Sayıştay 3. Dairesi 37037 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Yılı: 2009

• Daire: 3

• Dosya No: 37037

• Tutanak No: 40902

• Tutanak Tarihi: 20.10.2015

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Asgari Ücret Fiyat Farkı Hazine Teşviki İndirimi.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

783 sayılı ilamın 1’inci maddesi ile Yüklenici ………… Ltd. Şti. yüklenimindeki "…………'in Kuzeyindeki Park ve Yeşil Alanların Bakımı" işine ait hakediş ödemelerinde, 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmı hazine tarafından karşılanmasına rağmen, fiyat farkı hesabında Hazine tarafından karşılanan prim tutarının dikkate alınmayarak ödeme yapılması nedeniyle ………… TL’ye tazmin hükmü verilmiş; 23.09.2014 tarih ve 39424 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.

Sorumlu dilekçesinde özetle; Başsavcılık karşılamasında da belirtildiği üzere; Hazine tarafından karşılanan primlerin fiyat farkı hesabı ile ilgisi olmayıp yükümlülüklerini yerine getiren işverenlere verilmiş bir teşvik olduğunu, aynı hususta yapılan kesintilere karşılık adli yargıda açılan davaların yükleniciler lehine sonuçlandığını, Belediyeleri aleyhine sonuçlanan mahkeme kararlarının da bulunduğunu, anılan mahkeme kararlarında firmaların yararlandığı prim indirimlerinin hakedişten kesilmesinin uygun bulunmadığını, kesilen miktarların ticari faizleri ve mahkeme masraflarıyla birlikte geri ödenmesine karar verildiğini, buna karşın Temyiz Kurulu’nun tazmin hükümlerini tasdik ettiğini, ancak bu karara katılmanın mümkün olmadığını,

Üst işveren olan belediyenin hizmet alımı işiyle ilgili olarak yaptığı sözleşmede yüklenicinin maliyet hesaplarını yaparak vermiş olduğu teklifte belirtilen maliyeti ödemek zorunda olduğunu, Bu maliyetler içinde SGK primlerinin de mevcut olduğunu, Ödenen ücretlerden işçi adına tahakkuk edecek SGK primlerinin eksiksiz olarak SGK'ya beyan edilerek ödenmesinin esas olduğunu, yükleniciden fiyat farkı hesabı ödenerek kesinti yapıldığında yükleniciye eksik ödeme yapılmış olacağını, bu durumda yüklenicinin de SGK'ya %5 eksik prim beyan etmesi gerekeceğini, bununsa mevzuata aykırı olduğunu, Yüklenicinin hak ediş bedellerinden primlerin karşılığını ödemek üzere SGK veznelerine gittiğinde tahakkuk eden bedelden %5'i düşülerek, tahakkuk bedelinin %95'inin tahsil edildiğini,

Yüklenici burada hem idareden hem de teşvik uygulaması nedeniyle Hazineden %5 olmak üzere %10'luk bir avantaj sağladığını, idarenin taahhütlerini yerine getirerek teklif bedelinin tamamını ödemek zorunda olduğunu,

Örnek olarak; Yüklenici 1 işçi için 1.500,00 TL brüt ücret teklif verdiğinde bu tutarın 100,00 TL’sinin vergi, 250,00-TL’sinin (işveren ve işçi) SGK primi olması halinde bu işçiye 1.150,00 TL net ücret ödeneceğini,İşverenin adına tahakkuk edecek olan 250,00 TL primi SGK'ya beyan ederek, buna göre ödeme yapması gerektiğini, SGK'na yapılacak ödemede Hazine teşviki olduğundan beyan olunan 250,00 TL’den 12,50 TL eksik tahsilat yapılacağını, belediyenin ödemek zorunda olduğu SGK primini tam olarak ödediğini, yüklenicinin de belediyeden almış olduğu prim bedelini SGK'ya beyan ettiğini, SGK'nın da bu bedel üzerinden tahakkuk işlemi yaptığını, SGK'ya da %5’lik primin Hazine tarafından ödeneceğini,

