Sayıştay 3. Dairesi 36559 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 3

• Dosya No: 36559

• Tutanak No: 39922

• Tutanak Tarihi: 20.01.2015

• Konu:

KARAR

Duruşma talebinde bulunan dilekçiye 07.01.2015 tarihinde duruşma günü bildirilmiş olmasına karşın duruşmaya katılmadığından, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 369. maddesi hükmü uyarınca dosya üzerinde ve gıyabında, gereği görüşüldü;

417 sayılı İlam’ın 10. maddesi ile BESOT A.Ş. yüklenimindeki "Sicil Emlak Çevre Temizlik İlan Reklam vb. Vergilerin Kayıtlarının Güncellenmesi, Dosyaların Birleşmesi ve Eşlenmesi İşlemleri için Hizmet Alımı" işinde anılan yükleniciye asgari ücret fiyat farkının fazla ödenmesi neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesi ile 4.381,92 TL’ye tazmin hükmü verilmiş; 18.02.2014 tarih ve 38449 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı ile de tazmin hükmünün tasdikine karar verilmiştir.

Dilekçi karar düzeltmesine ilişkin birinci dilekçesinde özetle; temyiz aşamasında belirtmiş olduğu hususların karşılanmadığını, farklı Sayıştay Temyiz Kurulu kararlarının emsal gösterilmesine karşılık yargı organlarınca verilen kararların şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğunun ileri sürülmesinin hukuk kuralları ile bağdaşmadığı gibi uygulamada farklılıkların olmasının Devlete, yönetime ve adalete olan güveni sarsacağını,

Tazmin hükmüne konu işlemin 31.08.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 27.06.2013 tarih ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “İşçilik maliyetlerindeki değişiklik” başlıklı 6. maddesi ve bu hükmü açıklayıcı mahiyeti haiz Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.11.2013 tarih ve 28835 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tebliğin 5. maddesi ile değiştirilen “İşçilik maliyetleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83. maddesiyle yeniden düzenlendiğini ve söz konusu düzenlemeyle uygulamalarının haklılığının ortaya çıktığını belirterek Temyiz Kurulu Kararının Sayıştay Kanunu’nun 77. maddesi uyarınca düzeltilerek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık birinci karşılamasında; “İlgili dilekçesinde işlemin daha önceki aşamalarında belirttiği hususlara benzer itirazlarına ilave olarak 31.8.2013 tarih ve 28751 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve fiyat farkı ödemelerinde değişiklik getiren 27.6.2013 tarih ve 2013/5215 sayılı Bakanlar Kurulu Kararını karar düzeltme gerekçesi olarak belirtmiştir.

Karar düzeltme talebi yersizdir. Çünkü, sözkonusu Kararla asgari ücretin belli oranda artırımına dayalı hizmet alımlarında artırımlı kısım için de fiyat farkı ödenmesi getirilmiştir. Ancak, İlam 2009 yılına, yeni fiyat farkı Kararnamesi ise 2013 yılına ilişkindir. Kararnamede geriye dönük uygulamaya ilişkin bir hükme de yer verilmemiş olup, böyle bir düzenlemeye yer verilmediği müddetçe Kararın geriye dönük işlemlere uygulanması mümkün değildir.

Bu nedenle, ileri sürülen gerekçeler yerinde olmadığından karar düzeltmesine mahal olmadığı yönünde karar verilmesi uygun olur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Dilekçi ikinci dilekçesinde özetle; talebinin 2013 yılında yayımlanan kararla yapılan değişikliğin geriye işletilmesi olmadığını,

Değişiklik öncesi fiyat farkı kararnamesinin açık hüküm bulunmayan bu durum için idarelerince geniş olarak yorumlandığını; konuyu açıklığa kavuşturacak ve idarelerince yapılan yorumun doğruluğunu kanıtlayacak mahiyeti haiz bulunduğundan dolayı Bakanlar Kurulu Kararında yapılan değişiklikten bahsettiğini,

Anayasayla angaryanın yasak olduğunun (Md. 18) ve ücretin emeğin karşılığı (Md. 55) olduğunun düzenlendiğini, Borçlar Kanununun 401. maddesinde yer alan “İşveren işçiye sözleşmede veya toplu sözleşmesinde belirlenen, sözleşmede hüküm bulunmayan hallerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere ücreti ödemekle yükümlüdür.” hükmü gereği işçinin hakkının ödenmesinin zorunlu olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında; “İlgi yazınız ekinde gönderilen ikinci dilekçe incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 24.07.2014 tarih ve 14928-25321 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Dilekçi temyiz başvurusuna esas dilekçesinde Anayasa, 4857 ve 5510 sayılı İş Kanununun çeşitli hükümleri gereği asgari ücretin altında işçi ücretinin ödenemeyeceğini, belirlenen oranlardan düşük ücret ödenmesi halinde işverene cezai müeyyideler uygulanacağını, fiyat farkı hesabında uygulanacak esasların düzenlendiği Bakanlar Kurulu Kararının 15.3. maddesi gereği söz konusu esaslara göre hesaplanan fiyat farklarının fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsadığını belirterek ücret ve ücret sayılacak ödemelerin ve primlerin ihale sözleşmesine göre asgari ödeme olup fiyat farkına dahil olduğundan, asgari ücretin artırımlı tutarındaki değişim kadar fiyat farkı verilmesi gerektiğini belirtmektedir. Karar düzeltmesi talebinde ise aynı hükümler çerçevesinde işçinin ücretinin tam ödenmesi gerektiğini belirtip fiyat farkında daha sonra yapılan değişikliğin de bu konu hakkındaki yorumlarının haklı olduğunu kanıtladığını öne sürmüştür.

