Sayıştay 3. Dairesi 37091 Kararı - Yüksek Öğretim İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Yüksek Öğretim Kurumları

• Yılı: 2008

• Daire: 3

• Dosya No: 37091

• Tutanak No: 41104

• Tutanak Tarihi: 24.11.2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Gecikme Cezası

1. 1494 sayılı ilamın 2. maddesiyle, … Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü Hastane Kan Bankası Biriminin … işinde yüklenici firmalar tarafından yapılması gereken teslimatların geç ve eksik yapılmasına rağmen sözleşmede öngörülen gecikme cezalarının tahsil edilmediği gerekçesiyle … TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlam hükmüne karşı ilgili sorumlu, temyiz dilekçesinde özetle; söz konusu tazmin hükmünün usul ve yasaya aykırı olduğunu, şöyle ki; kitlerin teslim tarihinin muayene ve kabul komisyon raporunun düzenlediği tarihin değil, mal teslimatının belgesi olan fatura/ irsaliye/irsaliyeli fatura tarihinin, malın idareye teslim edildiği tarihi olduğunu, hesaplamanın buna göre yapılması gerektiğini, ayrıca, gecikme cezasının kitlerin tümü üzerinden hesaplanmaması gerektiğini, kimyasal kitlerin tümünün soğuk zincir ve soğuk hava depolarında saklanma zorunluluğu bulunduğundan kitlerin tümünün yüklenici firmadan teslim alınması halinde kitlerin depolanmasının ve sağlıklı muhafazasının sorunlara neden olduğunu, sorunu önlemek için kitlerin ihtiyaç nispetinde peyderpey alınmasının uygun olacağının düşünüldüğünü ve bu konuda mutabakata varıldığını, bu uygulama ile idarenin herhangi bir sorunla karşılaşmadığını, kamu zararı oluşmadığını, hemen tüketilmesi mümkün olmayan kitlerin depolanması ve sağlıklı muhafazası sorununun bu şekilde bertaraf edildiğini, ayrıca, ihtiyaç olunca ve ihtiyacı nispetinde teslimatın faydalarının da görüldüğünü, bu sayede bazı birimlerin farklılaşan ve yeni isteklerinin ek bir alım yapılmadan yerine getirildiğini, fazla alımın engellendiğini, sonuçta; idarenin ihmali ve kastı ile gerçekleşen herhangi bir kamu zararı bulunmadığını, bu nedenlerle, tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini bildirmiştir.

Bu itiraz üzerine Temyiz Kurulu, 02.07.2013 tarih ve 37442 tutanak sayılı Kararı’nda (2. maddeyle) özetle; “sorumlunun temyiz dilekçesinde belirttiğinin aksine ilamdan açıkça görüleceği üzere gecikme cezası hesabında hem mal teslimatının gerçekleştiği tarih olarak muayene ve kabul komisyon raporunun düzenlediği tarihin değil sorumlunun da olması gerektiğini iddia ettiği gibi fatura tarihinin esas alındığını hem de kitlerin tamamı üzerinden değil kısmi alım miktarı bedeli üzerinden hesaplama yapıldığını” gerekçe göstererek temyiz talebinde bulunan ilgilinin iddialarının reddi ile tazmin hükmünün tasdikine karar vermiştir.

Bu defa sorumlu, karar düzeltilmesi kanun yoluna başvurarak gönderdiği dilekçede; söz konusu tazmin hükmünün sözleşme şartlarına, usul ve yasalara aykırı olduğunu, idare ile … Lab. Malz. Tem. Gıda İnş. San. Tic. Taah. Ltd. Şti. arasında 21.03.2008 tarihinde imzalanmış olan sözleşmenin 11.2. maddesinde; "İşe Başlama Tarihi: Sözleşmenin taraflarca imzalanmasını takip eden 5 işgünü içinde malzemelerin toplam miktarının ¼'ü teslim edilerek işe başlanır, kalan miktar, Kan Bankası Birimi ihtiyacı nispetinde kısım, kısım alınarak 31.12.2008 tarihine kadar teslim edilecektir." denildiğini,

