Sayıştay 3. Dairesi 37407 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 3

• Dosya No: 37407

• Tutanak No: 37681

• Tutanak Tarihi: 01.10.2013

• Konu:

KARAR

Duruşma talebinde bulunan dilekçi Nüvit GÜNAY ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

941 sayılı İlamın 3. maddesi ile Z-Özsaygılı İnş. Taah. Müh. Proje San. ve Tic. (Zuhal ÖZSAYGILI) yüklenimindeki “Çukurova Üniversitesi Balcalı Hastanesi Y2-Y3 Blokları Tevsii İnşaatı” işinde; mevzuata uygun olmayan bir şekilde geçici kabul tutanağı düzenlenmek suretiyle, işin süresinde bitirilmemesinden doğan gecikme cezasının anılan yükleniciden eksik tahsil edildiği gerekçesiyle 195.264,00 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde öncelikli olarak; işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan (05.03.2009 tarihinden önce yürürlükte olan) Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği EK: 8 deki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Geçici Kabul" başlıklı 42’nci maddesi hükmünden bahsetmiş, daha sonra yapılan işle ilgili;

1. Çukurova Üniversitesi Balcalı Hastanesi Y2-Y3 Blokları Tevsii İnşaatı Yapım İşine ilişkin olarak Ç. Ü. Rektörlüğü ile yüklenici Z-Özsaygılı İnş. Tah. Müh. Proje San. Ve Tic. (Zühal ÖZSAYGILI) arasında 2. 880. 000,00 TL bedelle 10. 11. 2006 tarihinde sözleşme düzenlendiğini,

a. Sözleşmenin 10.1’inci maddesinde; "Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 180 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır.",

b. Sözleşmenin 10.2.1’inci maddesinde; "İdarece verilen süre uzatımı hariç, iş zamanında bitirilemediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hak edişinden sözleşme bedelinin % 0,006' sı oranında gecikme cezası kesilir." denildiğini,

2. Yükleniciye işyeri tesliminin "İşyeri Teslim ve İşe Başlama Tutanağı" ile 14. 11. 2006 tarihinde yapıldığını,

3. 16. 4. 2007 tarih ve 407 sayılı yazıyla 150 takvim günü, 27. 09. 2007 tarih ve 1150 sayılı yazıyla 83 takvim günü ek süre vermek suretiyle iş bitim tarihinin 31. 12. 2007 tarihi olarak belirlendiğini,

4. Kontrol görevlileri, hastane yetkilileri ve yüklenicilerle birlikte 03. 07. 2007 tarihinde düzenlenen tutanakla 55. 238,40 TL inşaat işleri + 58. 880,00 TL makine tesisat işleri + 13. 972,30 TL elektrik-elektronik işleri olmak üzere toplam 128. 090,70 TL imalatın ihale kapsamından çıkartıldığını,

5. Yüklenicinin 31. 12. 2007 tarihinde geçici kabulün yapılması için idareye müracaat ettiğini,

6. Yapı işleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 02. 01. 2008 tarih ve 80/5-B sayılı yazıyla üç personelden oluşan Geçici Kabul Komisyonu oluşturulduğunu,

7. Geçici Kabul Komisyonunun 07. 01. 2008 tarihinde işyerine giderek yüklenici tarafından yapılmış işleri geçici kabul bakımından incelediğini ve (68. 302,00 inşaat + 387. 121,75 makine + 274. 324,00 elektrik-elektronik işleri) olmak üzere toplam 729. 747,75 TL eksik işleri tespit edilerek eksik işlerin tamamlanması için 22. 04. 2008 tarihine kadar süre verildiğini,

8. Tadilat ve onarımları planlanan Y2-Y3 Blokları 4. , 3. , 2. , 1. ve Bodrum katlardaki eksik işlerin proje şartnamesine uygun kullanıma engel olmayacak konuma gelmesi nedeniyle 14. 01. 2008 tarihinde yapı denetim görevlileri, hastane idarecileri tarafından düzenlenen "Geçici İşgal Tutanağı" ile hizmete açıldığını ve 14. 01. 2008 tarihinde yapılan tutanakla 115. 909,93 TL makina tesisat + 180. 240,00 TL elektrik tesisat işleri olmak üzere toplam 296. 149,93 TL tutarındaki imalatın ihale kapsamından (yapılacak işler bünyesinden) çıkartıldığını,

