Sayıştay 3. Dairesi 36904 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 3

• Dosya No: 36904

• Tutanak No: 38683

• Tutanak Tarihi: 25.03.2014

• Konu:

KARAR

Duruşma talebinde bulunan dilekçi Sezai VATANSEVER ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 584 sayılı İlamın 1. maddesi ile İstanbul Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Gelirler Müdürlüğü’ne Tıbbi Atık Bertaraf Ücretinin fazla ödendiği gerekçesiyle 235.017,48 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi tarafından yapılan bildirime göre İlamdan muttali olunması üzerine Üniversite Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü'nce İstanbul Belediyesi ile yazışmalarda bulunulmuş, yatak sayısının 1740 adet esas alınarak atık bedellerinin hesaplanması gerektiği bildirilmiş, bu müracaat sonucu ilgili kurumla 1740 yatak sayısı üzerinden mutabakat sağlanmış ve İlama konu meblağ mahsuplaşma yoluyla tahsil edilmiştir.

Dilekçe ekindeki yazışma ve mahsuplaşma belgelerine göre bildirilen bu tahsilat ise hüküm tarihi olan 09.06.2011 tarihinden sonra yapılmıştır.

Bu itibarla, dilekçi 584 sayılı ilamın 1. maddesi ile verilen 235.017,48 TL’lik tazmin hükmü ile ilgili olarak mahsuplaşma yoluyla tahsilat bildirmekte ise de, hükümden sonra yapılan bu tahsilat ilam hükmünün infazı mahiyetinde olup ilam hükmüne karşı herhangi bir itiraz olmadığından Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

