Sayıştay 3. Dairesi 36740 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 3

• Dosya No: 36740

• Tutanak No: 35644

• Tutanak Tarihi: 06.11.2012

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 597 sayılı ilamın 10. maddesi ile İlçe Özel İdarelerinde Kaymakamlık görevlerine vekalet eden diğer ilçe Kaymakamlarına vekalet görevi nedeniyle il özel idaresi ödeneğinin mükerrer olarak ödenmesi nedeniyle 6.261,09 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi birinci dilekçesinde özetle;

Anayasamıza göre, idari işlemlerle ilgili uyuşmazlıkların çözüm yerinin İdari Yargı Mercii olduğundan, İçişleri Bakanlığı'nın 2 (iki) idari işleminin iptali anlamına gelen veya aynı sonucu doğuran Sayıştay 3. Daire kararında yetki aşımı söz konusu olduğunu, şöyle ki:

a) Uygulama ve Öğreti'deki tanımlamaya göre, idari işlemlerin, İdare tarafından tek yanlı irade açıklaması ile tesis edilen, başka bir makamın onayına gerek kalmadan ilgililerin hukuki durumlarında değişiklik yapabilen işlemler olup; idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptal davası açılabildiğini, "İdari işlemlerde doğruluk karinesi bulunduğundan, aksi yetkili merci veya makamlarca saptandığı tarihe kadar doğru kabul edilen bir işlemin doğurduğu sonuçların da doğru olması gerektiğini, Bu kuralın aksini düşünmenin idarede ve toplum yaşantısında kargaşayı ve anarşiyi davet demek olduğunu,

b) Yukarıda tarifi yapılan idari işlem örneklerinden biri olan İçişleri Bakanlığı'nın 20.12.2006 tarih ve 14914 sayılı emirleri ile diğer bir idari işlem örneği olan 02.07.2007 tarih ve 2007/70 sayılı Genelgesinin, aksi yetkili merci veya makamlarca saptandığı tarihe kadar doğru kabul edilen idari işlemler olduğunu, "Bunlar idari işlem değildir" savında bulunulursa, "öyleyse nedir?" sorusuna cevap verilmek zorunda olunduğunu, bu iki idari işlemin kanunlara aykırı olduğunu tespit eden herhangi bir makamın (ki Sayıştay, bunların Gelir Vergisi Kanunu ve Devlet Memurları Kanununa aykırı olduğunu öne sürdüğü için bu konumdadır), bu idari işlemleri kendiliğinden iptal edemeyeceğini veya yok sayamayacağını,

Çünkü idari işlemleri ancak o işlemi yapan idari makamın geri alabileceğini veya ancak idari yargı merciinin iptal edebileceğini, kaldı ki, gerek Sayıştay ve gerekse idari yargı mevzuatında "parasal konulara ilişkin idari işlemlerin bir istisna teşkil ettiği ve bunların idari yargıda değil Sayıştay'da iptal edileceği" yolunda bir hüküm de bulunmadığını, Denetçi raporlarında ve Sayıştay 3. Daire kararında bu iki idari işlemin iptali konusuna hiç girilmemiş olmasının, "idari işlem statüsü"nü ve o işlemlerin ne şekilde yürürlükten kaldırılacağı prosedürünü değiştirmeyeceğini, bir yüksek mahkeme olan Sayıştay Temyiz Kurulu'ndan beklenenin; acul davranan, yürürlükteki idari işlemlerin iptali meselesini bir mesele-i müstehire olarak ele almayan 3. Daire kararını kaldırarak, İçişleri Bakanlığının hatalı(!) emir ve genelgesini kendiliğinden yürürlükten kaldırdığı veya bu emir ve genelgenin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı idari yargı tarafından iptal edildiği belgelenmeden, aksi yetkili merci veya makamlarca saptandığı tarihe kadar doğru kabul edilen "idari işlem”lere uymaktan başka suçu olmayan ilgililer hakkında tazmin kararı verilemeyeceğini hükme bağlamak olduğunu,

c) Sayıştay'ın uyarısı üzerine veya kendiliğinden idari işlemlerin bizatihi idarece geri alınması halinde, İdare Hukukunun usulde paralellik ilkesine göre, geri almaya ilişkin işlemin de aynı nitelikte olmasının gerekli olduğunu, iki adet idari işlemin bizatihi İçişleri Bakanlığı'nca geri alınması veya idari yargı mercii tarafından iptali halinde ise, vekaleten yapılan görevlendirmeler nedeniyle yapılan fazla (mükerrer) ödemelerin ve vergi kesintisinin yapılmaması nedeniyle ortaya çıkan kamu alacağının istirdadının söz konusu olduğunu, istirdat işleminin nasıl olacağının, Danıştay 2. Dairesinin 4 Şubat 2012 tarih ve 28194 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun 22.12.1973 günlü, E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararıyla hükme bağlandığını,