9. Bu haliyle, ihale kapsamından 03. 07. 2007 tarihinde düzenlenen tutanakla 128. 090,70 TL, 14. 01. 2008 tarihinde 296. 149,93 TL çıkartılmak suretiyle, sözleşme bedelinin 424. 240,63 TL azaltılarak 2. 455,759,37 TL olarak revize edildiğini,

10. Geçici Kabul Komisyonunca işin geçici kabulünün 14.05.2008 tarihi olarak itibar edilmek üzere 15.05.2008 tarihinde Geçici Kabul Tutanağı düzenlemek suretiyle yapıldığını,

11. 12.03.2009 tarihinde düzenlenen 8. Hakediş Raporunda ise 2.880.000,00 TL sözleşme bedelinden 424.240,63 TL iş eksilişleri düşülerek 2.455,760,01 TL sözleşme bedeli üzerinden 418.446,97 TL hakediş tahakkuk ettirildiğini, bu hakediş üzerinden 38.016,00 TL gecikme cezası kesintisi yapıldığını,

İlamda; 16.03.2009 tarih ve 5631 yevmiye nolu ödeme emri belgesi ekinde yer alan eksik imalatlar genel toplamının 387.121,75 TL olduğu ve bu tutarın sözleşme bedeli olan 2.880.000,00 TL’nin % 13’ü olması nedeniyle, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin "Geçici Kabul" başlıklı 42’inci maddesindeki "Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. …" şeklindeki şart oluşmadan (% 13 eksik imalat ile) işin geçici kabulünün yapılarak ek süre verilmesi ve buna ilişkin gecikme cezasının kesilmemesi nedeniyle tazmin hükmü verildiğini, ancak bu iddianın tamamıyla yersiz olduğunu, şöyle ki;

1. 1973 yılında kurulan Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Balcalı Hastanesinin çevre iller ile Güneydoğu Anadolu Bölgesindeki yaklaşık 20 milyon nüfusa sağlık hizmeti vermekte olduğunu, Balcalı Hastanesinin bir referans hastanesi ve son basamak sağlık kuruluşu konumunda olduğunu, 1.159 yatak, 45 poliklinikle günde ortalama 1.500 hastaya poliklinik hizmeti verildiğini, Hastanenin Y2-Y3 bloklarında Çocuk Cerrahisi, Çocuk Cerrahisi Yenidoğan Yoğun Bakım, Çocuk Cerrahisi Yoğun Bakım, Dahiliye Gastroenteroloji Servisi, Dahiliye Romatoloji -İmmünoloji Servisi, Genel Cerrahi Servisi, Göz Hastalıkları Servisi, Nöroloji Servisi, Patoloji, Eczane ve Mahkum Odalarının mevcut olduğunu ve Hastanenin kapasite kullanımının Ç. Ü. Balcalı Hastanesi Y2-Y3 Blokları Tevsii İnşaatı Yapım İşi nedeniyle azaldığını, bunun için Ç. Ü. Balcalı Hastanesi Y2-Y3 Blokları Tevsii İnşaatı Yapım İşinin 180 günde bitirilmesi öngörülerek ihaleye çıkıldığını, ancak, yapım aşamasında söz konusu yapım işinin 150 ve 83 gün olmak üzere toplam 233 gün ilave süre verilmek suretiyle 31.12.2007 tarihinde bitirilmesinin öngörüldüğünü, bu süreçte iş eksilişi suretiyle bir kısım işin yapımından da vazgeçildiğini, yapım işinin tamamının öngörülen tarihte bitmeyeceğinin ve kısa bir süre içerisinde de bitirilemeyeceğinin anlaşıldığını ve süre uzatımı verilmek suretiyle işin bitim tarihinin ertelenmesinin gündeme geldiğini, diğer yandan da yapım işinden dolayı hastaların yoğun tedavi taleplerinin yerine getirilememesi, öğretim elemanı kaynağının kullanılamaması ve hastanenin gelir kaybı gibi olumsuz etkilerin söz konusu olması nedeniyle, idarece 2008 yılı başında bir değerlendirme yapıldığını ve hastanenin Y2-Y3 bloklarının bir an önce hizmete açılmasına karar verildiğini, 14.01.2008 tarihinde ise teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin hastane kullanımına ve işletilmesine engel olmayan kısımlarının kullanımına açıldığını, bu tarih itibariyle, eksik iş tutarının sözleşme bedelinin (iş eksilişleri dahil) % 5’inin altına düştüğünü, bu nedenle, mevzuatın yanlış yorumlanmasından dolayı eksik belge düzenlenmiş veya yanlış bir prosedür izlenmiş olabileceğini, ancak, işin idareye teslimini ve kullanılmasını veya işletilmesini engelleyen büyüklükte (% 5’ten büyük) eksik bir iş olması halinde zaten söz konusu blokların hizmete açılmasının mümkün olamayacağını,

