Sayıştay 3. Dairesi 37432 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 3

• Dosya No: 37432

• Tutanak No: 39871

• Tutanak Tarihi: 06.01.2015

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

1000 sayılı İlam’ın 12. maddesi ile, Karayolları 14. Bölge Müdürlüğü Hizmet Binalarının ve Çevresinin Temizliğinin 33 Kişi ile Yaptırılması işinde; 5763 sayılı Kanun ile sosyal güvenlik işveren primine getirilen ve hazinece karşılanan 5 puanlık indirimin asgari ücret fiyat farkı hesabında dikkate alınmaması nedeniyle 19.802,36-TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, kamu idarelerinden ihale ile iş yüklenen özel sektör yüklenicilerinin kanunun getirdiği haktan nasıl yararlanacağı, uygulamanın ne şekilde olacağı, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve ilgili Uygulama Yönetmeliği hükümleri gereğince kamu idarelerinin yaklaşık maliyet tespiti, ihale aşamasında tekliflerin indirimli işçilik maliyetlerinin dikkate alınarak değerlendirilmesi ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında fiyat farkı uygulamalarının ne şekilde uygulanacağı gibi teknik nedenlerin aydınlığa kavuşturulması, uygulanmış indirimin fiyat farkında yeniden hesaba katılıp mükerrer bir ödemeye sebep verilerek kamu zararına sebebiyet verilmemesi maksadıyla Kamu İhale Genel Tebliğinde konuya açıklık getirildiğini;

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.23.1. maddesinde; “İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren paylan üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 nci maddesinde yer alan (b) İhale (son teklif verme) tarihi itibariyle işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark, 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarının idare tarafından yüklenicinin hak edişinden kesileceğini;

Kanunun özünün özel sektör işverenlerini sigortalı işçi çalıştırmaya sevk etmek, bu doğrultuda kolaylık sağlamak, dolayısıyla istihdamı teşvik etmek olduğunu; kanunda kamuya iş yapan özel sektör yüklenicilerinin kapsam dışında tutulduğuna dair hiçbir ibarenin bulunmadığını;

Konu ile ilgili olarak Ankara 11.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2010/9 Esas ve 2010/1387 Karar Nolu, Diyarbakır 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 201/717 Esas ve 2010/1146 Karar Nolu ve Bursa 3.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/191 Esas 2011/618 Karar Nolu Gerekçeli Kararın ekte sunulduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılama yazısında; “Bursa Kurumlar Saymanlık Müdürlüğü (DSİ-TCK) 2009 yılı hesabının 3 üncü Dairede yargılanması sonucunda düzenlenen 06.10.2011 tarih ve 1000 sayılı ilamın 12 nci maddesini temyiz eden sorumlu Nermin İNCE’nin ilgi yazı ekinde gönderilen dilekçesi incelendi.

İlamın 12 maddesi ile Hazine tarafından karşılanan 5 puanlık işveren hissesi prim tutarının fiyat farkı olarak hak edişten indirilmemesi nedeniyle tazmine hükmedilmiştir.

İlgili dilekçesinde; istihdamı teşvik amacıyla yapılan düzenleme çerçevesinde yapılan ödemenin mevzuata uygun olduğunu, konuya ilişkin adli yargıda yükleniciler lehine verilmiş kararlar bulunduğunu belirtmiştir.

5510 sayılı Kanunun 81-ı) fıkrasında “ … Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. …Bu bent hükümleri; … 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile… hakkında uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki hükümden de anlaşılacağı üzere, beş puanlık işveren hissesinin Hazinece karşılanması özel sektör işverenlerini çalıştırdıkları işçilere ait sigorta yükümlülüklerini yerine getirmeye teşvik amacıyla getirilmiş bir düzenlemedir. Beş puana ilişkin tutarın fiyat farkı kapsamında değerlendirilip işverenin istihkakından indirilmesi halinde, Hazine tarafından beş puanlık bir karşılama yapılmasının anlamı kalmamaktadır. Bu durumda işveren için herhangi bir teşvik söz konusu olmayıp başa baş noktasına gelinmektedir.

İlama konu işveren özel sektör işvereni, yapılan iş ise hizmet işi olduğundan, yukarıdaki hükme göre teşvik kapsamına girmektedir. İşverenin hak edişinin fiyat farkı hesabıyla ilişkilendirilmeksizin tam ödenmesi gerekmektedir. Beş puanlık indirim ise işverenin yükümlülüklerini yerine getirmesi halinde Sosyal Güvenlik Kurumunun söz konusu tutarı işverenden tahsil etmeyip Hazineden tahsil etmesi gerekeceğinden, konunun hakedişin ödenmesi aşamasında indirilmesi ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Ayrıca bu konu adli yargı konusu edilmiş olup beş puanlık tutarın hak edişlerden indirilmesinin yasal olmadığı yönünde müteaddit yargı kararları mevcuttur.

İlgilinin savunması ve yukarıya alınan mevzuat karşısında, söz konusu tutara ilişkin tazmin kararının kaldırılması uygun olur.” Denilmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81 inci maddesinin (ı) bendinde aynen;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz...” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır. Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17 nci fıkrasında aynen;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

…506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. %5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 1.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir.

Bu itibarla, 1000 sayılı İlam’ın 12. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 06.01.2015 tarih ve 39871 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.