Buna göre "... hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilmeyeceğine" hükmedilmiştir. İstirdat konusu, İçişleri Bakanlığı'nın mezkur idari işlemlerinin yürürlükten kalktıktan sonra değerlendirilecek bir konu olduğu gibi, ortada bir Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararı olması nedeniyle resen de dikkate alınabileceğini,

İçişleri Bakanlığı emir ve genelgelerinin iptali konusunu bir mesele-i müstehire saymayarak; Sayıştay'ın, kanuna aykırı bulduğu idari işlemleri re'sen dikkate almama veya yok sayma yetkisine sahip olduğuna karar verildiği takdirde ise; bu sefer de vergi kesintisi yapılmadığı gerekçesiyle çıkarılan meblağın hatalı hesaplandığını, zira 5917 Sayılı Kanunun dikkate alınmadığını ve o şekilde hesap yapıldığını, oysa bu Kanun’un dikkate alınmak zorunda olunduğunu, Mezkur 5917 sayılı Kanunun ilgili maddesinde; "... 4/3/2005 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar ilgililere yapılan ödemeler hakkında borç çıkarılmaz, çıkarılmış olan borç tutarlarının tahsilinden vazgeçilerek borç takibi işlemine son verilir." hükmü getirildiğini,

Sonuç olarak;

1. İçişleri Bakanlığının 02.07.2007 tarih ve 2007/70 sayılı Genelgesinde öyle emredildiği için yapılan vekalet görevi ödemeleri ve 20.12.2006 tarih ve 14914 sayılı Emrinde öyle emredildiği için yapılmayan vergi kesintilerinin, 2009 yılı hesaplarının Sayıştay 3. Dairesi'nce incelenmesi sonucunda "sehven kanuna aykırı olarak yapılmış fazla ödemeler" konumuna geldiğini,

Bakanlığın, bu ödemelerden gelir vergisi kesintisi yapılmayacağı ve vekalet halinde ayrıca ödeme yapılacağı yolundaki emirlerinin, birer idari işlem olduğunu, idari işlemler konusunda karar verme yetkisinin Danıştay’da olduğunu, Sayıştay 3. Dairesi’nin, bu idari işlemlerin Danıştay'ca iptalini bir mesele-i müstehire saymayarak doğrudan doğruya şahsını sorumlu tuttuğunu, Halbuki o iki idari işlemin ortada durduğunu ve İdarî işlemlerde doğruluk karinesi bulunduğundan, aksi yetkili merci veya makamlarca saptandığı tarihe kadar doğru kabul edilen bu işlemlerin gereğini yerine getirme sorumluluğunun devam ettiğini,

Kaldı ki, idari işlemlerin iptalinden sonra dahi, mevzuata aykırı bir idari işlem sonucunda oluşan kamu zararının, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na göre tahsil edilemeyeceğini, Bu tür kamu zararlarının geri alınmasında Danıştay 2. Dairesinin 4 Şubat 2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan sureti ekli kararı dalaletiyle halen yürürlükte olan sureti ekli ve "hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 (yeni kanuna göre idari dava açma süresi 60 gündür) günlük süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceğine" hükmeden Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,

2. İçişleri Bakanlığı emir ve genelgelerinin iptali konusunu bir mesele. i müstehire saymayarak, Sayıştay'ın kanuna aykırı bulduğu idari işlemleri re'sen dikkate almama veya yok sayma yetkisine sahip olduğuna karar verildiği takdirde ise, hiç değilse hesaplamanın 5917 sayılı kanun dikkate alınarak yapılmasını ve 3. Dairenin 25.11.2011 tarihli ve 597 numaralı İlamının bozulmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı birinci karşılamasında “Daire kararında tazmin hükmüne ilişkin gerekçeler detaylı olarak açıklanmış olup, konu ile alakalı olarak da Sayıştay Temyiz Kurulunun 01.07.2008 tarih ve 30282 sayılı kararı bulunduğundan kaymakamlara 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 63 üncü maddesine göre ödenek ödenmesi mümkün görülmemektedir. Bu nedenle temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Dilekçi ikinci dilekçesinde özetle;