2. 584 sayılı İlamın 2. maddesi ile İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi’ne ait elektrik gideri ödemelerinde, çok zamanlı elektrik tüketim ölçümü yapabilen elektrik sayaçları kullanılmasına rağmen tek zamanlı tarife üzerinden fiyatlandırma yapıldığı gerekçesiyle 76.846,48 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde özetle; Fakültelerinin 2009 yılı hesaplarının 2010 yılı Mayıs ayında Sayıştay tarafından incelenmeye başlandığını ve Sayıştay sorgusu ile tek zamanlı-çok zamanlı tarife uygulanması hakkında bilgi sahibi olunduğunu, bu tarihe kadar elektrik tüketimine yönelik Maliye Bakanlığı ve tasarruf tedbirlerini çıkaran Başbakanlık dahil hiçbir kamu kurumunun ilgili yazılarında ve BEDAŞ'ın faturalarında ve duyurularında tekli veya çoklu sisteme geçilmesinin avantaj ve dezavantajlarının hiçbir şekilde belirtilmediğini, oysa elektrik tüketiminde benzer konu olan kompanzasyon uygulaması hakkında bir çok yönlendirici düzenleme yapıldığını, Sayıştay sorgusu ile konudan haberdar olununca, Üniversitenin konunun aydınlığa kavuşması için 01.09.2010 tarih, 50710 sayılı yazı ile konu Maliye Bakanlığı'ndan Sayıştay sorgu varakasının cevabına esas teşkil edecek görüş istenildiğini, bu güne kadar hala cevap gelmediğini, ayrıca, Rektörlüğün konunun Sayıştay sorgulamasından dolayı elektrik enerji tüketiminin tek zamanlı veya çok zamanlı kullanımından dolayı bir kamu zararının doğmaması amacıyla Sayıştay sorgusuna verilecek cevaba esas olmak üzere 13.08.2010 tarih, 47584 sayılı yazı ile Boğaziçi Elektrik Dağıtım A.Ş. Genel Müdürlüğü'ne yazıldığını ve dilekçe ekinde görüleceği üzere 23.08.2010 tarih, 25029 sayılı Boğaziçi Elektrik Dağıtım A.Ş.'nin Üniversiteye yazdığı cevabi yazıda; “Çok zamanlı tarifeyi seçmek müşteriler açısından her zaman karlı olunabilecek bir durum değildir. Karlı olma birim fiyatı düşük olan gece 22:00-06:00 gündüz 06:00-17:00 zaman aralığında yoğun olarak elektrik kullanımı olduğu durumlarda söz konusudur. Gün içi elektrik kullanımının tam olarak kestirilemediği, puant dönemi 17:00-22:00 elektrik kullanımının arttığı veya artacağı bir durumda tarife değişikliğinden zarar edebilmede söz konusu olabilmektedir.” denildiğini, bu değişikliğin boyutları da göz önüne alındığında ilgili idareden hiçbir şekilde Üniversiteye ve Fakülteye yazılı ve sözlü uyarıda bulunulmadığını, dilekçe ekindeki faturalardan da görüleceği üzere faturaların duyuru ve bilgi hanelerinin boş olduğunun görüleceğini, Üniversite İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı Gerçekleştirme Görevlisi Mehmet Uğur KIZILHİSAR’ın 17.08.2010 tarihinde BEDAŞ'a “Elektronik sayaç kullanarak elektrik tüketen ve kurumunuzca elektrik sağlanan kamu kuruluşlarında çok zamanlı okumalı tarifeden Üniversitelerin hangileri ve hangi birimlerine elektrik faturası düzenlenerek tahsilatının yapıldığı hususunda tasdikli birer belge örneğinin, öyle bir fatura düzenlenmemiş ve tahsil edilmemiş ise düzenlenmediği ve tahsil edilmediği yönünde tasdikli bir belge örneğinin Bilgi Edinme Hakkı Kanununun ilgili maddeleri çerçevesinde tarafına verilmesi” talepli dilekçesi ile müracaat ettiğini ve adı geçen kişiye ilgili şirketin 26.08.2010 tarih 25442 sayılı cevabi yazısında İstanbul'da yalnızca Sağlık Bakanlığı İstanbul Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği'nin 533866 No.lu çok zamanlı tarife üzerinden aboneliği olduğunun belirtildiğini, yani kısacası İstanbul'da bir çok kamu kurumu olmasına rağmen tek zamanlıdan çok zamanlı tarifeye geçen yalnızca bir kurum olduğunun görüleceğini, Fakültelerinin de 01.10.2010 tarihinden itibaren çoklu sisteme geçtiğini, burada bir kamu zararı doğmadığını, Fakültenin tüm elektrik giderlerinin irdelenmesi ve doğru bir yapıya kavuşturulması amacıyla bu geçen süreler içinde çalışmalar yapıldığını, Sayıştay sorgusu gereği birimlerden tedbir alınmasının istenildiğini, ayrıca, Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı'nda komisyon kurularak takip eden ayların elektrik tüketimlerinin izlenmesi ve dönem sonunda karar verilmesinin istenildiğini ve komisyonca dilekçe ekinde belirtildiği üzere kamu zararının oluşmadığının ifade edildiğini, elektrikte birden fazla tarife uygulamasına geçilmesinin nispeten çok yeni bir durum olduğunu ve elektronik sayaç kullanılması neticesi doğduğunun sorgudan anlaşılabildiğini, manuel saat kullanan birimlerde bu ayrıştırma yapılamadığından zarar gözüktüğünü, ülkemizdeki birçok kamu kurumu gibi ilgili Fakültenin de bu yeni mevzuat uygulamasının nasıl sonuç doğuracağını önceden kestirebilecek bilgi ve deneyime sahip olmadığını, ortaya çıktığı iddia edilen kamu zararının bir tarife seçimi ile ilgili ve elektronik sayaç kullanımı ile ortaya çıkan bir olay olduğunu, bu tarifelerden tek zamanlı olanın seçilmemesi nedeniyle kamu zararının çıkmayacağının elektrik tüketimi yapılmadan bilinebilecek bir durum olmadığını, Fakültenin bir eğitim kurumu olması, gece eğitimi olmaması, mevsimsel değişikliklerin eğitim döneminde olması, yıl içinde eğitim ayları ve eğitime ara verilen aylar olmasının bir yılı içine alan bir tüketim değerlendirilmesini gerektirdiğini, tüketim ortaya çıkmadan hangi tarifenin yararlarına olacağını önceden bilebilmenin mümkün olmadığını ayrıca İlamda çok zamanlı sayaçlar olmasına rağmen çok zamanlı tarife uygulanmadığından kamu zararının ortaya çıktığının iddia edildiğini, oysa çok zamanlı tarifeye geçilmesi için sadece uygun sayacın olmasının yeterli olmadığını, bunun yanında çok zamanlı tarifeye geçilmesi için bir talebin de olması gerektiğini, bu talepte ise tarife değişikliğinin takip eden ayda yürürlüğe girmekte olduğunu, dolayısıyla takip eden ayda çok zamanlı tarifenin daha uygun bir fiyatlandırma olacağını öngörebilmenin bir yıl boyunca ay ay tüketimi takip etmeden mümkün olmadığını, bu tarife çeşitliliği hususundaki mevzuat değişikliği hakkında, düzenleyici üst kurumlar veya ilgili Bakanlıklarca bir yazı veya genelge ile Üniversite ve Fakültenin bilgilendirilmediğini, Türkiye'de birçok kamu kurumunun kendi Fakülteleri gibi değişiklikten zamanında haberdar olamadığını, tüketilmeyen bir elektrik bedelinin ödenmesinin söz konusu olmadığını, kamu zararı olduğu iddia edilen ödemenin tüketilen elektrik bedeline ilişkin olduğunu, bir yazı, genel yazı, talimat, direktif, yönerge, genelge vb. ile işaret edilmediğinden seçilecek tarife konusunda da mevzuatın kurumlara takdir yetkisi tanıdığının kabul edilmesi gerektiğini, oysa şahsının savunmasında Üniversite Yapı İşleri Teknik Daire Başkanlığı'nın konu hakkındaki raporu da iliştirilerek bilgiye erişilemediği ve belli bir tarifenin seçilmesi gerektiği hususunda bir yönerge/tasarruf tedbiri/genelge/tebliğ/genel yazı/talimat/açıklama yayımlanmadığı/tebliğ edilmediği, sayaç değişimine bağlı yararın ölçülmesi için 2009 yılından başlayarak bir yıllık yararlılık tespiti için sürece girildiği şeklinde savunma yapıldığını ancak İlamdan bu savunmanın dikkate alınmadığının anlaşıldığını, bu durumun İlamın verildiği Daire tarafından konuya bu şekilde yaklaşılmasının delil/karine teşkil edip etmeyeceğinin Kurulumuzun takdirine bırakıldığını, tarife belirlemede takdir yetkisinin değerleme neticesinde kamu yararına kullanıldığını, ancak uygulamanın yeni yürürlüğe girdiği geçiş aşamasında hangi seçeneğin yararlarına olduğunun tespiti için bu takdir yetkisinin tek zamanlı tarife üzerinden kullanılması yönünde, Sayıştay sorgusu ile bilgiye erişimden sonra yapılan bir yıllık değerlendirme neticesinde ise takdir yetkisinin çok zamanlı tarife üzerinden kullanılması yönünde işlem tesis edildiğini, sonuç olarak kamu zararı değerlendirmesinin bir olasılık üzerinden ileri sürüldüğünü belirtmek suretiyle tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; ilgilinin tazmin kararının kaldırılması talebinin yerinde olduğu, çünkü, çoklu sisteme ilişkin sayacın/sayaçların takıldığında yeni tarife talebinde bulunulmasının, çok zamanlı tarife sistemi kurulmasına karar veren makamın sorumluluğunda olduğu, bunun geç yapılması veya hiç yapılmamasının iç kontrol sisteminin yetersizliğini göstermekte olup, bundan kaynaklanan sorumluluğun da doğrudan bir mali sorumluluktan ziyade idari sorumluluk gerektirdiği, dolayısıyla çok zamanlı tarife kullanılsaydı elde edilmesi mümkün olabilecek bir avantajdan hareketle kamu zararına hükmedilmesinin uygun olmadığı belirtilerek temyiz talebinin kabulü ile tazmin kararının kaldırılmasının uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 8/1/2004 tarihli toplantısında, 1 Ocak 2004 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, Türkiye Elektrik Dağıtım A.Ş., Meram Elektrik Dağıtım A.Ş., Körfez Elektrik Dağıtım A.Ş., Trakya Elektrik Dağıtım A.Ş., Boğaziçi Elektrik Dağıtım A.Ş., Başkent Elektrik Dağıtım A.Ş., Sakarya Elektrik Dağıtım A.Ş., Karaelmas Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından uygulanacak olan perakende satış tarifelerine ilişkin “Perakende Satış Tarifesi Usul ve Esasları” hakkında aldığı 284/2 sayılı Karar’ın “Tarife Sınıfının Seçilmesi” başlıklı 3’üncü maddesinde:

“1) Müşteri, kendi abone grubu içinde kalmak, aşağıda belirtilen şartlar ve istisnalara uygun olmak kaydıyla tek veya çift terimli tarifelerden birini seçmekte serbesttir.

A-Tek Terimli Tarife: Tüketilen elektrik enerjisi için kilowattsaat (KWh) miktarı üzerinden bedel alma esasına dayalı tarife sınıfıdır.

a) Tek terimli tarifeden elektrik enerji alan müşteriye, yazılı müracaatı halinde gündüz, gece ve puant (elektrik enerjisi tüketiminin en yüksek olduğu dönem) dönemleri için ayrı ayrı belirlenen çok zamanlı tarife uygulanır.

b) Tek terimli tarifeden elektrik enerjisi alan ve çok zamanlı tarife uygulanacak olan müşterinin çok zamanlı ölçüm yapabilen sayacı, kendisi tarafından veya talebi halinde dağıtım şirketi tarafından bedeli karşılığında sağlanarak monte edilecek/ettirilecektir. Uygulama sayacın takıldığı tarihten itibaren geçerli olacaktır.

c) Çok zamanlı tarifelerin uygulanması bakımından;

Puant dönemi : Saat 17.00-22.00

Gece dönemi : Saat 22.00-06.00

Gündüz dönemi : Saat 06.00-17.00

arasındaki dönemdir.

B-Çift Terimli Tarife: Tüketilen elektrik enerjisi için kilowattsaat (KWh) miktarı üzerinden alınan bedel ile buna ek olarak sözleşme gücü karşılığı kilowatt (KW) miktarı üzerinden alınan bedel alma esasına dayalı tarife sınıfıdır.

a) Çift terimli tarifeden elektrik enerjisi alacak müşteri, çekilen gücün en yüksek anlık değerinin belirlenmesi için demandmetreli sayaç monte etmek zorundadır. Bu sayaç müşterinin kendisi tarafından veya talebi halinde dağıtım şirketi tarafından bedeli karşılığında sağlanarak monte edilecek/ettirilecektir.

b) Çift terimli tarifeden enerji alan müşteriye yazılı müracaatı halinde gerekli ölçüm sistemini kurmaları koşuluyla gündüz, gece ve puant (elektrik enerjisi tüketiminin en yüksek olduğu dönem) dönemleri için ayrı ayrı belirlenen çok zamanlı tarife uygulanır.

c) Çift terimli ve çok zamanlı tarifeden enerji alacak müşterinin çok zamanlı ölçüm yapabilen ve demantmetreli sayacı kendisi tarafından veya talebi halinde dağıtım şirketi tarafından bedeli karşılığında sağlanacak ve monte edilecek/ettirilecektir. Uygulama sayacın takıldığı tarihten başlayarak geçerli olacaktır.

d) Çok zamanlı tarifelerin uygulanması bakımından;

Puant dönemi : Saat 17.00-22.00

Gece dönemi : Saat 22.00-06.00

Gündüz dönemi : Saat 06.00-17.00

arasındaki dönemdir.

