Sayıştay 3. Dairesi 37037 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 3

• Dosya No: 37037

• Tutanak No: 39424

• Tutanak Tarihi: 23.09.2014

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

783 sayılı ilamın 1. maddesi ile Yüklenici Kürşat Turizm Yatırım San. ve Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki "İzmir'in Kuzeyindeki Park ve Yeşil Alanların Bakımı" işine ait hakediş ödemelerinde, 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmı hazine tarafından karşılanmasına rağmen, fiyat farkı hesabında Hazine tarafından karşılanan prim tutarının dikkate alınmayarak ödeme yapılması nedeniyle 29.643,41 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Marmara Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Yrd. Doç. Dr. Hediye ERGİN'in "İşverenlere Getirilen 5 Puanlık Prim İndirimi" makalesinde de anlatıldığı üzere istihdamın arttırılması ve işsizliğin azaltılması amacıyla yapılan düzenlemelerle özel sektör iş yerlerinde eski hükümlü ve terör mağduru çalıştırma yükümlülüğünün kaldırıldığını, 18-29 yaş arası erkek ya da 18-yaşından büyük kadın işçilerin sigorta primlerinin işveren payının işsizlik sigortası fonundan karşılanacağının ve malullük, yaşlılık ve ölüm primlerinin işveren payının % 5'nin hazine tarafından karşılanacağının öngörüldüğünü, ancak, işverenlerin aynı dönem için bu teşviklerden sadece birinden yararlanabileceklerini,

T.C. Ankara 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülen davayla ilgili mahkemece bilirkişi olarak görevlendirilen Emekli Sayıştay Uzman Denetçisi Nuray DEMİRKAN'ın yazmış olduğu raporunda;

“Mezkur yargı kararlarında dikkate alındığında 5510 sayılı Kanunla sağlanan % 5'lik indirim bu kanunla işverene sağlanan hazine yardımı olup, bu indirimin işsizliğin azaltılması ve yatırımların istihdam olarak arttırılması amaçlı teşvik olması nedeniyle fiyat farkı olarak nitelendirilemeyeceği, işverene hazinece sağlanan ek bir katkı olduğu, dolayısıyla söz konusu % 5'lik hazine yardımının hakkedişlerden kesilerek işveren/davacı bu yardımdan mahrum edilemeyeceğinden davalı idare tarafından yapılan kesintinin yerinde ve yasal olmadığı görüşüne ulaşılmaktadır.

Hazine tarafından 5510 sayılı Kanun kapsamında yapılan yardım, fiyat farkı olarak kabul edilemeyeceği için yanlar arasında imzalanmış olan sözleşmenin ilgili maddesi gerekçe olarak gösterilerek kesinti yapılması da mümkün değildir.

Hazine 5510 sayılı Kanun uyarınca özel sektör işverenine yardım yaparken işverenin aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içinde verilmesi ve ödenmesi ön şart olarak öngörülmektedir.

Hazine yardımı sadece ihale ile iş yapan yüklenicilere değil, işçi çalıştıran bütün özel sektör işverenlerine ayrım yapmaksızın yapılmaktadır. Bu nedenle de davacı şirketin hazine yardımından yararlanması gerektiği açıktır.

Bu nedenle de davacının hakedişlerinden haksız olarak kesilip davacıya iade edilmesi gereken % 5 puanlık kesinti tutarının ….. TL olduğu,

Ayrıca, haksız yapılan kesinti tutarına B.K. 101. maddesi ve yukarıda sözü edilen yargı kararları esas alındığında dava tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.” denildiğini,

İlam konusu olayla ilgili Sayıştay sorgusu geldikten sonra, bu primlerin yüklenicilere ödenecek olan fiyat farkından kesilmeye başlandığını, yapılan kesintilerin iadesi için söz konusu şirketlerin idarelerine dava açtıklarını, davaların aleyhlerine sonuçlandığını, dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte kesintinin iadesine hükmolunduğunu,

Konuya ilişkin açılan tüm davalarda da aynı karara hükmedildiğini ve kararların Yargıtay tarafından da onandığını, kurumlarının taraf olduğu mahkeme kararları da dahil aynı hükmü ihtiva eden çok sayıda mahkeme kararının ekte sunulduğunu,

Bu nedenle, Sayıştay Başkanlığınca, ilam konusu %5'lik Hazine teşvikinin fiyat farkından kesilmemiş olması sebebiyle verilmiş olan tazmin hükmünün kesinleşmesi halinde, kesinleşmiş mahkeme kararları ile Sayıştay ilamları arasında çelişki oluşacağını, bu durumun da yargıdaki birliğin bozulmasına sebep olacağını,

Yargıtay kararları da dahil tüm mahkeme kararlarında bilirkişi raporlarına uygun olarak, ilamda tazmin konusu edilen, % 5'lik kısmının kesilmesinin yüklenici aleyhine haksız olarak yapıldığına, dava tarihinden başlamak üzere yasal faiz, avans faizi gibi faizlerle birlikte yapılan bu kesintilerin iadesinin gerektiğine hükmedildiğini,

İlamın infaz edilmesi durumunda belediye aleyhine açılacak dava ile emsal kararlardan da anlaşılacağı üzere yapılan kesintinin faizi ile birlikte iade edilmesi gerekeceğini, ödenecek olan faiz, mahkeme masrafları, avukatlık ücretleri gibi giderlerin de kamu zararına yol açacağını,

“İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutan ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır" hükmü ile teşvik uygulamasının yürürlüğe konulduğunu,