Yüklenicinin müracaatı durumunda Hazine teşvikinden faydalanıldığının unutulmaması gerektiğini, ihale sürecinde teşvik müracaatı yapmayıp, işin kesin kabulünden sonra da yapmasının mümkün olduğunu, böylelikle ihale sürecinde ödemiş olduğu SGK primlerinin %5'ini alabileceğini, bu durumda indirim tutarının idareye ödenmesinin gerekip gerekmediğinin bir soru işareti teşkil ettiğini, yüklenicinin teşvikten yararlanmasının, şartları taşıdığı sürece mümkün olduğunu,

Sakarya Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde görev yapan Prof. Dr. …………'in "Kamudan ihale ile iş alan yüklenicilerin prim indirimlerinin Kamu İşverenince kesilmesi yasal mıdır?” adlı makalesinde de belirtildiği gibi, Devletin işverenler üzerindeki sosyal güvenlik dahil kimi yükleri azaltmak veya kaldırmak yoluyla işyerlerinin kapanmasını ve işçi çıkarımını bir ölçüde engelleyebilmek ve kayıtlı istihdamı teşvik etmek amacıyla başta 5763 sayılı Yasa olmak üzere bir çok teşvik amaçlı yasalar çıkarttığını, işte bu önlem veya teşviklerden birisinin de 5510 sayılı Kanunun 81/ı maddesi olduğunu, bu madde hükmü gereği işveren hissesine ait primlerin hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde sosyal güvenlik kurumuna vermelerinin, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemelerinin, sosyal güvenlik kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcunun bulunmamasının ve Sosyal Güvenlik Kurumuna müracaatının şart olduğunu, Hazinece karşılanan prim tutarlarının gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmayacağını,

Kamu ihaleleriyle ilgili ikincil nitelikte düzenleme yapmakla görevli ve yetkili kılınan Kamu İhale Kurumunun (KİK) bu konudaki detay ve uygulama esaslarını içeren bir Kamu İhale Kurumu Genel Tebliği yayınladığı ama bunun ilk metninde konuyla ilgili bir hükme yer verilmeyip, 5763 sayılı Kanundan sonra bir değişikliğe gidildiğinin (25.10.2008 tarih ve 27035 sayılı resmi gazete) anlaşıldığını, bu ikincil nitelikli düzenlemede işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemelerin de dikkate alınması hususunun bu konuyla yakından ilgiliymiş gibi bir sanı uyandırıldığını, ama bunun için öncelikle ihaleyle işi olan yüklenicinin ödeyeceği Sosyal Sigorta Primi toplamında yukarıda değinilen nedenlerle bir artışın yaşanmış olmasının şart olduğunu, oysa %5'lik prim indiriminde böyle bir durum ve gereksinimin mevcut olmadığını, yani işverenin ödeyeceği Sosyal Sigorta Primleri toplamında bir artış yaşanmadığını ve bunun nasıl karşılanacağı probleminin de olmadığını,

Prim indiriminden ancak yasaca aranan şartları sağlayan işverenlerin her biri iş yeri bazında böyle bir teşvikten faydalanabildiğini, belli sigorta kollarına ait prim indirimi için kanunen aranan şartlarınsa; bir özel sektör işyeri ve işvereni bulunması, bu işveren ve işyeri 5510 sayılı kanunun md. 4/1-a bendi kapsamında sigortalı çalıştırması, işverenin prim/idari para cezası/gecikme zammı ve gecikme cezası borcunun bulunmaması olduğunu, ayrıca prim indiriminin ilgili koşulları taşıyan işverene tanınmış bir teşvik olup, o işveren bu indirime vesile olan işi bağımsızca kendi işi olarak yaptırdığında herhangi bir kimseyle bağlı bulunmadığından, onun hak ettiği prim indiriminin bir başkasınca kesilmesinin mümkün olmadığını, fakat teşvikten yararlanacak işverenin, bu teşvike vesile olan iş açısından bir alt işverenlik ilişkisi içinde olması durumunda asıl işverenin kendisi bu prim indiriminden yararlanıp yararlanmamasına bakılmaksızın ondan iş alan işverenin bu iş ve işyeri vesilesiyle hak ettiği prim indirimini onun hak ettiğinden keserek kendine mal edemeyeceğini, bunun ilgili koşulları sağlayan işverene tanınmış bir imkan olduğunu,