…”

Denilmektedir.

Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun 30/12/2004 tarihli toplantısında da, 413 sayılı karar doğrultusunda Ocak 2004 tarihli ve 25339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 31/12/2003 tarihli ve 274-281 sayılı Kurul Kararları ile onaylanan perakende satış tarifeleri ile 15 Ocak 2004 tarihli ve 25347 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 8/1/2004 tarihli ve 284/2 sayılı Kurul Kararı ile onaylanan Perakende Satış Tarifesi Usul ve Esaslarına ilişkin mevcut uygulamaya devam edilmesine karar verilmiştir.

Öte yandan Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu tarafından alınan kararla her yılbaşından geçerli olmak üzere onaylanan 21 Dağıtım Şirketi İçin Tarife Uygulamalarına İlişkin Usul Ve Esasların konuyla ilgili “3) Perakende Satış Tarifesi Kapsamındaki Uygulamalar” bölümünde:

“Tedarikçisi dağıtım şirketi olan tüketicileri kapsar.

A-Tek Zamanlı Tarife: Günün tüm zamanlarında tüketilen elektrik enerjisi için, ilgili bileşenlerden oluşan ve tek fiyat olarak uygulanan tarifedir.

B-Çok Zamanlı Tarife: Günün belirlenmiş olan farklı zaman dilimlerinde tüketilen elektrik enerjisi için, ilgili bileşenlerden oluşan ve farklı zaman dilimleri için farklı fiyat uygulanan tarifedir.

Çok zamanlı tarifelerin uygulanması bakımından;

Gündüz dönemi : Saat 06-17

Puant dönemi : Saat 17-22

Gece dönemi : Saat 22-06

arasındaki dönemlerdir.

Müşteri aşağıda belirtilen şartlar dahilinde tek veya çok zamanlı tarifelerden birini seçebilir.

Çift terimli tarife sınıfını seçip, sözleşme gücü 0,7 MW (dahil) ve üzeri olan sanayi abonelerine çok zamanlı tarife uygulanır.

Çok zamanlı tarifenin uygulanabilmesi için, müşterinin çok zamanlı ölçüm yapan sayacının bulunması zorunludur. Çok zamanlı sayacı bulunan müşterilerin, çok zamanlı tarifeyi seçmeleri zorunlu olmayıp, tek zamanlı tarifeyi seçebilirler.

Müşteri, tek veya çok zamanlı tarifeye geçme talebini yazılı olarak yapar. Tarife değişikliği, yazılı talep tarihinin içinde bulunduğu dönem sonundaki endeks tespitleri ile çıkarılacak faturayı takip eden ilk fatura döneminde yerine getirilir.”

hükümleri yer almaktadır.

284/2 sayılı Karar hükümlerinden de anlaşılacağı üzere çok zamanlı tarifeden yararlanmak isteyen müşterinin ancak talebi halinde çok zamanlı ölçüm yapabilen sayaçlar monte edilecek ve bu doğrultuda çok zamanlı tarife (gündüz, puant ve gece) üzerinden elektrik fiyatlandırması yapılacaktır. Bu nedenle dilekçinin de iddia ettiği gibi ilamda belirtilen şekliyle hesaplama yapılabilmesi için idarenin yazılı bir talebinin olması gerekmektedir. Ayrıca, 21 Dağıtım Şirketi İçin Tarife Uygulamalarına İlişkin Usul Ve Esaslar gereğince çok zamanlı sayacı bulunan müşterilerin, çok zamanlı tarifeyi seçmeleri zorunlu olmayıp, tek zamanlı tarifeyi seçebilmeleri imkan dahilindedir.

Bu itibarla, çoklu sisteme ilişkin sayacın/sayaçların takıldığında yeni tarife talebinde bulunulmasının, çok zamanlı tarife sistemi kurulmasına karar veren makamın sorumluluğunda olduğu, bunun geç yapılması veya hiç yapılmamasının iç kontrol sisteminin yetersizliğini göstermekte olduğu ve bundan kaynaklanan sorumluluğun da doğrudan bir mali sorumluluktan ziyade idari sorumluluk gerektirdiği sabit olduğundan; ayrıca Sayıştay İlamı sonrasında, genellikle tasarruf sağlaması açısından kamu yararına olan söz konusu sisteme 01.10.2010 tarihi itibariyle geçilmiş olduğu anlaşıldığından dilekçi iddialarının kabulü ile 584 sayılı İlamın 2. maddesi ile verilen 76.846,48 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