Kaymakamlara verilen Özel İdare Ödeneğinin 5302 Sayılı Kanuna göre verilmekte olup, yasal olduğunu,

5302 sayılı Kanunun uygulaması sırasında ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermek için bizzat Bakan imzasıyla 02.07.2007 tarihinde 2007/70 sayılı Genelge çıkartıldığını ve bu genelgeyle Kanun’un nasıl uygulanacağının ayrıntılı olarak gösterildiğini,

Vali veya Kaymakamların Bakanlık Genelgesini uygulamaması gibi bir durumun söz konusu olamayacağını,

Mülki İdare Amiri Hizmetleri Sınıfında Bulunan İçişleri Bakanlığı Personeline Yapılacak Ek Ödemeye İlişkin Usul ve Esasların 4. maddesinde ise;

“….

a) Ek ödeme, damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.

b) Bu ödemenin yapılmasında, 27.01.2000 tarihli ve 4505 sayılı Kanunun 5 inci maddesi (c ) bendi ile 04.07.2001 tarihli ve 631 sayılı Kanun Hükmün de Kararnamenin 16 ncı maddesi hükümleri uygulanmaz.

c) Ek ödemeler bütçeden karşılanır.

....

e) Taşra teşkilatında görev yapan mülki idare amirlerine 5302 sayılı Kanunun 28 ve 63 üncü maddeler gereği yapılan ödemelerin yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev, hizmet içi eğitim, seminer veya kurs gibi sebeplerle kesilmesi halinde kesinti tutarına eşit tutarda ilave ek ödemede bulunulur. Ancak yapılacak toplam ek ödeme oranı hiçbir şekilde en yüksek devlet memuru aylığının (Ek gösterge dahil) %95'ini geçemez.

f) Taşra teşkilatında görev yapmakta iken Bakanlık merkez teşkilatındaki bir proje veya çalışma gurubunda geçici görevli olarak veya görevlendirme sureti ile istihdam edilen Hukuk İşleri Müdürleri dışındaki mülki idare amirlerine, merkez teşkilatındaki emsalleri için belirlenen oran uygulanmak sureti ile asıl kadrosunun bulunduğu yerden ek ödeme yapılır.” denildiğini,

Taşrada görev yapan mülki idare amirlerine verilen özel idare ödeneklerinin, merkezde görev yapan mülki idare amirlerine, özel idare görevi yapmadıkları halde maaşlarına eklenerek ödendiğini,

Taşra görevi yapan mülki idare amirlerinin de bu ödeneği, görevde olmadıkları süreler içerisinde özel idare ödeneği olarak özel idareden değil, ek ödeme olarak genel bütçeden aldığını, dolayısıyla başka bir ilçeye vekâleten bakılması durumunda özel idareden iki kişiye aynı anda ödeme yapılması gibi bir durumun söz konusu olmadığını, Özel idare ödeneğinin sadece bir kişiye ve özel idare adına işi fiilen yapana ödendiğini,

Sayıştay Başsavcılığının 28.07.2012 tarih ve Başsav.2012/11552-18507 tarihli Başkanlık Makamına sunulan yazılarının 1. maddesinde belirtilen Sayıştay Temyiz Kurulunun 01.07.2008 tarih ve 30282 sayılı kararının 2005 yılına ait olduğunu, oysa Bakan imzasıyla 02.07.2007 tarihinde Genelge çıkartıldığını ve uygulamanın buna göre yapıldığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı ikinci karşılamasında “Adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 28.06.2012 tarih ve 11552-18507 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun “Yetki Devri” başlıklı 32.maddesinde;

“Vali, görev ve yetkilerinden bir kısmını uygun gördüğü takdirde, vali yardımcılarına, yöneticilik sıfatı bulunan il özel idaresi görevlileri ile ilçelerde kaymakamlara devredebilir.” denilmekte,

“Görev ve ek ödenek” başlıklı 63. maddesinde de;

“Vali yardımcıları ve Kaymakamlar, valinin verdiği il özel idaresinin görevlerini yapmakla yükümlü ve bu görevlerin yapılmasından valiye karşı sorumludur. Vali yardımcılarına ve Kaymakamlara yaptıkları görevler karşılığında 12000 gösterge rakamının Devlet memurlarına uygulanan aylık katsayısıyla çarpımı sonucu bulunacak miktarda aylık ödenek verilir.