2. Rektörlük ve Yapı İşleri Teknik Daire Başkanlığı personelinin son derece özveri ile ve işin bir an önce bitirilmesi ve kullanıma açılması için çalıştıklarını, Tıp Fakültesi Döner Sermaye İşletme Birinin gelirinde; Y2- Y3 Bloklarının hizmete açıldığı 2008 yılı gelirinin (148.501.643,53 TL), bloklarının inşaatta olduğu 2007 yılı gerine (113.608.399,81 TL) nazaran % 30,7 oranında bir artış olduğunu, dolayısıyla yapım işinin yüklenici ile hukuki ihtilaflara girmeden bitirilerek blokların kullanıma açılmasında kamu zararı değil, kamu yararı olduğunu, inşaatın süre uzatımıyla devam ettirilmesi halinde ise kamu zararı oluşacağının görüldüğünü,

3. Yukarıdaki belgelerin incelenmesinde görüleceği üzere; sözleşme bedeli olan 2.880.000,00 TL’nin 03.07.2007 tarihinde 128.090,70 TL tutarındaki imalat işi iş eksilişi yapılmak suretiyle ihale kapsamından çıkartılarak 2.751.909,30 TL olarak revize edildiğini, 02.01.2008 tarihinde geçici kabul komisyonu kurulmasına rağmen eksik işlerden dolayı işin geçici kabulünün yapılmadığını, eksik ve kusurlu işlerin tamamlanması için 22.04.2008 tarihine kadar süre verildiğini, 14.01.2008 tarihinde ise 296.149,93 TL tutarındaki imalat işinin ikinci defa iş eksilişi yapılmak suretiyle ihale kapsamından çıkartıldığını ve sözleşme bedelinin 2.455.760,01 olarak revize edildiğini, aynı tarihte eksik ve kusurlu işlerin toplamının sözleşme bedelinin (iş eksilişleri dahil) % 5 inin altına düşmüş olduğunu ve aynı zamanda Y2 - Y3 Bloklarının kullanıma açıldığını,

4. Mevzuat hükümlerine göre geçici kabul işlemlerinin iş akışında da; yapı denetim görevlisinin yapacağı ön inceleme ve geçici kabul komisyonunun yapacağı tespitler olmak üzere iki aşama öngörüldüğünü, bu aşamalarda yapı denetim görevlilerince ve geçici kabul komisyonunca tespit edilen kusur ve eksikliklerin giderilmesi için yükleniciye süre verildiğini, ancak bu sürelerin süre uzatımı kapsamında değil bu eksikliklerin giderilmesi ve geçici kabulün ötelenmesi için verilen süreler olduğunu, geçici kabul aşamasında yapı denetim görevlisinin ve geçici kabul komisyonunun tespit ettiği kusur ve eksikliklerin giderilmesi için yükleniciye verilen sürelere ilişkin bir gecikme cezası öngörülmediğini, geçici kabul komisyonunun tespit ettiği kusur ve eksikliklerin giderilmesi için yükleniciye verilen sürenin bitiminden sonra eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanacağının öngörüldüğünü, söz konusu cezanın oranının belirlenmediğini, giderilecek eksikliklerin durumuna (eksik ve kusurlu işlerin miktar ve niteliğine) göre uygulanacak gecikme cezasının oranının idarece belirlenmesinin gerektiğini, başka bir ifadeyle, YİGŞ hükümlerine göre giderilecek eksikliklerin durumuna (eksik ve kusurlu işlerin miktar ve niteliğine ) göre uygulanacak (eksik ve kusurlu işlerin tutan x 0,0006 x 22) olarak gecikme cezasının belirlenerek uygulanması gerektiğini, oysa, 22.04.2008 - 14.05.2008 tarihlerini kapsayan 22 günlük gecikme cezasının, gecikilen her gün için sözleşme bedeline (iş eksilişi tutarlarından önceki bedel) sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanmak suretiyle hesaplanarak (2.880.000,00 x 0,0006 x 22) 38.016,00 TL’nin yüklenicinin hakedişinden mahsup edildiğini, bu haliyle, gecikme cezasının eksik değil fazla tahsil edildiğini,