Bu teşvik uygulamasının 2002/5037 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesinin "Asgari Ücret ve Diğer İşçilik Maliyetlerindeki Değişiklikten Kaynaklanan Fark" başlıklı 8. maddesinde sayılan fiyat farkı hesabında dikkate alınması gereken hususlardan hiçbirine girmediğini,

Anılan teşvikin belirtilen hükmün (a) bendinde belirtilen asgari ücret değişikliğine giremeyeceğini ve yine (c) maddesinde belirtilen 506 sayılı Kanunun 77. maddesinin ikinci fıkrasında sayılmış olan ücret eklerinden kaynaklanan bir fark da olamayacağını,

Bu uygulamanın her şeyden önce (b) bendinde sayılmış olan asgari ücret değişikliği, sigorta alt sınır değişikliği veya prim oranlan değişikliği gibi işverenlerin ödeyeceği prim tutarında objektif ve bütün işverenler için geçerli olan bir farka sebep olacak nitelikte olmadığını, hükmün yalnızca özel sektör işverenleri için getirilmiş bir uygulama olduğunu, ayrıca bu teşvikten faydalanılabilmesi için yukarıda sayılan koşulların yerine getirilmesi gerektiğini, bu yönüyle bünyesinde personel çalıştıran şirketin olumlu hareketi ile elde ettiği bir ödül niteliğinde olduğunu, bu sebeple hazine teşvikinin (b) bendi çerçevesinde değerlendirilmesinin mümkün olmadığını,

506 sayılı Kanunda Hazine tarafından özel sektör işvereni nam ve hesabına yapılacak yegane ödeme ek 36. maddede açıklandığından ve bu maddenin ilama konu prim indirimiyle bağlantısı bulunmadığından teşvikin mezkur Kararnamenin 8. maddesinin son kısmında belirtilen "506 sayılı kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler" olarak değerlendirilmesinin de mümkün olmadığını,

Buna rağmen Sayıştay ilamında anılan Bakanlar Kurulu Kararının kapsamı zorlama bir yorumla genişletilerek söz konusu Hazine teşvikinin anılan fiyat farkı hesabında dikkate alınması gerektiğinin iddia edildiğini, ancak bunun kanun ile işverene sağlanan hakkın engellenmesi anlamına geleceğini,

Ayrıca, bu uygulama ile anılan beş puanlık avantajdan İzmir Büyükşehir Belediyesinin yararlanmış olacağını, bunun da kurumun kamu sektörü işvereni olması dolayısıyla 5510 sayılı Kanuna tamamen zıt bir uygulama olacağını, SGK Başkanlığının 13.11.2008 tarih ve 2008/93 sayılı Genelgesinin de prim avantajından yalnız özel sektör işverenlerinin yararlanabileceğini net olarak teyit ettiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “İlgilinin dilekçesinde; beş puanlık Hazine tarafından karşılanan primlerin fiyat farkı hesabı ile ilgisi olmadığını, yükümlülüklerini yerine getiren işverenlere verilmiş bir teşvik olduğunu, aynı hususta yapılan kesintilere karşılık adli yargıda açılan davaların yükleniciler lehine sonuçlandığını belirtmiştir.

5510 sayılı Kanunun 81-ı) fıkrasında “ …………………….. Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. …………………Bu bent hükümleri; ……………., 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile ……………hakkında uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki hükümden de anlaşılacağı üzere, beş puanlık işveren hissesinin Hazinece karşılanması özel sektör işverenlerini çalıştırdıkları işçilere ait sigorta yükümlülüklerini yerine getirmeye teşvik amacıyla getirilmiş bir düzenlemedir. Beş puana ilişkin tutarın fiyat farkı kapsamında değerlendirilip işverenin istihkakından indirilmesi halinde, Hazine tarafından beş puanlık bir karşılama yapılmasının anlamı kalmamaktadır. Bu durumda işveren için herhangi bir teşvik sözkonusu olmayıp başa baş noktasına gelinmektedir.

İlama konu işveren özel sektör işvereni, yapılan iş ise hizmet işi olduğundan, yukarıdaki hükme göre teşvik kapsamına girmektedir. İşverenin hakedişinin fiyat farkı hesabıyla ilişkilendirilmeksizin tam ödenmesi gerekmektedir. Beş puanlık indirim ise işverenin yükümlülüklerini yerine getirmesi halinde Sosyal Güvenlik Kurumunun sözkonusu tutarı işverenden tahsil etmeyip Hazineden tahsil etmesi gerekeceğinden, konunun hakedişin ödenmesi aşamasında indirilmesi ile bir ilgisi bulunmamaktadır. Ayrıca bu konu adli yargı konusu edilmiş olup beş puanlık tutarın hak edişlerden indirilmesinin yasal olmadığı yönünde müteaddit yargı kararları sözkonudur.

İlgilinin savunması ve ilgili mevzuat karşısında, sözkonusu tutara ilişkin tazmin kararının kaldırılması uygun olur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81. maddesinin (ı) bendinde;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz (...)” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır. Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17. fıkrasında;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

(…) 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. %5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 1.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Ayrıca 5510 sayılı Kanun’un “Diğer kanunlardaki atıflar” başlıklı 104. maddesinde; “Bu Kanunla yürürlükten kaldırılmayan hükümleri saklı kalmak kaydıyla, 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, (…) kanunlara yapılan atıflar (…) bu Kanunun ilgili maddelerine yapılmış sayılır. (…)” denildiğinden iddia edildiği gibi mesnetsiz veya zorlama bir yorum söz konusu değildir.

Öte yandan, aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması, kararlar kesinleşmiş dahi olsa, mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 783 sayılı İlamın 1. maddesi ile verilen 29.643,41 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,

Karar verildiği 23.09.2014 tarih ve 39424 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.