Bu madde ile 28 inci maddede belirtilen ödeneklerin ödenmesinde, 4505 sayılı Sosyal Güvenlikle İlgili Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Temsil Tazminatı Ödenmesi Hakkında Kanunun 5 inci maddesinin (c) fıkrası ile 631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Malî ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 16 ncı maddesi hükümleri uygulanmaz.” denilmektedir.

Anayasa’nın 128 inci maddesinin 2 inci fıkrasında;

“Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

Bu hükümlere göre, söz konusu ödenek, kaymakamlara bir hizmet karşılığı olarak aynı bütçeden (Özel İdare Bütçesi) ödendiğinden; vekalet halinde hem görev yapılan ilçede, hem de vekalet edilen ilçeden ayrı ayrı ödenmemesi, sadece aslen görevli olunan ilçeden ödenmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan 5302 sayılı kanunda bu ek ödemenin vekillere ödeneceğine dair bir hükme de yer verilmemiştir.

Dilekçi tarafından uygulamanın İçişleri Bakanlığı’nın 2007/70 sayılı genelgesi doğrultusunda yapıldığını belirtilmekte ise de, söz konusu genelge kural koyucu, emredici nitelikte hukuki bir işlem değildir. Anayasanın 128. maddesine göre memurların hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenecektir. Söz konusu hüküm dikkate alındığında bu konuda açık bir yasal düzenleme olmadığı müddetçe il özel idare bütçesinden iki ayrı ödenek ödenmesi mümkün değildir. Dolayısıyla her mülki idare amirinin vekâleten baksa da her ay bir defa bu ödeneği alması gerekmektedir.

Dilekçi tarafından, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun Kararına atfen, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten itibaren 60 gün içinde geri alınmasının mümkün olduğu ileri sürülmekte ise de, 832 sayılı Kanunu’nun 66’ncı maddesinde belirtildiği üzere Sayıştay, sayman hesaplarının Sayıştay’a noksansız verildiği tarihten itibaren 2 yıl içinde yargılamakla mükellef olup, ilgili mevzuatta Sayıştay’ın yargılama süresine ilişkin başkaca bir sınırlama bulunmamaktadır.

Ayrıca dilekçi 10 Temmuz 2009 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 5917 sayılı Bütçe Kanunlarında Yer Alan Bazı Hükümlerin İlgili Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelere Eklenmesi İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerdi Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 36. md. ile 22.02.2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununa geçici 4. maddenin eklendiğini, bu maddede;

"GEÇİCİ MADDE-4 Bu Kanunun 28 inci ve 63 üncü maddeleri gereğince, 4/3/2005 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar ilgililere yapılan ödemeler hakkında borç çıkarılmaz, çıkarılmış olan borç tutarlarının tahsilinden vazgeçilerek borç takibi işlemine son verilir" denildiğini belirtmişse de, bu hüküm kamu zararı hesabında dikkate alınmış olup, bu maddenin yürürlük tarihinden (10.07.2009) sonraki ödemeler hakkında tazmin hükmü verilmiştir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 597 sayılı ilamın 10. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2. 597 sayılı ilamın 11. maddesi ile Sakarya-Adapazarı İlçe Özel İdaresi tarafından Adapazarı Kaymakamına ödenen özel idare ödeneklerinden gelir vergisi kesintisi yapılmaması nedeniyle 1.177,53 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi birinci dilekçesinde özetle;