5. Diğer yandan, firmaya YİGŞ’nin 21’inci maddesine göre iş eksilişi nedeniyle yükleniciye ödenmesi gereken sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının (424.240,63 TL) % 5'inin geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenmesi gerekirken bu farkın da ödenmediğini,

Belirterek tüm bu gerekçelerle tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; yüklenicinin süre uzatımları dahil sözleşmenin son günü olan 31.12.2007 tarihinde İdareye geçici kabul başvurusunda bulunduğu, İdarenin öncelikle Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği Eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin geçici kabule ilişkin 42’nci maddesine göre, öncelikle yapı denetim görevlisine yapılan işlerin ön incelemesini yaptırması, bu görevli tarafından yapılan ön incelemede işin sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamlandığının ve kabul işlemlerinin yapılmasında bir engel olmadığının tespiti halinde, geçici kabul komisyonunun oluşturulması gerektiği, bu olayda bunun yapılmadığı, yüklenicinin başvurusu üzerine doğrudan geçici kabule geçildiği, yaklaşık dört ay süren geçici kabul sonunda mevzuatta öngörülen oranın üzerinde bir eksikle işin geçici kabulünün yapıldığı, böylelikle, geçici kabul şartları oluşmadan geçici kabule başlanmak ve geçici kabulü yapılmak suretiyle yükleniciye kesilmesi gereken gecikme cezasının noksan hesaplanmasına yol açıldığı, bu yönleriyle tazmin hükmünün yerinde olduğu, ancak, 14.01.2008 tarihli “Geçici İşgal Tutanağı” na göre Y2-Y3 Bloklarının 4, 3, 2, 1 ve bodrum katlarının bu tarih itibariyle geçici olarak kullanıma açıldığının anlaşıldığı, bu türden ihale konusu işlerin bir bütün olarak teslim edilmediği müddetçe teslim edilmiş sayılmaması esas olmakla birlikte, tevsii inşaatının faal bir hastaneye ilişkin olması nedeniyle hizmetine acil ihtiyaç duyulan bu bölümleri idare geçici ve işgal tutanağı düzenleyerek kullanıma aldığından, bu bölümlere ilişkin imalatların 14.01.2008 tarihinde geçici kabulünün yapıldığını kabul etmek gerektiği, dolayısıyla bu bölümlerle ilgili imalat miktarlarının hesaplanarak, gerçek gecikme miktarının ortaya konması ve bu tespitin ardından da gecikme cezasının bulunacak miktar ve süre üzerinden hesaplanmasının uygun olacağı ifade edilmiş ve dilekçi tarafından ileri sürülen hususlar ve yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde işlem yapılmak üzere hükmün bozularak dosyanın Dairesine tevdiinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Dilekçi ikinci temyiz dilekçesinde özetle; Sayıştay Başsavcılığının karşılama yazılarındaki görüşlerine katılmakta olup, Sayıştay Başsavcılığının görüşleri ile daha önceki temyiz dilekçemde savunduğu hususlar dikkate alınarak tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında; dilekçede adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

Öncelikli olarak dosyaya ilişkin bilgi ve belgelere göre;

• Çukurova Üniversitesi Balcalı Hastanesi Y2-Y3 Blokları Tevsii İnşaatı Yapım İşine ilişkin olarak Çukurova Üniversitesi Rektörlüğü ile yüklenici Z-Özsaygılı İnş. Tah. Müh. Proje San. ve Tic. (Zühal ÖZSAYGILI) arasında 2.880.000,00 TL bedelle 10.11.2006 tarihinde sözleşme düzenlenmiştir.

• Sözleşmenin 10.1’inci maddesinde; "Yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 180 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorundadır."

• Sözleşmenin 10.2.1;inci maddesinde; "İdarece verilen süre uzatımı hariç, iş zamanında bitirilemediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hak edişinden sözleşme bedelinin % 0,006'sı (onbinde altısı) oranında gecikme cezası kesilir." hükümleri yer almaktadır.