Temyiz Kurulu Kararında da belirtildiği gibi işverenin işçiye sözleşmeyle anlaşılan tutarda ödeme yapması gerekmekle beraber işveren çalıştırılan personelleri istihdam eden yüklenicidir ve belediyenin yükümlülüğü imzalanan sözleşme hükümlerini uygulamakla sınırlıdır. Aksinin düşünülmesi halinde yükleniciyle imzalanan sözleşmeye veya işe ilişkin olarak düzenlenen idari şartnameye hiçbir surette fiyat farkı ödenmeyeceğine dair bir hükmün konulması da mümkün olmayacaktır.

Açıklanan nedenlerle konunun açıklığa kavuşturulması için yükleniciyle akdedilen sözleşme ve sözleşmenin tabi olduğu mevzuata bakılması gerekmektedir.

Yükleniciyle idare arasında imzalanan sözleşmenin “Fiyat Farkı” başlıklı 15. maddesinde göre fiyat farkı uygulamasında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar'ın 8. maddesinin uygulanacağı, yüklenicinin, gerek sözleşme süresi, gerekse uzatılan süre içinde, sözleşmenin tamamen ifasına kadar, vergi, resim, harç vb. mali yükümlülüklerde artışa gidilmesi veya yeni mali yükümlülüklerin ihdası gibi nedenlerle fiyat farkı verilmesi talebinde bulunamayacağı düzenlenmiştir.

Mezkur Esaslar'ın "Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark" başlıklı 8. maddesinde;

"İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.",

Aynı Esasların "Uygulama esasları" başlıklı 9. maddesinde ise;

“(…)

e) Bu esaslara göre hesaplanan fiyat farkları, fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsar. Bunun dışında yüklenicinin kullandığı usuller, makine, ekipman, malzeme ve işçiliğin cins ve miktarı, Türk Lirasının yabancı paralar karşısında değer kaybetmesi, yurtdışından temin edilen malzemenin menşei ülkede fiyatının artması ve benzeri diğer nedenlerle ilave fiyat farkı ödenemez.

(…)

(Ek: 07.05.2004- 25455/ 4 md.) İdari şartname ve sözleşmelere bu Esasların sadece 8 inci maddesinin uygulanacağına dair hüküm konulabilir.

(…)” denilmektedir.

Esasların 9. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde mezkur esasların fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsadığı belirtilmektedir. Bent bir bütün olarak değerlendirildiğinde, bu hükmün bu esaslarda yer almayan bir nedenle fiyat farkı verilemeyeceğini düzenlediği anlaşılacaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin “Personel ücretleri ile ilgili fiyat farkı hesabı” başlıklı 83. maddesinde;

“83.1. Çalışan personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme öngörülmekle birlikte hizmet alımlarına ilişkin fiyat farkı esaslarının sadece 8 inci maddesinin uygulanacağı hizmet alımı ihalelerinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde anılan madde gereği asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacaktır.

(…)” denilmektedir.

Yukarıda da belirtildiği üzere ödemenin yapıldığı dönemde yürürlükte bulunan Fiyat Farkı Esaslarının 8. maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinde, ihale tarihi itibarıyla geçerli brüt asgari ücretin artması halinde sadece asgari ücretteki artış miktarı kadar fiyat farkı hesaplanacağı hüküm altına alınmıştır. Asgari ücretin üzerinde ücret alan vasıflı personele fiyat farkının da asgari ücretin belli katı oranında ödenebilmesi için; sözleşmenin fiyat farkı ile ilgili maddesine, Fiyat Farkı Esaslarının bütün olarak (7 ve 8. maddenin birlikte) uygulanacağının yazılması, 7. maddedeki fiyat farkı formülü ve bu formülde yer alan katsayıların toplamı 1 (bir)’e eşit olacak şekilde belirlenmesi ve vasıflı işçiliğin a2 olarak belirlenmesi gerekmektedir. Ancak sözleşmede bu yapılmamış, sadece fiyat farkı kararnamesinin 8. maddesi hükümlerine göre fiyat farkı ödeneceği yazılmıştır.

Öte yandan aynı konuda yargı organlarınca verilen kararlar şahsına, olayına ve dönemine münhasır olduğundan, mahkeme kararlarına göre üçüncü kişiler hakkında işlem yapılması mümkün bulunmadığı gibi emsal olarak gösterilen 05.01.2010 tarih ve 31037 tutanak sayılı Sayıştay Temyiz Kurulu kararının konusu, (asgari ücret artışı nedeniyle fazla mesai, tatil ve bayram ücretleri için fiyat farkı ödenmesi) temyiz edilen konudan farklıdır. 30960 tutanak sayılı karar ise revize birim fiyatla ilgili olup temyiz dilekçesinde belirtildiği gibi 10.03.2009 değil 04.11.2009 tarihlidir.

Karar düzeltilmesinin sebepleri 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 3162 sayılı Kanununun 8. maddesi ile değişik 77. maddesinde belirtilmiştir. Buna göre, karar düzeltilmesi isteminde bulunabilmek için:

a) Hükmün esasına etkili iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması,

b) Bir kararda aynı konu hakkında birbirine aykırı hükümler bulunması,

c) Temyiz incelemesi sırasında hükmün esasını etkileyen belgelerde hile ve sahtekarlığın ortaya çıkmış olması,

d) Temyiz sebeplerinden en az birinin mevcut olması gerekmektedir.

Dilekçinin karar düzeltilmesi kapsamında vermiş olduğu dilekçesinde belirtmiş olduğu hususlar, 18.02.2014 tarih ve 38449 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararında dikkate alındığından 417 sayılı ilamın 5. maddesi ile 27.399,70 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün tasdikine ilişkin 18.02.2014 tarih ve 38449 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararının DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA,

Karar verildiği 20.01.2015 tarih ve 39922 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.