Anayasamıza göre, idari işlemlerle ilgili uyuşmazlıkların çözüm yerinin İdari Yargı Mercii olduğundan, İçişleri Bakanlığı'nın 2 (iki) idari işleminin iptali anlamına gelen veya aynı sonucu doğuran Sayıştay 3. Daire kararında yetki aşımı söz konusu olduğunu, şöyle ki:

a) Uygulama ve Öğreti'deki tanımlamaya göre, idari işlemlerin, İdare tarafından tek yanlı irade açıklaması ile tesis edilen, başka bir makamın onayına gerek kalmadan ilgililerin hukuki durumlarında değişiklik yapabilen işlemler olup; idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptal davası açılabildiğini, "İdari işlemlerde doğruluk karinesi bulunduğundan, aksi yetkili merci veya makamlarca saptandığı tarihe kadar doğru kabul edilen bir işlemin doğurduğu sonuçların da doğru olması gerektiğini, Bu kuralın aksini düşünmenin idarede ve toplum yaşantısında kargaşayı ve anarşiyi davet demek olduğunu,

b) Yukarıda tarifi yapılan idari işlem örneklerinden biri olan İçişleri Bakanlığı'nın 20.12.2006 tarih ve 14914 sayılı emirleri ile diğer bir idari işlem örneği olan 02.07.2007 tarih ve 2007/70 sayılı Genelgesinin, aksi yetkili merci veya makamlarca saptandığı tarihe kadar doğru kabul edilen idari işlemler olduğunu, "Bunlar idari işlem değildir" savında bulunulursa, "öyleyse nedir?" sorusuna cevap verilmek zorunda olunduğunu, bu iki idari işlemin kanunlara aykırı olduğunu tespit eden herhangi bir makamın (ki Sayıştay, bunların Gelir Vergisi Kanunu ve Devlet Memurları Kanununa aykırı olduğunu öne sürdüğü için bu konumdadır), bu idari işlemleri kendiliğinden iptal edemeyeceğini veya yok sayamayacağını,

Çünkü idari işlemleri ancak o işlemi yapan idari makamın geri alabileceğini veya ancak idari yargı merciinin iptal edebileceğini, kaldı ki, gerek Sayıştay ve gerekse idari yargı mevzuatında "parasal konulara ilişkin idari işlemlerin bir istisna teşkil ettiği ve bunların idari yargıda değil Sayıştay'da iptal edileceği" yolunda bir hüküm de bulunmadığını, Denetçi raporlarında ve Sayıştay 3. Daire kararında bu iki idari işlemin iptali konusuna hiç girilmemiş olmasının, "idari işlem statüsü"nü ve o işlemlerin ne şekilde yürürlükten kaldırılacağı prosedürünü değiştirmeyeceğini, bir yüksek mahkeme olan Sayıştay Temyiz Kurulu'ndan beklenenin; acul davranan, yürürlükteki idari işlemlerin iptali meselesini bir mesele-i müstehire olarak ele almayan 3. Daire kararını kaldırarak, İçişleri Bakanlığının hatalı(!) emir ve genelgesini kendiliğinden yürürlükten kaldırdığı veya bu emir ve genelgenin yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı idari yargı tarafından iptal edildiği belgelenmeden, aksi yetkili merci veya makamlarca saptandığı tarihe kadar doğru kabul edilen "idari işlem”lere uymaktan başka suçu olmayan ilgililer hakkında tazmin kararı verilemeyeceğini hükme bağlamak olduğunu,

c) Sayıştay'ın uyarısı üzerine veya kendiliğinden idari işlemlerin bizatihi idarece geri alınması halinde, İdare Hukukunun usulde paralellik ilkesine göre, geri almaya ilişkin işlemin de aynı nitelikte olmasının gerekli olduğunu, iki adet idari işlemin bizatihi İçişleri Bakanlığı'nca geri alınması veya idari yargı mercii tarafından iptali halinde ise, vekaleten yapılan görevlendirmeler nedeniyle yapılan fazla (mükerrer) ödemelerin ve vergi kesintisinin yapılmaması nedeniyle ortaya çıkan kamu alacağının istirdadının söz konusu olduğunu, istirdat işleminin nasıl olacağının, Danıştay 2. Dairesinin 4 Şubat 2012 tarih ve 28194 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu'nun 22.12.1973 günlü, E:1968/8, K:1973/14 sayılı kararıyla hükme bağlandığını,

Buna göre "... hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 günlük süre geçtikten sonra istirdat edilmeyeceğine" hükmedilmiştir. İstirdat konusu, İçişleri Bakanlığı'nın mezkur idari işlemlerinin yürürlükten kalktıktan sonra değerlendirilecek bir konu olduğu gibi, ortada bir Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararı olması nedeniyle resen de dikkate alınabileceğini,

