Fakültesi Öğrencilerinin Hazır Yemek Yükleniciliği” işine ilişkin hak ediş ödemelerinde; 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılanmasına rağmen söz konusu prim indiriminin hakedişten düşülmeyerek anılan yükleniciye ödendiği gerekçesiyle toplam 18.534,23 TL.’ye tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçi dilekçesinde, birinci maddede yapılan açıklamaların yanı sıra, Kamu İhale Genel Tebliğin 78.23.1. maddesinde de açıkça belirtildiği üzere fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir denildiğini, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 81 inci maddesinin (ı) bendine istinaden Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı ihaleli işlerde uygulamanın ne şekilde yürütülmesi gerektiği ile ilgili olarak düzenlemeyi 19/11/2009 tarihinde çıkarılan 2009/139 sayılı genelge ile yapmış olmasına rağmen 2009 yılının Ocak ayından itibaren kamu zararı çıkartılmasının mevzuata uygun olmadığını, Ayrıca; Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca ihaleli işlerde uygulamanın ne şekilde yürütülmesi gerektiği ile ilgili olarak 19/11/2009 tarihinde çıkarılan 2009/139 sayılı genelgenin 5 inci maddesinde ihale konusu iş üstlenen işverenlerce, hak ediş ödemesine esas yasal ödeme süresi geçmiş borçlarının olup olmadığının bildirilmesinin talep edildiği durumlarda söz konusu işverenlerin beş puanlık prim indiriminden yararlanmış olmaları halinde, düzenlenecek olan yazıların altına, Bu işyerinde çalışan sigortalılardan dolayı 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde öngörülen beş puanlık prim indiriminden yararlanılmış olup, ... TL tutarındaki sigorta primi Hazinece karşılanmıştır" şeklinde açıklama yapılacaktır denildiğini, Oysaki hak ediş ödemesine esas yasal ödeme süresi geçmiş borçlarının olup olmadığı ile ilgili olarak ekte birer suretleri gönderilen Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan E-Borç Sorgulama evraklarında da böyle bir ibarenin yazılmadığının tespit edildiğini, Yapılan bu değerlendirmeler neticesinde; yapılmış olan ihalede fiyat farkı verilmemiş olması, düzenlemenin 19/11/2009 tarihinde yapılmış olması ve yapılmış olan düzenlemede Sosyal Güvenlik Kurumunca düzenlen E- Borç Sorgulama evraklarında bu teşvikten yararlanıldığının belirtilmemiş olması nedeniyle yararlanılmış olan hazine teşvikinin yüklenicinin hak edişinden kesilmesinin mümkün olmadığını, beş puanlık tutarın hak edişlerden indirilmesinin yasal olmadığı yönünde müteaddit yargı kararları sözkonusu olduğunu, yapılan hizmet alımı işinde fiyat farkı uygulanmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Başsavcılığı“5510 sayılı Kanunun 81-ı) fıkrasında“ …………………….. Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. …………………Bu bent hükümleri; ……………., 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile ……………hakkında uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki hükümden de anlaşılacağı üzere, beş puanlık işveren hissesinin Hazinece karşılanması özel sektör işverenlerini çalıştırdıkları işçilere ait sigorta yükümlülüklerini yerine getirmeye teşvik amacıyla getirilmiş bir düzenlemedir. Beş puana ilişkin tutarın fiyat farkı kapsamında değerlendirilip işverenin istihkakından indirilmesi halinde, Hazine tarafından beş puanlık bir karşılama yapılmasının anlamı kalmamaktadır. Bu durumda işveren için herhangi bir teşvik sözkonusu olmayıp başa baş noktasına gelinmektedir.

İlama konu işveren özel sektör işvereni, yapılan iş ise hizmet işi olduğundan, yukarıdaki hükme göre teşvik kapsamına girmektedir. İşverenin hakedişinin fiyat farkı hesabıyla ilişkilendirilmeksizin tam ödenmesi gerekmektedir. Beş puanlık indirim ise işverenin yükümlülüklerini yerine getirmesi halinde Sosyal Güvenlik Kurumunun sözkonusu tutarı işverenden tahsil etmeyip Hazineden tahsil etmesi gerekeceğinden, konunun hakedişin ödenmesi aşamasında indirilmesi ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Ayrıca bu konu adli yargı konusu edilmiş olup beş puanlık tutarın hak edişlerden indirilmesinin yasal olmadığı yönünde müteaddit yargı kararları sözkonudur.

İlgilinin savunması ve ilgili mevzuat karşısında, sözkonusu tutara ilişkin tazmin kararının kaldırılması uygun olur.” Şeklinde görüş belirtmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin (ı) bendinde aynen;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz...” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır.

Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17 nci fıkrasında aynen;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. Aksi takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 01.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir.

Nursel BAYMAZ-Can Yemek Sanayi yüklenimindeki 26.02.2009 ihale tarihli ve 3.301.626,64 TL sözleşme bedelli “Polis Akademisi Başkanlığı Güvenlik Bilimleri Fakültesi Öğrencilerinin Hazır Yemek Yükleniciliği” işi, İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı bir hizmet alımı ihalesi olmakla birlikte, fiyat farkı ödemesi olmadığına göre, Hazinece karşılanan tutarların hak ediş ödemelerinden düşülmesi gerekmemektedir.

Bu nedenle, dilekçi iddialarının kabulü ile 964 sayılı ilamın mükerrer 4’üncü maddesiyle toplam 18.534,23 TL.’ye tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 28.05.2013 tarihli ve 37252 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.