3. 584 sayılı İlamın 3. maddesi ile İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi’ne ait elektrik gideri ödemelerinde, çok zamanlı elektrik tüketim ölçümü yapabilen elektrik sayaçları kullanılmasına rağmen tek zamanlı tarife üzerinden fiyatlandırma yapıldığı gerekçesiyle 15.754,51 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlam hükmünün içeriği (elektrik faturalarında çok zamanlı sayaç üzerinden hesaplama yapılmaması), Dilekçi iddiaları ve Başsavcılık Karşılaması işbu Temyiz Kurulu İlamının 2. Maddesinde belirtildiği gibi olup burada yapılan açıklamalar doğrultusunda dilekçi iddialarının kabulü ile 584 sayılı İlamın 3. maddesi ile verilen 15.754,51 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

4. 584 sayılı İlamın 4. maddesi ile İstanbul Üniversitesi Diş Hekimliği Fakültesi’ne ait elektrik gideri ödemelerinde, çok zamanlı elektrik tüketim ölçümü yapabilen elektrik sayaçları kullanılmasına rağmen tek zamanlı tarife üzerinden fiyatlandırma yapıldığı gerekçesiyle 7.828,07 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlam hükmünün içeriği (elektrik faturalarında çok zamanlı sayaç üzerinden hesaplama yapılmaması), Dilekçi iddiaları ve Başsavcılık Karşılaması işbu Temyiz Kurulu İlamının 2. Maddesinde belirtildiği gibi olup burada yapılan açıklamalar doğrultusunda dilekçi iddialarının kabulü ile 584 sayılı İlamın 4. maddesi ile verilen 7.828,07 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

5. 584 sayılı İlamın 5. maddesi ile Doğuş Sosyal Hiz. İnş. Yat. Taş. Dağ. San. ve Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki “Cerrahpaşa Tıp Fakültesi 777 Kişi ile 4 ay Süreli Hasta Kabul ve Bakım Veri Kayıt. Program Destek ve Teknik Servis Biyomedikal Servis. Bakım Onarım Destek Hizmetleri Alımı” işine ilişkin hakediş ödemelerinde 5510 sayılı Kanun uyarınca Hazinece karşılanan beş puanlık işveren hissesinin KDV matrahına dahil edilmeyerek ödeme yapıldığı gerekçesiyle 22.095,33 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde özetle; İlama konu % 5’lik "Hazine Yardımı İş Veren Primi" indirilmeden KDV ödenmesi hususunun, dilekçe ekindeki Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğü'ne gönderilen, İstanbul Valiliği, Defterdarlık Muhasebe Müdürlüğü'nün 10.08.2009 tarihli ve 4176 sayılı yazısı ekindeki İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı'nın 14.04.2009 tarihli 3733 sayılı yazısı ve Maliye Bakanlığı, Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın 26.02.2010 tarihli ve 2,2,2,2 sayılı raporuna dayanılarak yapıldığını, bu yazı ve rapordan önce yapılan ödemelerde, önce %5’lik "Hazine Yardımı İş Veren Primi" nin faturadan indirilmesi sonra KDV hesaplanması şeklinde yürütülmekte iken, söz konusu yazı nedeniyle İlamda Kamu Zararına yol açıldığı belirtilen uygulamaya geçildiğini, Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından Gelir İdaresi Başkanlığı, İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı'ndan konu hakkında görüş talep edildiğini, bu kurumdan gelen cevabi yazıda KDV'nin % 5 "Hazine Yardımı İş Veren Primi" nin düşülmesinden önce hesaplanacağının bildirildiğini, mali konularda yetkili iki denetleyici kurum arasındaki bu tenakuz sonradan İlam ile ortaya çıktığından, Maliye Bakanlığı'nın görüşleri önceden bildirilmiş bulunduğundan bu görüşe göre uygulama yapıldığını söyleyerek Maliye Bakanlığı'nın yorumu esas alınarak bu maddede hükmedilen kamu zararının kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; konu ile alakalı olarak dilekçi tarafından gönderilen belgelerin değerlendirilmesi sonucunda, savunmaların da kabulü ile tazmin hükmünün sorumlunun üzerinden kaldırılmasına karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Uygulamada tereddüt edilen hususlara yönelik açıklamaların yapılması amacıyla 08.08.2011 tarihinde yayımlanan (2009 hesap yılında var olmamasına rağmen konunun anlaşılması açısından işbu Temyiz Kurulu İlamına alınan) KDVK-60/2011-1 sayılı Katma Değer Vergisi Sirkülerinde:

“…

4. 3. Hazinece Karşılanan Prim Tutarlarının İdarece Yüklenicinin Hakedişinden Kesilmesinde KDV Matrahı

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin (ı) bendinde, "Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır." hükmüne yer verilmiştir.