İçişleri Bakanlığı emir ve genelgelerinin iptali konusunu bir mesele-i müstehire saymayarak; Sayıştay'ın, kanuna aykırı bulduğu idari işlemleri re'sen dikkate almama veya yok sayma yetkisine sahip olduğuna karar verildiği takdirde ise; bu sefer de vergi kesintisi yapılmadığı gerekçesiyle çıkarılan meblağın hatalı hesaplandığını, zira 5917 Sayılı Kanunun dikkate alınmadığını ve o şekilde hesap yapıldığını, oysa bu Kanun’un dikkate alınmak zorunda olunduğunu, Mezkur 5917 sayılı Kanunun ilgili maddesinde; "... 4/3/2005 tarihinden bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihe kadar ilgililere yapılan ödemeler hakkında borç çıkarılmaz, çıkarılmış olan borç tutarlarının tahsilinden vazgeçilerek borç takibi işlemine son verilir." hükmü getirildiğini,

Sonuç olarak;

1. İçişleri Bakanlığının 02.07.2007 tarih ve 2007/70 sayılı Genelgesinde öyle emredildiği için yapılan vekalet görevi ödemeleri ve 20.12.2006 tarih ve 14914 sayılı Emrinde öyle emredildiği için yapılmayan vergi kesintilerinin, 2009 yılı hesaplarının Sayıştay 3. Dairesi'nce incelenmesi sonucunda "sehven kanuna aykırı olarak yapılmış fazla ödemeler" konumuna geldiğini,

Bakanlığın, bu ödemelerden gelir vergisi kesintisi yapılmayacağı ve vekalet halinde ayrıca ödeme yapılacağı yolundaki emirlerinin, birer idari işlem olduğunu, idari işlemler konusunda karar verme yetkisinin Danıştay’da olduğunu, Sayıştay 3. Dairesi’nin, bu idari işlemlerin Danıştay'ca iptalini bir mesele-i müstehire saymayarak doğrudan doğruya şahsını sorumlu tuttuğunu, Halbuki o iki idari işlemin ortada durduğunu ve İdarî işlemlerde doğruluk karinesi bulunduğundan, aksi yetkili merci veya makamlarca saptandığı tarihe kadar doğru kabul edilen bu işlemlerin gereğini yerine getirme sorumluluğunun devam ettiğini,

Kaldı ki, idari işlemlerin iptalinden sonra dahi, mevzuata aykırı bir idari işlem sonucunda oluşan kamu zararının, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu'na göre tahsil edilemeyeceğini, Bu tür kamu zararlarının geri alınmasında Danıştay 2. Dairesinin 4 Şubat 2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan sureti ekli kararı dalaletiyle halen yürürlükte olan sureti ekli ve "hatalı ödemelerin istirdadının, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten başlamak üzere 90 gün içinde kabil olduğuna ve 90 (yeni kanuna göre idari dava açma süresi 60 gündür) günlük süre geçtikten sonra istirdat edilemeyeceğine" hükmeden Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 günlü, E: 1968/8, K: 1973/14 sayılı kararının uygulanması gerektiğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılması gerektiğini,

2. İçişleri Bakanlığı emir ve genelgelerinin iptali konusunu bir mesele. i müstehire saymayarak, Sayıştay'ın kanuna aykırı bulduğu idari işlemleri re'sen dikkate almama veya yok sayma yetkisine sahip olduğuna karar verildiği takdirde ise, hiç değilse hesaplamanın 5917 sayılı kanun dikkate alınarak yapılmasını ve 3. Dairenin 25.11.2011 tarihli ve 597 numaralı İlamının bozulmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı birinci karşılamasında “Daire kararında da belirtildiği üzere 5917 sayılı Kanunun 36’ncı maddesiyle getirilen düzenleme, 5302 sayılı Kanunun 28 ve 63’üncü maddeleri gereği yapılan ödemenin esasıyla ilgili olup tamamen ayrı bir kanun olan Gelir Vergisi açısından herhangi bir düzenleme getirmemekte ve vergiyle ilgili bir husustan bahsetmemektedir.