• Yükleniciye işyeri "İşyeri Teslim ve İşe Başlama Tutanağı" ile 14.11.2006 tarihinde teslim edilmiştir.

• 16.04.2007 tarih ve 407 sayılı yazıyla 150 takvim günü, 27.09.2007 tarih ve 1150 sayılı yazıyla 83 takvim günü ek süre vermek suretiyle iş bitim tarihi 31.12.2007 tarihi olarak belirlenmiştir.

• Kontrol görevlileri, hastane yetkilileri ve yüklenicilerle birlikte 03.07.2007 tarihinde düzenlenen tutanakla 55.238,40 TL inşaat işleri + 58.880,00 TL makine tesisat işleri + 13.972,30 TL elektrik-elektronik işleri olmak üzere toplam 128.090,70 TL imalat işi ihale kapsamından çıkartılmıştır.

• Yüklenici 31.12.2007 tarihinde geçici kabulün yapılması için İdareye müracaat etmiştir.

• Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 02.01.2008 tarih ve 80/5-B sayılı yazıyla üç personelden oluşan Geçici Kabul Komisyonu oluşturulmuştur.

• Geçici Kabul Komisyonunca 07.01.2008 tarihinde işyerine gidilerek yüklenici tarafından yapılmış işler geçici kabul bakımından incelenmiş, geçici kabul bakımından muayene ve inceleme işlemlerinin yapılması görevi Komisyona verilmiş söz konusu iş için geçici kabulün yapılması Komisyonca uygun görülmemiş ve Yetkili Makamın onayına sunulmak üzere söz konusu işe ait kabulü uygun olmayan Geçici Kabul Tutanağı (68.302,00 inşaat + 387.121,75 makine + 274.324,00 elektrik-elektronik işleri) olmak üzere toplam 729.747,75 TL olarak tespit edilen eksik işlerin tamamlanması için 22.04.2008 tarihine kadar süre verilmek suretiyle düzenlenmiştir.

• Tadilat ve onarımları planlanan Y2-Y3 Blokları 4., 3., 2., 1. ve Bodrum katlardaki eksik işlerin proje şartnamesine uygun kullanıma engel olmayacak konuma gelmesi nedeniyle 14.01.2008 tarihinde yapı denetim görevlileri, hastane idarecileri tarafından düzenlenen "Geçici İşgal Tutanağı" ile hizmete açılmıştır.

• Geçici Kabul Komisyonunca 15.05.2008 tarihinde işyerine gidilerek yüklenici tarafından yapılan işler geçici kabul bakımından ikinci kez incelenmiş, geçici kabul bakımından muayene ve inceleme işlemlerinin yapılması görevi Komisyona verilmiş söz konusu iş için geçici kabulün yapılması bu kez Komisyonca uygun görülmüş ancak 115.909,93 TL makina tesisat + 180.240,00 TL elektrik tesisat + 128.090,70 TL İdarece yapılmamasına karar verilen tutanak icmali işleri olmak üzere toplam 424.240,63 TL tutarındaki iş eksiği ile 14.05.2008 tarihi olarak itibar edilmek üzere söz konusu işin geçici kabulü geçici kabul tutanağı düzenlenmek suretiyle gerçekleştirilmiştir. [Dilekçede iddia edildiği gibi söz konusu eksiklikler 14.01.2008 tarihinde değil, 15.05.2008 tarihinde (14.05.2008 tarihine itibar edilerek) işyerine gidilmek suretiyle tespit edilmiştir.]

• Bu haliyle, 03.07.2007 tarihinde düzenlenen tutanakla 128.090,70 TL ihale kapsamından çıkarılmış, 15.05.2008 tarihinde ise 296.149,93 TL eksikle birlikte, sözleşme bedeli 424.240,63 TL azaltılarak 2.455.759,37 TL olarak revize edilmek suretiyle iş sonlandırılmıştır.

• 12.03.2009 tarihinde düzenlenen 8. Hakediş Raporunda ise 2.880.000,00 TL sözleşme bedelinden 424.240,63 TL iş eksilişleri düşülerek 2.455,760,01 TL sözleşme bedeli üzerinden 418.446,97 TL hakediş tahakkuk ettirilmiştir. Bu hakediş üzerinden ise sadece 22.04.2008-14.05.2008 tarihleri arasına ait 38.016,00 TL gecikme cezası kesintisi yapılmıştır.