İşveren sigorta priminin belli bir tutarının Hazine tarafından karşılanması suretiyle yapılacak hakediş ödemelerinde, (söz konusu primler indirilse dahi) işveren sigorta priminin Hazinece indirilmeden önceki hakediş bedeli üzerinden KDV hesaplanması gerekmektedir. Bu itibarla; 5510 sayılı Kanunun 81/ı maddesi kapsamında işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazine tarafından karşılanması nedeniyle işçilik maliyetleri içerisinde yer alan sigorta primlerinde, dolayısıyla da toplam maliyetlerde bu tutar kadar bir azalma meydana gelmekle birlikte, söz konusu tutar Hazine tarafından işveren adına ilgili Kuruma aktarıldığından, bu tutar indirilmeksizin belirlenen toplam işlem bedelinin KDV matrahı olarak dikkate alınması ve bu bedel üzerinden fatura düzenlenerek KDV hesaplanması gerekmektedir.

Ayrıca; fazladan yararlanıldığı tespit edilen sigorta primi teşvik tutarının mükellefin hakediş bedeli üzerinden kesilmek suretiyle geri alınmasına yönelik uygulama, fazla yararlandırılan Hazine yardımının tahsiline yönelik bir uygulama olup, bu durumun KDV matrahı ile ilişkilendirilmesine imkân bulunmamaktadır.” denilmektedir.

Diğer taraftan 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (% 5) işveren indiriminden (5510 Sayılı Kanundan Doğan İndirim) yüklenici firma tarafından yararlanılmasına ve bu indirimin (asgari ücret) fiyat farkı kesintisi olarak fatura ve hakedişlere yansıtılmasına rağmen Katma Değer Vergisi matrahına dahil edilmemesi ile ilgili Gelir İdaresi Başkanlığının 27.03.2012 tarih ve 2986 tarihli son görüşünde yer alan; “5510 sayılı Kanunun 81/ı maddesi kapsamında işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazine tarafından karşılanması nedeniyle işçilik maliyetleri içerisinde yer alan sigorta primlerinde dolayısıyla da toplam maliyetlerde bu tutar kadar bir azalma meydana gelmekle birlikte söz konusu tutar Hazine tarafından işveren adına ilgili Kuruma aktarıldığından, bu tutar indirilmeksizin belirlenen toplam hak ediş bedelinin KDV matrahı olarak dikkate alınması ve bu bedel üzerinden fatura düzenlenmesi gerektiği” yönündeki ifadesi de dikkate alındığında 5763 sayılı Kanunla getirilen 5 puanlık (% 5) işveren indirim doğrultusunda hakedişlerden yapılan kesintilerin KDV’siz olarak gerçekleştirilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yukarıda belirtilen sirküler ve görüş doğrultusunda dilekçi iddialarının kabulü ile 584 sayılı İlamın 5. maddesi ile verilen 22.095,33 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

6. 584 sayılı İlamın 6. maddesi ile Doğuş Sosyal Hiz. İnş. Yat. Taş. Dağ. San. ve Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki “İstanbul Tıp Fakültesi 878 Kişi ile 4 ay Süreli Hasta Kabul ve Bakım Veri Kayıt. Program Destek ve Teknik Servis Biyomedikal Servis. Bakım Onarım Destek Hizmetleri Alımı” işine ilişkin hakediş ödemelerinde 5510 sayılı Kanun uyarınca Hazinece karşılanan beş puanlık işveren hissesinin KDV matrahına edilmeyerek ödeme yapıldığı gerekçesiyle 31.382,46 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlam hükmünün içeriği (5510 sayılı Kanun uyarınca Hazinece karşılanan beş puanlık işveren hissesinin KDV matrahına edilmemesi), Dilekçi iddiaları ve Başsavcılık Karşılaması işbu Temyiz Kurulu İlamının 5. maddesinde belirtildiği gibi olup burada yapılan açıklamalar doğrultusunda dilekçi iddialarının kabulü ile 584 sayılı İlamın 6. maddesi ile verilen 31.382,46 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