Bu nedenle temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Dilekçi ikinci dilekçesinde özetle;

Maliye Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığının taşra personeline 5302 sayılı Kanun'a göre yapılan ödemelerin 5540 Sayılı Kanun'un Ek-5. Maddesi kapsamında bir ek ödeme sayılması gerektiği yönünde görüşleri bulunduğunu, dolayısıyla bu ödemelerden damga vergisi dışında bir kesinti yapılmaması gerektiğini, ayrıca iki ayrı vergi mahkemesinin de bu konuda iptal kararı bulunduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı ikinci karşılamasında “Adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 28.06.2012 tarih ve 11552-18507 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun “Görev ve Ek Ödenek” başlıklı 63. maddesinde; Vali Yardımcıları ve Kaymakamların valinin verdiği il özel idaresinin görevlerini yapmakla yükümlü ve bu görevlerin yapılmasından valiye karşı sorumlu olduğu, Vali Yardımcılarına ve Kaymakamlara yaptıkları görevler karşılığında 12000 gösterge rakamının Devlet memurlarına uygulanan aylık katsayısıyla çarpımı sonucu bulunacak miktarda aylık ödenek verileceği, düzenlenmiştir.

Aynı Kanun’un 28. maddesinde ise Encümen başkanına 14000, üyelerine 12000 gösterge rakamının Devlet memurları için belirlenen aylık katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarda aylık brüt ödenek verileceği, Encümenin memur üyelerine encümen üyeleri için belirlenen gösterge rakamının yarısının ödeneceği belirtilmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 61. maddesinde ise “Ücret, işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.

Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez……..” denilmektedir.

Anılan Kanun’un 94. maddesinin birinci fıkrasında, maddede bentler halinde sayılan ödemeleri nakden veya hesaben yapanların, istihkak sahiplerinin gelir vergilerine mahsuben tevkifat yapmaya mecbur oldukları belirtilmekte ve bu maddenin 1 numaralı bendinde “Hizmet erbabına ödenen ücretler ile, 61. maddede yazılı olup ücret sayılan ödemelerden (istisnadan faydalanan hariç), 103. ve 104. maddelere göre” vergi tevkifatı yapılacağı hükmü yer almaktadır.

Yukarıdaki hükümlerden anlaşılacağı üzere, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu'nun 28. maddesine göre Valiye, 63 üncü maddesine göre Vali Yardımcıları ve Kaymakamlara yapılan ödemenin, Gelir Vergisi Kanunu'nun 61. maddesinde belirtilen kazançlar kapsamında bir ücret ödemesi olduğu tartışmasızdır. Çünkü; Gelir Vergisi Kanunu'nun "Ücretin Tarifi" başlıklı 61 inci maddesinde, işverene tabi ve belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatler ücret olarak tanımlanmış ve bu şekilde bir iş ilişkisi bulunan personele işveren tarafından yapılan ödemenin adının (ödenek, tazminat, kasa tazminatı tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması) o ödemenin ücret olma mahiyetini değiştirmeyeceği açıkça ifade edilmiştir. Dolayısıyla, 5302 sayılı Kanun kapsamında vali, vali yardımcıları ve kaymakamlara verilen ödenek ve ek ödenek, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu anlamında bir ücret ödemesi olduğundan yukarıda sayılan personele yapılan ödemelerden gelir vergisi kesintisinin yapılması gerekmektedir.

Ayrıca, 5540 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile 9.6.1930 tarihli ve 1700 sayılı Dâhiliye Memurları Kanununa eklenen Ek Ödeme başlıklı Ek 5.maddesinde;

İçişleri Bakanlığı merkez ve taşra teşkilâtında Mülkî İdare Amirliği Hizmetleri Sınıfında bulunan personele, en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) % 200'ünü geçmemek üzere ek ödeme yapılabilir. Ek ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin görev mahalli, çalışma şartları, unvanı, görevi, aylık derecesi gibi kriterler dikkate alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine İçişleri Bakanı tarafından belirlenir. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63 üncü maddelerine göre ödeme yapılanlar ile diğer mevzuata göre ilave ödemeden yararlananlara emsali unvanlara göre belirlenen oranların altında ek ödeme oranları tespit edilebilir veya hiç belirleme yapılmayabilir. Ek ödemenin hak kazanılmasında ve ödenmesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun aylıklara ilişkin hükümleri uygulanır ve bu ödemeden damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılmayacağı, hükme bağlanmıştır.