İşin sözleşmesinde öngörülen bitiş tarihi, kural olarak işin tümünün bitirilmesi gereken tarihtir. İşin tümünün bitirilmesi ise “geçici kabule hazır hale gelmesi” demektir. İşin tümünün sözleşmede gösterilen tarihte bitirilmemiş olması halinde bu tarihten sonraki her “takvim günü için” gecikme cezası kesilecektir.

İşin yapıldığı tarihte (05.03.2009 tarihinden önce) yürürlükte bulunan Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Geçici Kabul” başlıklı 42’nci maddesinin 1’inci fıkrasına göre sözleşmesindeki tarihte (süre uzatımları da dikkate alınmak suretiyle) işin geçici kabule hazır olup olmadığının tespiti için yüklenicinin yazılı olarak idareye başvurması gerekmektedir.

Diğer taraftan aynı maddenin 5’inci fıkrasında:

“Kabul komisyonu gerçekleştirilen işlerin nev’ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını inceler. Bu inceleme sonucunda komisyon, nitelikleri yukarıda belirtilen kusur ve eksikliklerin varlığını tespit ederse, kabul tutanağını yapmakla birlikte, gördüğü kusur ve eksikliklerin ayrıntısını gösterir bir liste düzenler ve bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi tespit eder.” denilmektedir.

Aynen yer verilen fıkrada yer alan "... nitelikleri yukarıda belirtilen kusur ve eksiklerin ..." ifadesinde geçen kusur ve eksiklikler yine Yapım İşleri Genel Şartnamesi 42’nci maddesinin 4’üncü fıkrasında; “Kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi, yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmamasına bağlıdır. Bu oranı geçmeyen kusur ve eksiklikler, aynı zamanda işin idareye teslimine ve kullanılmasına engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmalıdır.” şeklinde açıklığa kavuşturulmuştur.

Bu hükme göre, kabul komisyonunun oluşturulması ve işyerine gönderilebilmesi ve işin kusurlu ve eksik olmasına rağmen kabul tutanağı düzenlenmesi iki şarta bağlanmıştır. Bunlar;

1. İşin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin yüzde beşinden fazla olmaması,

2. İşin idareye teslimine ve kullanılmasına engel olmaması ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olmasıdır.

Nitekim yukarıda da belirtildiği üzere Geçici Kabul Komisyonunca 07.01.2008 tarihinde işyerine gidilerek yüklenici tarafından yapılmış işler geçici kabul bakımından incelenmiş, geçici kabul bakımından muayene ve inceleme işlemlerinin yapılması görevi Komisyona verilmiş söz konusu iş için geçici kabulün yapılması, 68.302,00 inşaat + 387.121,75 makine + 274.324,00 elektrik-elektronik işleri) olmak üzere toplam 729.747,75 TL olarak tespit edilen eksikliklerin sözleşme bedelinin yaklaşık % 25’ini oluşturması (sözleşme bedelinin % 5’inden fazla olması) sebebiyle Komisyonca uygun görülmemiştir. (Kaldı ki bu oran ilamda yaklaşık % 13 olarak belirtilmiştir.) Buraya kadar yapılan işlemlerde yasal mevzuat açısından bir sorun bulunmamaktadır.

Bu aşamadan sonra İdarece sözleşme bedelinin % 5’ini geçen söz konusu eksikliklerin tamamlanması için yükleniciye 22.04.2008 tarihine kadar süre tanınmıştır. Ancak mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşılacağı üzere yükleniciye bu sürenin tanınabilmesi için eksikliklerin sözleşme bedelinin % 5’inin altına düşmesi yani işin “geçici kabule hazır hale gelmiş” olması gerekmektedir. Diğer bir deyişle gecikme cezasının da uygulanmayacağı bu süre yalnızca sözleşme bedelinin % 5’inden daha az olan eksikliklerin giderilmesinde kullanılabilecektir. Yine yalnızca sözleşme bedelinin % 5’inden daha az olan bu eksiklikler verilen süre sonunda giderilemez ise eksikliklerin giderilmesine kadar geçecek her gün için, giderilecek eksikliklerin durumuna göre sözleşmesinde günlük gecikme cezası olarak yazılan miktarın belli bir oranında günlük ceza uygulanacak ve geçici kabul tarihi kusur ve eksikliklerin giderilmesi tarihine ertelenecektir.