1. İlaç ve kitlerin, ilk bölümünün (¼'ünün) teslim edileceği tarihlerde, geçen yıl ihale edilmiş aynı ilaç ve kitlerden belli bir miktarının hastane stoklarında mevcut olduğunu (geçen seneki ihalede alınmış ve fakat kullanılmamış aynı ilaç ve kitler bulunduğunu), bu ihaledeki malzemelerin (ilaç ve kitlerin) tümünün soğuk zincir ve soğuk hava depolarında saklanmasının gerekli olduğunu, bu ilaç ve kitlerin teslim edileceği tarihlerde, üniversitedeki ambar ve depoların bakım ve onarımının yapılmakta olduğunu, üniversitedeki depoların bakım ve onarımı bitinceye kadar belli bir süre ilaç ve kitlerin uygun depolarda saklanmasının elzem olduğunu, üniversite depolarının bakım ve onarımı bitinceye kadar, malzemelerin uygun depolarda saklanmasını tarafların mutabakatıyla yüklenici firmanın üstlendiğini, sözleşmeye göre, ilk teslimatında, teslim edilmesi gerekli olan malzemelerin ¼’ünün geç teslim edilmesinin bu nedenle olduğunu (konuyla ilgili bilgi ve belgelerin Döner Sermaye Müdürü …'ta mevcut olduğunu, ancak trafik kazasında vefat etmiş olduğundan konuyla ilgili belge ve bilgilere ulaşılamadığını), konuyla ilgili belge ve bilgilerin dilekçe ile mevcut yönetimden istendiyse de bugüne kadar herhangi bir cevap alınamadığını (bu konuyla ilgili bilgi ve belgelerin tarafına verilmesinin, idarece yasaklandığının çalışanlar tarafından ifade edilmekte olduğunu), ilk teslimattaki gecikmenin yazıldığı gibi haklı bir nedenle olduğunu, bu durumun hiçbir şekilde hastanenin çalışmasına ve hasta hizmetlerinin aksamasına neden olmadığını, bilakis; depoların bakım ve onarımı bitinceye kadar, malzemelerin daha uygun şartlarda saklanmasının mümkün olduğunu, ilaç ve kitlerin bozulmasının önlendiğini, bu durumun idarenin lehine olup, idarenin ihmali ve kastı ile gerçekleşen herhangi bir kamu zararı oluşmadığını,

2. Sayıştay Denetçisinin, gecikme cezasını malzemelerin ¼’ü üzerinden değil, toplam sözleşme bedeli olan … YTL üzerinden hesapladığını, bunun açık bir haksızlık olduğunu, yapılan sözleşmenin 11.2. maddesinde, ilk teslimatta toplam miktarın ¼’ünün teslim edileceğinin, geri kalan kısmının ihtiyaç nispetinde, kısım, kısım teslim edileceğinim çok açık bir şekilde ifade edildiğini, gecikme cezasının toplam sözleşme bedeli üzerinden hesap edilmesinin, sözleşme şartlarına ve mevzuata aykırı olup hukuk dışı olduğunu, gecikme cezasının toplam bedel üzerinden hesap edilmesinin bir haksızlık olup düzeltilmesi gerektiğini, yine sözleşmenin "Teslimat Programı" başlıklı 11.4. maddesinde de; "malzemelerin toplam miktarının ¼’ü teslim edilerek işe başlanır, kalan miktarı, kısım, kısım ihtiyaç nispetinde teslim edilecektir.” denildiğini, Sayıştay Denetçisinin gecikme cezasını toplam bedel üzerinden hesap ederek; … x 0,005 x 33 = … YTL olarak bulduğunu, bu hesaplamanın sözleşmeye ve mevzuata aykırı bir hesaplama olduğunu, doğru olanının; toplam sözleşme bedelinin ¼’ü üzerinden hesap yapılması olduğunu, toplam sözleşme bedelinin … YTL olup, bu tutarın ¼’ünün … YTL olduğunu, gecikme cezasının ilaç ve kitlerin ¼’ü olan … YTL üzerinden hesap edilmesi gerektiğini, buna göre hesap yapıldığında, gecikme cezasının; … x 0,005 x 33= … YTL olduğunu, yukarıda malzemelerin geç teslim edilme nedeni olarak ileri sürülen savlar kabul görmediği takdirde gecikme cezasının … YTL değil, … YTL olduğunu, malzemelerin geri kalan ¾’ünün Kan Bankasının ihtiyacına göre peyderpey ve kısım, kısım teslim edildiğini, geri kalan ¾'ünün teslimatında herhangi bir gecikmenin söz konusu olmadığını,