Söz konusu düzenlemeden anlaşılacağı üzere, vali, vali yardımcıları ve kaymakamlara, iki ayrı yasaya dayanılarak ek ödemede bulunulmaktadır. Bu ödemelerden biri, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63 üncü maddelerine göre yapılan ek ödeme, diğeri ise 1700 sayılı Kanun’un ek 5 inci maddesine istinaden yapılan ek ödemedir. 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63 üncü maddelerine göre yapılan ödemeler özel idare bütçesinden karşılanırken, 1700 sayılı Kanun’un ek 5 inci maddesine istinaden yapılan ödemeler genel bütçeden karşılanmaktadır. Buna göre, yapılan ödemelerin dayanakları farklı olduğundan ve hukukun genel prensiplerine göre istisnai hükümlerin dar yorumlanması gerektiğinden, 1700 sayılı Kanun’un ek 5 inci maddesinde yer alan istisna hükmü sadece bu madde kapsamında verilen ek ödemeleri kapsamaktadır. Ayrıca, vergi hukukunda kanunilik ilkesi geçerli olduğundan ve kıyas yasağı bulunduğundan, 1700 sayılı Kanun’un ek 5 inci maddesinde yer alan istisna hükmünün, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 28 ve 63. maddesine göre ödenmekte olan ödeneklere de teşmili yasal olarak mümkün değildir.

Dilekçi tarafından, uygulamanın İçişleri Bakanlığı’nın 20.12.2006 tarih ve 14914 sayılı görüşü doğrultusunda yapıldığı belirtilmekte ise de, söz konusu görüş kural koyucu, emredici nitelikte hukuki bir işlem değildir. Anayasanın 128. maddesine göre memurların hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenecektir. Ayrıca, vergi hukukunda kanunilik ilkesi geçerli olduğundan ve kıyas yasağı bulunduğundan, kanunda açık bir istisna hükmü bulunmadığı sürece genelge ya da benzer bir idari tasarrufla vergi istisnası uygulanması mümkün değildir.

Dilekçi tarafından, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun Kararına atfen, hatalı ödemenin ilk yapıldığı tarihten itibaren 60 gün içinde geri alınmasının mümkün olduğu ileri sürülmekte ise de, 832 sayılı Kanunu’nun 66’ncı maddesinde belirtildiği üzere Sayıştay, sayman hesaplarının Sayıştay’a noksansız verildiği tarihten itibaren 2 yıl içinde yargılamakla mükellef olup, ilgili mevzuatta Sayıştay’ın yargılama süresine ilişkin başkaca bir sınırlama bulunmamaktadır.

Ayrıca, dilekçi 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’na 5917 sayılı Kanun’un 36. maddesi ile eklenen Geçici 4. Madde hükmü gereğince tazmin hükmünün bozularak kamu zararının bu maddenin yürürlüğe girdiği 10.07.2009 tarihinden sonraki ödemeler için hesaplanması gerektiğini belirtmişse de, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’na 5917 sayılı Kanun’un 36. maddesi ile eklenen Geçici 4. Madde hükmü 5302 sayılı Kanun’un 28. ve 63. maddeleri gereği yapılacak ödemelerin aslı (vekâlet görevi nedeni ile aynı kaymakama ikinci kez yapılan ödemelerle) ile ilgili olup bu ödemelerden yapılacak kesintileri kapsamamaktadır.

Diğer yandan dilekçi bu konuyla ilgili olarak Vergi Mahkemeleri ile Danıştay Dördüncü Dairesinin vergi istisnası uygulanacağı yönünde kararlarından bahsetmişse de, Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu 2010/290 Esas ve 2011/240 No’lu kararı ile il özel idaresi ödeneklerinden gelir vergisi kesintisi yapılacağı yönünde karar vermiştir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının reddedilerek 597 sayılı ilamın 11. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

3. 597 sayılı ilamın 13. maddesi ile Sakarya-Erenler İlçe Özel İdaresi tarafından Erenler Kaymakamına ödenen özel idare ödeneklerinden gelir vergisi kesintisi yapılmaması nedeniyle 1.177,51 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

İşbu ilamın 2. Maddesinde belirtilen gerekçelerle tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 06.11.2012 tarih ve 35644 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.