7. 584 sayılı İlamın 7. maddesi ile İstanbul Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından Cerrahpaşa Tıp Fakültesi ihtiyacı için yapılan 2008/83830 kayıt no.lu açık ihale kapsamındaki bazı ilaçların, ihaleye ait sözleşme süresi devam ederken 4734 sayılı Kanunun 22/f maddesi ile daha yüksek birim fiyatlar üzerinden alındığı gerekçesiyle 43.197,19 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlamın bu maddesiyle ilgili olarak dilekçi temyiz dilekçesinde özetle; İlamda bahsedilen açık ihale ilaç alımının 5-6 aylık ilaç ihtiyacı için gerçekleştirildiğini, Sosyal Güvenlik kurumlarının tek çatı altında birleştirilmesi ile hasta sayıları arttığından ve Sosyal Güvenlik Kurumu'nun mevzuatında yapılan değişiklik nedeniyle, artık hastalara hastanede olmayan ilaçların dışarıdan aldırılması mümkün olmadığından ilk defa bu yıllarda büyük çaplı ihalelerle alımlar düzenlendiğini, bu nedenle ilaç tüketim hızları tahminlerinin yeterince isabetli olmadığını, arka arkaya yapılan ihalelerle ihtiyaçların karşılanmaya çalışıldığını; ancak iki ihale arasında, ihale hazırlık, karar ve sözleşmeye bağlama süreleri içinde doğrudan teminlerle ihtiyaçların karşılanmak zorunda kalındığını, ihaleye konu ilaçların son teslim tarihine kadar yeteceği düşünülmüş olmasına rağmen bazı kalemlerde ihale konusu miktarların daha önce teslim alındığını ve depo seviyelerinin, her ilaç için kullanım hızına göre değişen kritik seviyenin altına düştüğünü, bu durumun dilekçe ekinde sunulan taşınır mal kayıtlarından anlaşılmakta olduğunu, bu belgelerdeki verilere göre düzenlenmiş sunulan tabloda da görüleceği üzere kamu zararına sebep olduğu ileri sürülen doğrudan temin alımlarının, depoda alıma konu bu ilaçlar kritik seviyenin altına düşünce veya sıfırlanınca gerçekleştirildiğini, hem sözleşme ile bağıtlanan ilaçlar hem de doğrudan temin ile alınan ilaçların kullanılıp tüketildiğini, bu ilaçlarla tedavi hizmeti sunulduğunu, doğrudan temin alımlarının Hastanenin ilaçsız kalarak kötü sonuçların ortaya çıkmasını önlemeye yönelik olduğunu, doğrudan temin alımları sonucu tedarik edilen ilaçların birim fiyatlarının nispeten yüksek olmasının ise alım miktarının az sayıda olmasından kaynaklanmakta olduğunu, yüksek miktarlı alımlarda - özellikle ilaç sektöründe- üreticilerin bedelsiz ilaç vermesi, indirim yapması ve ecza depolarının kota doldurma çabaları nedeniyle düşük miktarlı alımlara göre birim fiyatların daha düşük ortaya çıkmakta olduğunu, ancak önceden öngörülemeyen ihtiyaç nedeniyle, açık ihale hazırlıkları yetiştirilemediğinden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun verdiği yetki çerçevesinde yasaya uygun olarak doğrudan teminlerle alımlar yapıldığını, ayrıca yapılan doğrudan temin alımları ile tedarik edilen ilaçların birim fiyatlarının Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan depocu fiyatlarının da altında olduğunu, bu nedenle de kamu zararının ortaya çıkmadığını, diğer yandan İlam metnindeki tablonun 7. satırındaki Glukoz+Aminoasit+Zeytinyağı Bazlı Lipit ile doğrudan temin ile alınan Oliclinomelin farklı ürünler olduğunu, ikinci ürünün zeytinyağı bazlı olmadığını, açık ihale ile temin edilenden 1005 litre alınmış olup talep edildiğinden 100 litre de Oliclinomel adlı üründen doğrudan temin ile alındığını, bu ürünün de depocu fiyatının altında temin edildiğini, sonuç olarak kamu zararına yol açtığı belirtilen ilaç alımları ile hastaların tedavi edildiğini, bu tedavi hizmetlerinin faturalandırıldığını, SGK ve diğer geri ödeme kurum ve kişilerinden gelir elde edildiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; dilekçi tarafından ileri sürülen iddialar usule ve hukuka uygun ilam hükmünün bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddine, Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Dilekçi ikinci temyiz dilekçesinde özetle; Sayıştay Başsavcılığının karşılama yazısındaki temyiz talebinin reddine ilişkin görüşlerine katılmadığını belirtmiş ve daha önceki temyiz dilekçesinde savunduğu hususlar dikkate alınarak tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında; dilekçede adı geçen tarafından ileri sürülen hususların önceki mütalaada belirtilen görüşlerin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 18’inci maddesinde, İdarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde ‘Uygulanacak ihale usulleri’ ;

a) Açık ihale usulü.

b) Belli istekliler arasında ihale usulü.

c) Pazarlık usulü

olarak belirlenmiştir.

‘Açık ihale usulü’ aynı Kanunun 19’uncu maddesinde, ‘belli istekliler arasında ihale usulü’ 20’nci maddesinde tanımlanmış, 21’inci maddesinde ‘pazarlık usulü’ ile ihale yapılabilecek haller belirlenmiştir.

Aynı Kanunun 22’inci maddesinde ise ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temin usulüne başvurulabilecek haller sıralanmıştır. Bunlar;

“a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi.

b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.

c) Mevcut mal, ekipman, teknoloji veya hizmetlerle uyumun ve standardizasyonun sağlanması için zorunlu olan mal ve hizmetlerin, asıl sözleşmeye dayalı olarak düzenlenecek ve toplam süreleri üç yılı geçmeyecek sözleşmelerle ilk alım yapılan gerçek veya tüzel kişiden alınması.

d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar, diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.

e) İdarelerin ihtiyacına uygun taşınmaz mal alımı veya kiralanması.

f) (Değişik: 20/11/2008-5812/8 md.) Özelliğinden ve belli süre içinde kullanılma zorunluluğundan dolayı stoklanması ekonomik olmayan veya acil durumlarda kullanılacak olan ilaç, aşı, serum, anti-serum, kan ve kan ürünleri ile ortez, protez gibi uygulama esnasında hastaya göre belirlenebilen ve hastaya özgü tıbbî sarf malzemeleri, test ve tetkik sarf malzemeleri alımları.

g) Milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, Kanun kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet alımları.

h) (Ek: 12/12/2003-5020/28 md.; Değişik: 20/11/2008-5812/8 md.) 8/1/1943 tarihli ve 4353 sayılı Kanunun 22 ve 36 ncı maddeleri uyarınca Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan hizmet alımları ile fikri ve sınai mülkiyet haklarının ulusal ve uluslararası kuruluşlar nezdinde tescilini sağlamak için gerçekleştirilen hizmet alımları.