Sonuç olarak; idarece, üniversite depolarının onarımı nedeniyle tarafların mutabakatıyla onarım bitinceye kadar, belli bir süre malzemelerin iyi şartlara haiz firma depolarında (soğuk zincir olan depolarında) saklanmasının uygun görüldüğünü, toplam malzemelerin ¼’ünün tesliminde, bir gecikme olmasına karşın, üniversite depolarının bakım ve onarımı bitinceye kadar ilaç ve kitlerin soğuk zinciri ve klimaları olan depolarda saklanmasının bu şekilde sağlandığını, ilk teslimattaki gecikmede kanaatine göre haklı bir sebep olduğunu, ayrıca; yukarıda da yazıldığı üzere gecikme cezasının toplam ihale bedeli üzerinden değil, ilk teslimatta, teslim edilmesi gerekli olan ihale bedelinin ¼’ü üzerinden hesaplanması ve buna göre gecikme cezasının belirlenmesi gerektiğini, ihale sözleşmesi şartlarına uyularak toplam ihale bedelinin ¼’ü üzerinden hesaplanma yapılmasının mevzuat bakımından yapılması gerekli bir işlem olduğunu, böylece, alınacak kararın ihale sözleşmesine uygun, hukuki ve vicdani olacağını, yukarıda ifade edilen nedenlerden dolayı idarenin ihmali ve kasti ile gerçekleşen bir kamu zararı oluşmadığını, hasta ve hastane hizmetlerinde de hiçbir şekilde aksama görülmediğini, ayrıca, Başsavcılık karşılaşmasında; yukarıda ileri sürdüğü aynı savlardan dolayı dilekçe talebinin kabulü ile gecikme cezasının yeniden hesaplanmasının uygun ve gerekli olduğu görüş ve kanaatinin yazıldığını ve bildirildiğini belirterek Temyiz Kurulu Kararının düzeltilmesini ve tazmin hükmü kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; ilgilinin dilekçesinde; sözleşme bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezası hesaplanamayacağı, geç teslim edilen miktar üzerinden hesaplama yapılması gerektiği ifade edildikten sonra sözleşmesine göre, malzemelerin ¼’ünün sözleşmenin imzalanmasından sonraki beş işgünü içinde, kalanının ise yılın sonuna kadar idarenin ihtiyacı ve talebine göre kısım kısım teslim edileceği, malın ¼ kısmının geç teslim edilmek suretiyle sözleşmenin tamamı ihlal edildiğinden sözleşme bedelinin tamamı üzerinden gecikme cezası hesaplandığı, bu şekildeki bir hesaplama yapılmasının mevzuat ve sözleşmeye göre yerinde olmadığı, yalnızca gecikilen ¼’lük kısım için gecikme cezası hesaplanmasının gerektiği, bu itibarla, karar düzeltme talebinin kabulü ile gecikme cezasının yeniden hesaplanması için dosyanın dairesine tevdiinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Duruşma talep eden sorumlu …’a 05.11.2015 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369’uncu maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında, gereği görüşüldü:

İdare ile … Lab. Malz. Tem. Gıda İnş. San. Tic. Taah. Ltd. Şti. arasında 21.03.2008 tarihinde imzalanan sözleşmenin “İşe Başlama Tarihi” başlıklı 11.2. maddesinde:

“Sözleşmenin taraflarca imzalanmasını takip eden 5 işgünü içinde malzemelerin toplam miktarının ¼’ü teslim edilerek işe başlanır, kalan miktar Kan Bankası Birimi ihtiyacına göre kısım kısım alınarak 31.12.2008 tarihine kadar teslim edilecektir.”

“Teslimat Programı” başlıklı 11.4. maddesinde:

“Malzemelerin toplam miktarının ¼’ü teslim edilerek işe başlanır; kalan miktar kısım kısım alınacaktır. Firma, idarenin yazılı tebligatında belirlediği miktarı istenilen süre zarfında getirmek zorundadır.” hükmü ile,

“Teslim Programında Değişiklik” başlıklı 11.5. maddesinde ise:

“Yüklenici, idarece onaylanmış teslim programına aynen uymak zorundadır. Ancak zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile teslimat programında değişiklik yapılabilir. İdarece onaylanan bir süre uzatımı bulunduğu takdirde, yüklenici bu hususun kendisine tebliği tarihinden başlamak üzere 10 gün içinde yeni duruma göre bir teslim programı düzenlemek zorundadır.”