KİK tebliğinde prim indiriminin ilgili kamu idaresince bu yüklenicinin hakedişinden kesilerek kamuya mal edileceğinin savunulmasına karşın bunu öngören herhangi bir kanun hükmü bulunmadığını, ikincil nitelikteki bu tebliğin kendisinden üstteki bir kurala özellikle de kanuna aykırı olmaması gerektiğini, bu düzenlemenin kanuna (5510 s. Kanun Md. 81/ı) aykırı olduğu gibi ihaleli işlerdeki fiyat farkı esaslarına da aykırı olduğunu, Bakanlar Kurulu, KİK ve SGK gibi bir kamu kuruluşuna da yasayı değiştirecek içerikte düzenleme yetkisi verilmediğini, bir kanun hükmünün ancak başka bir kanun veya ona eşdeğer yahut daha üst kuralla ya da Anayasa Mahkemesince iptal edilerek yürürlükten kaldırılabileceğini veya değiştirilebileceğini, Hazine teşvikinin özel sektöre yani kuruma ihale ile hizmet veren yükleniciye ait olduğunun çeşitli yargı kararları ile sabit olduğunu,

Yine Temyiz Kurulu kararının son paragrafında "Öte yandan aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması kararlar kesinleşmiş dahi olsa, mümkün bulunmamaktadır." denildiğini, Oysa kamuda uygulayıcılar açısından yargı kararlarına uymak, değmesi muhtemel kamu zararının önceden önlenmesi bakımından önemli olduğu gibi zorlayıcı kararlar olduğunu, uygulayıcılar konuları ile ilgili olarak kanun, tüzük, yönetmelik, genelge, tebliğ ve bu konular ile ilgili yargı kararlarını takip etmek zorunda olduğunu, Türk Hukuk sisteminde adli konularda Yargıtay, idari konularda Danıştay, mali konularda Sayıştay görev yaptığını, Devlete ait bu kurumlar kişilerin ve kamunun hak ve menfaatlerini korumak ve kollamak için yapılandırıldığını, bu kurumların vermiş olduğu kararların bağlayıcılığı bulunduğunu, uygulayıcıların da bu yargı kararlarına uymak zorunda olduğunun açık olduğunu,

Kurum aleyhine sonuçlanan mahkeme kararları nedeniyle yapılan kesintilerin faiz, yargılama gideri ve avukatlık ücretleri olarak geri ödendiğini, kesilen tutardan fazla olarak yapılan ödemelerin kamu kaynaklarının azalmasına sebep olduğunu, Sayıştay’ın vermiş olduğu kararla yapılacak olan tahsilata karşılık açılacak olan dava ile, diğer davalarda olduğu gibi yine avukatlık ücreti, yargılama ve faiz ücretleri ödeneceğinden, fazla ödenecek olan bu tutarlar da kamu kaynaklarında azalmaya neden olacağı gibi bu da bir kamu zararı olacağının açık olduğunu, kamuda kaynakların etkin ve verimli kullanılmasının 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun amir hükmü olduğunu belirterek tazmin hükmünü tasdik eden kararın düzeltilmesini talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “İlgilinin karar düzeltme talebinin temyiz dilekçesine verilen mütalaada ayrıntılı olarak açıklandığı üzere yerinde olduğu değerlendirilmekte olup, talebin kabulü ile tazmin hükmünün kaldırılması uygun olur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