ı) (Ek: 15/5/2008-5763/35 md.) Türkiye İş Kurumunun, 25/6/2003 tarihli ve 4904 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (b) ve (c) bentlerinde sayılan görevlerine ilişkin hizmet alımları ile 25/8/1999 tarihli ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununun 48 inci maddesinin yedinci fıkrasında sayılan görevlerine ilişkin hizmet alımları,

i) (Ek: 20/11/2008-5812/8 md.; Değişik: 19/11/2013-6504/1 md.) Cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesi, Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların halkoyuna sunulması, milletvekili genel ve ara seçimleri, mahalli idareler ile mahalle muhtarlıkları ve ihtiyar heyetleri genel ve ara seçimi dönemlerinde Yüksek Seçim Kurulunun ihtiyacı için yapılacak filigranlı oy pusulası kâğıdı ile filigranlı oy zarfı kâğıdı alımı, oy pusulası basımı, oy zarfı yapımı hizmetleri ile bu seçimlere yönelik her türlü seçim malzemelerinin alımı ile yurt dışı seçim harcamaları, il seçim kurulu başkanlıkları tarafından alınacak oy pusulası basım hizmeti alımı.”

Şeklindedir.

Temyiz dilekçesi ekleri ile rapor dosyası eki belgeler değerlendirildiğinde; alımların 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 (f) maddesine göre yapıldığı, bunda; Sosyal Güvenlik kurumlarının tek çatı altında birleştirilmesi ile hasta sayılarının artması ve Sosyal Güvenlik Kurumu'nun mevzuatında yapılan değişiklik nedeniyle, artık hastalara hastanede olmayan ilaçların dışarıdan aldırılması mümkün olmadığından ilk defa yapılmış olan bu denli büyük çaplı alım ihalelerinde ilaç tüketim hızlarının yeterince isabetli bir şekilde tahmin edilememesi ve buna bağlı olarak depo seviyelerinin, her ilaç için kullanım hızına göre değişen kritik seviyenin altına düşmesi nedenlerinin etkili olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim bu durum dilekçe ekinde sunulan taşınır mal kayıtlarından da açıkça görülmektedir. Bu belgelerdeki verilere göre düzenlenmiş sunulan tabloda da görüleceği üzere kamu zararına sebebiyet verdiğine hükmedilen doğrudan temin alımları, depoda alıma konu bu ilaçlar kritik seviyenin altına düşünce veya sıfırlanınca gerçekleştirilmiş olup hem sözleşme ile bağıtlanan ilaçlar hem de doğrudan temin ile alınan ilaçların kullanılıp tüketilmiş ve bu ilaçlarla tedavi hizmeti sunulmuştur.

Buna göre sağlık hizmetlerinin bekletilmesi ve ertelenmesi söz konusu olamayacağından özellikle acil ihtiyaçlar doğrudan temin usulüyle ivedi olarak temin edilerek hastaların mağdur edilmeleri ve hizmetlerdeki aksamalar engellenmek istenmiştir. Bu itibarla, öngörülemeyen ihtiyaç nedeniyle, açık ihale hazırlıkları yetiştirilemediğinden, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun verdiği yetki çerçevesinde doğrudan teminlerle alımlar yapılmasında yasal mevzuat açısından herhangi bir aykırılık bulunmamaktadır.

Son olarak, dilekçi tarafından dilekçe ekinde sunulan belgelere göre İlamdaki Kamu Zararı Tablosunun 7. satırındaki Glukoz+Aminoasit+Zeytinyağı Bazlı Lipit ile doğrudan temin ile alınan Oliclinomelin farklı ürünler olduğu, ikinci ürünün zeytinyağı bazlı olmadığı, açık ihale ile temin edilenden 1005 litre alınmış olduğu ve talep edildiğinden 100 litre de Oliclinomel adlı üründen doğrudan temin usulü ile alım yapıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla söz konusu ürünün açık ihalede alımı yapılan ürünle bir ilgisi bulunmamakta olup bu bağlamda doğrudan temin usulüyle alımının yapılması da yasal mevzuat açısından bir sorun teşkil etmemektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, sunulan hizmetin sağlık hizmeti olması özelliğinden dolayı insan sağlığı açısından önem arz eden tıbbi malzeme ve ilaçların alımında ivedilik ve aciliyetin söz konusu olması nedeniyle dilekçi iddialarının kabulü ile 584 sayılı İlamın 7. maddesi ile verilen 43.197,19 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 25.03.2014 tarih ve 38683 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.