Sözleşmenin “Gecikme Cezası” başlıklı 17. maddesinde:

“17.1. İdare tarafından sözleşmenin 18. maddesinde belirtilen süre uzatımından ve sözleşme kapsamında yaptırılacak iş artışlarından kaynaklanan haller hariç, iş zamanında bitirilmediği/ mal teslim edilmediği takdirde geçen her takvim günü için yükleniciye yapılacak ödemelerden sözleşme bedeli üzerinden binde beş oranında gecikme cezası kesilecektir. Kesilecek toplam ceza tutarı hiçbir şekilde ihale bedelini aşamaz.

17.2. Gecikme cezası yükleniciye ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın ödemelerden kesilir. Bu cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

…

17.4. İşin süresi içerisinde teslim edilen malların idareye teslim tarihinden itibaren muayene ve kabulünde geçen süreler işin süresinden sayılmaz. İşin süresi içerisinde uygun çıkmayan mallar yerine sadece bir defaya mahsus olmak üzere yeniden getirilen malların muayenesi yapılır.” denilmektedir.

Yukarıdaki hükümlerden de anlaşılacağı üzere ilk teslimatın süresi sözleşmenin imzalanmasını (21.03.2008) takip eden 5 iş günü olup, toplam malzeme miktarının ¼’ü bu süre içinde idareye teslim edilmelidir. Dolayısıyla, malzeme miktarının ¼’ünü içeren ilk teslimat 28.03.2008’de yapılmalıdır. Ancak, tüm malzemeler tek seferde 01.05.2008 tarihinde teslim alınmıştır. Malzemelerin tamamının 31.12.2008 tarihinde teslim edileceği ve tamamının bu tarihten önce teslim alınmış olduğu göz önüne alınırsa, sorumlunun da iddia ettiği gibi malzemelerin geri kalan ¾’ünün teslimatında herhangi bir gecikme söz konusu olmamaktadır. Burada gecikmeye konu olan, ilk teslimatın süresi sözleşmenin imzalanmasını (21.03.2008) takip eden 5 iş günü içerisinde teslim edilmesi gereken malzeme miktarının ¼’üdür. Bu malzemelerin gecikmesine ilişkin sorumlu tarafından iddia edilen (toplam malzemelerin ¼’ünün tesliminde, bir gecikme olmasına karşın, üniversite depolarının bakım ve onarımı bitinceye kadar ilaç ve kitlerin firmanın iyi şartlara haiz soğuk zincir depolarında saklandığına ilişkin) hususlar (var olduğu söylenen ancak ulaşılamadığı belirtilen) herhangi bir resmi belge ile kanıtlanmamıştır.

Bu itibarla, gerek ilamda gerekse Temyiz Kurulu Kararında (sene içerisinde sürekli kimyasal kit alınmasından dolayı bu alımın da kısmi alım olarak değerlendirilmesi ve bu nedenden dolayı gecikme cezasının bu alımın tümü üzerinden hesaplanması sonucu) gecikme cezasının toplam sözleşme bedeli üzerinden hesap edilmesi sözleşme şartlarına ve mevzuata aykırı olup sözleşme bedelinin ¼’ü üzerinden hesap yapılması gerekmektedir. Kaldı ki, sözleşme bedeli de olan … YTL, ihaleye ilişkin tüm bedeldir. Bu durumda, toplam sözleşme bedeli … YTL olup, bu tutarın ¼’ü … YTL’dir. Bu tutara göre hesap yapıldığında, kesilmesi gereken gecikme cezası; … x 0,005 x 33 = … YTL olmaktadır.

Sonuç olarak, karar düzeltilmesi talebinde bulunan ilgilinin iddialarının kısmen kabul edilerek 02.07.2013 tarih ve 37442 tutanak sayılı/21601 ilam sayılı TEMYİZ KURULU KARARININ DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLDUĞUNA ve 1494 sayılı ilamın 2. maddesiyle verilen … YTL tutarındaki tazmin hükmünden mevzuata uygun olarak ödenen … YTL’nin düşülerek, geriye kalan ve mevzuata aykırı olarak ödenen … TL’nin;

Harcama Yetkilisi (…) … ve Gerçekleştirme Görevlisi (…) …

uhdelerinde kalmak üzere, hükmün … YTL olarak DÜZELTİLEREK TASDİKİNE,