5510 sayılı Kanun’la getirilen uygulamanın, özel sektörün işçi istihdamını teşvik ve sigorta primlerinin düzenli yatırılmasının; dolayısıyla, çalışanların mağduriyetinin engellenmesi ve kamu gelirlerinin düzenli tahsilinin sağlanmasına yönelik olduğu bilinmektedir. Oysa, kamu kurumlarının gerçekleştirdiği personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, hangi alanda kaç kişi çalışacağı, bu kişilerin nitelikleri, ödenecek ücretler gibi her türlü şartların idarece belirlenerek şartnamelere konulduğu; gerek işçilere ödenecek ücretlerin, gerekse ilgili personele ait SGK primlerinin düzenli olarak ödenmesinin yine idarece takip edildiği dikkate alındığında, istihdamı gerçekleştiren gerçek işverenin, ihaleyi kazanan özel sektör değil, kamu idaresi olduğu görülmektedir. Fiyat Farkı Kararnamesi de bu esaslar çerçevesinde, sadece personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile malzeme kullanılarak üretim yapılan diğer ihaleleri ayırarak, farklı uygulamalar öngörmüştür. Bu nedenle, herhangi bir malzeme kullanılmaksızın ve herhangi bir üretimde bulunmaksızın sadece belirli sayıda işçi çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde, 5510 sayılı Kanun gereğince %5’lik prim avantajından faydalanan işverenlerden bunun fiyat farkı hesabında dikkate alınması suretiyle geri alınması öngörülmüştür.

Buna göre, 5510 sayılı Kanun’un “Diğer kanunlardaki atıflar” başlıklı 104’üncü maddesinde yer alan; “Bu Kanunla yürürlükten kaldırılmayan hükümleri saklı kalmak kaydıyla, 17/7/1964 tarihli ve 506 sayılı, (…) kanunlara yapılan atıflar (…) bu Kanunun ilgili maddelerine yapılmış sayılır. (…)” hükmü ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17’nci fıkrası uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8’inci madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekmektedir.

Ayrıca İlam hükmünün, yüklenicinin Sosyal Güvenlik Kurumu’na prim tutarını % 5 indirimli olarak beyan etmesi ve bunun üzerine beyan edilen üzerinden de % 5 oranında indirim yapılarak hesaplanan prim borcu tutarının yüklenici tarafından Sosyal Güvenlik Kurumu’na ödenmesine neden olacağı iddia edilmesine karşılık; İlam ve Temyiz Kurulu Kararı’nda yüklenici tarafından beyan edilecek bordroda değişikliğe gidilmesi gerektiğine ilişkin bir tespit veya karara yer verilmemiş; fiyat farkı hesabında işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek farkın dikkate alınması gerektiği belirtilmiştir.

Öte yandan, Anayasanın 160’ıncı maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan;

“(...) Sayıştay’ın kesin hükümleri hakkında ilgililer yazılı bildirim tarihinden itibaren onbeş gün içinde bir kereye mahsus olmak üzere karar düzeltilmesi isteminde bulunabilirler. Bu kararlar dolayısıyla idari yargı yoluna başvurulamaz.

Vergi, benzeri mali yükümlülükler ve ödevler hakkında Danıştay ile Sayıştay kararları arasındaki uyuşmazlıklarda Danıştay kararları esas alınır.” hükmü ile 832 sayılı Sayıştay kanununun 65’inci maddesinde yer alan "(…) genel mahkemelerce verilen hükümler, Sayıştay’ın hesap ve işlemleri yönünden denetimine ve hükmüne engel değildir (...)" hükmü gereği Anayasal bir kuruluş olan Sayıştay’ın Anayasa ve kendi Kanunundan kaynaklanan denetim ve yargılama yetkisini kullanması sonucu verilen Sayıştay İlamlarına, Danıştay’ca vergi konusunda verilen kararlar hariç idari ve genel mahkemelerce verilen kararlar bir engel teşkil etmemekte; aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla, 783 sayılı İlam’ın 1’inci maddesi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 23.09.2014 tarih ve 39424 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,

20.10.2015 tarihinde karar verildi.