Gerek yüklenicinin başvurusu üzerine gerekse -yüklenici işin bitim tarihinde geçici kabul talebinde bulunmamışsa- idarece Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 42’inci maddesi gereğince kontrol teşkilatı tarafından re’sen yapılacak ön inceleme sonunda, ilama esas konuda da olduğu gibi “yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin tamamına ait bedelin yüzde beşinden (% 5’inden) fazla” olduğu anlaşılırsa ise, söz konusu iş geçici kabule hazır değil demektir ki bu durumda iş “geçici kabule hazır hale gelinceye değin” gecikme cezası kesilecektir. Diğer bir açıdan, iş “geçici kabule hazır hale gelinceye değin” yüklenici gecikmeli olarak çalıştırılacaktır.

Öte yandan iş artışı veya iş eksilişi işin süresi dışında hiçbir sözleşme ve şartname hükmünü etkilemeyecektir. İş eksilişi sonucu işin süresinin de -uygulamada pek yapılmamakla birlikte- öne alınması gerektiğinden, gecikme cezası da öne alma sonucu belirlenen yeni sürenin bitiminden sonraki günler için uygulanacaktır. Diğer bir ifadeyle yasal mevzuat iş eksilişi durumunda işin süresine ilişkin sözleşme ve şartname hükmünün süre azalışı yönünde değişmesini öngörmektedir. Bu nedenle 14.01.2008 tarihinde teknik olarak kabulünde sakınca görülmeyen ve işin hastane kullanımına ve işletilmesine engel olmayan kısımlarının kullanıma açılması suretiyle bu tarih itibariyle, eksik iş bedelinin sözleşme bedelinin (iş eksilişleri dahil) % 5’inin altına düştüğü yönündeki dilekçi iddiasının kabul edilmesi mümkün gözükmemektedir. Çünkü daha önce de bahsedildiği üzere söz konusu iş eksilişlerinin yapılmasına (söz konusu işlerin yapımından vazgeçilmesine) dilekçinin dilekçesinde iddia ettiği gibi 14.01.2008 tarihinde değil, 15.05.2008 tarihinde (14.05.2008 tarihine itibar edilerek) işyerine gidilmek suretiyle karar verilmiştir. [Kaldı ki itibari geçici kabul tarihi itibariyle yapımından vazgeçildiği iddia edilen eksik iş tutarının oranı (296.149,93/2.880.000,00 = yaklaşık % 10) dahi sözleşme bedelinin % 5’inden fazladır.]

Son olarak dilekçinin Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22’nci maddesine göre iş eksilişi nedeniyle yükleniciye ödenmesi gereken sözleşme fiyatlarıyla yapılan iş tutarı ile sözleşme bedeli arasındaki bedel farkının (424.240,63 TL) % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenmesi gerekirken bu farkın ödenmediği yönündeki dilekçi iddiasının kabulü de mümkün değildir. Çünkü söz konusu ödeme sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde geçerli olmakla birlikte durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenecektir. Ancak son hakediş belgesinden de açıkça görüleceği üzere İdarece ilamda bahsi geçen işin, sözleşme bedelinin % 85’i (2.455.759,37 TL yapılan iş/2.880.000,00 TL sözleşme bedeli) ile diğer bir deyişle sözleşme bedelinin % 80'inden daha yüksek bir bedelle tamamlanmış olarak kabul edilmesine karar verilmiştir.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 42’inci maddesi gereğince kontrol teşkilatı tarafından ön inceleme sonunda, “yapılan işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin tamamına ait bedelin yüzde beşinden (% 5’inden) fazla” olduğunun anlaşılması halinde, söz konusu işin geçici kabule hazır olmadığından bahisle “geçici kabule hazır hale gelinceye değin” gecikme cezası kesilmesinin zorunlu olması karşısında bu cezanın kesilmemiş olması mevzuata aykırılık teşkil ettiğinden dilekçi iddialarının reddi ile 941 sayılı İlamın 3. maddesi ile verilen 195.264,00 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,

Karar verildiği 01.10.2013 tarih ve 37681 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.