Sayıştay 3. Dairesi 363 Kararı - Belediyeler ve Bağlı İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 3

• Karar Tarihi: 10.11.2020

• Karar No: 363

• İlam No: 153

• Madde No: 2

• Kamu İdaresi Türü: Belediyeler ve Bağlı İdareler

• Hesap Yılı: 2018

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Fiyat Farkı Ödemesi

………… Büyükşehir Belediyesi İhale ve Satın Alma Daire Başkanlığı tarafından yüklenici ………… A.Ş. (………… Ltd. Şti ………… tarihli ve ………… sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nde yayımlanan kararla, ………… A.Ş. ile birleşerek infisah olmuştur.)’ye ihale edilen “………… İkmal İnşaatı Yapılması İşi”ne ait fiyat farkı hesabındaki sabit katsayıların hatalı belirlenmesi sonucu ………… TL kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler değerlendirilmiştir.

05.01.2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Fiyat farkı verilebilmesi” başlıklı 8 inci maddesine dayanılarak hazırlanıp 27.06.2013 tarihli ve 2013/5217 Bakanlar Kurulu Kararının ekinde yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esasların “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5 inci maddesinde; fiyat farkı hesabı yapılırken uygulanacak formül ile bu formülde dikkate alınan katsayılar ve bu katsayıların nasıl belirleneceğine ilişkin düzenlemeler yapılmış olup anılan maddenin;

İkinci fıkrasında; “a, b1, b2, b3, b4, b5, c” katsayılarının girdilerin ağırlık oranını temsil eden sabit katsayılar olduğu ifade edilmiş,

Altıncı fıkrasında ise;

“İdare tarafından, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c için toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde katsayılar belirlenerek ihale dokümanında gösterilir.

hükmüne yer verilmiştir.

Madde hükmünden anlaşılacağı üzere ağırlık oranını temsil eden sabit katsayıların, maliyet unsuru olan her bir girdinin ayrı ayrı toplam maliyete oranlanması suretiyle hesaplanması gerekmektedir.

4735 sayılı Kanunun 8 inci maddesinin gerekçesinde de;

“İhale yapıldıktan sonra ortaya çıkabilecek ve maliyeti etkileyebilecek fiyat değişikliklerinin dikkate alınabilmesi için, sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespit etmeye Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu düzenlemesi getirilmiştir.” denilerek fiyat farkı verilmesindeki amaç ortaya konulmuştur. Bu nedenle söz konusu amacın gerçekleşmesi için sabit katsayıların işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde belirlenmesi gerekmektedir.

………… Büyükşehir Belediyesi ile ………… Ltd. Şti. arasında imzalanan Sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “İdare tarafından, işin niteliğine ve işte kullanılan girdilere uygun biçimde a, b1, b2, b3, b4, b5 ve c için toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde katsayılar belirlenerek ihale dokümanında gösterilir….” denilmesine rağmen, katsayıların söz konusu yapım işinin bünyesinde yer alan girdilerin ağırlık oranına göre belirlenmediği görülmüştür.

…………

Bununla birlikte, Kamu İhale Kurulunun 20.02.2019 tarihli, 2019/DK.D-48 sayılı ve “2018/11818 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı Çerçevesinde Özel Tüketim Vergisindeki Değişikliklere Bağlı Fiyat Farkı Uygulaması” konulu Kararında; “Fiyat farkına ilişkin düzenlemelerin temel amacı sözleşmelerin taraflarını enflasyonist risklerden koruyarak, yüklenicilerin ihale tarihinde teklif ettiği bedele göre sözleşme süresi içerisindeki maliyetlerini uyumlaştırmak olduğundan, 2018/118118 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının uygulandığı dönemde ÖTV’ye ilişkin değişikliklerden kaynaklanan fiyat değişimlerinin hakediş tutarlarına yansıması da sağlıklı biçimde uyumlaştırılmalıdır. Ayrıca, anılan Bakanlar Kurulu Kararının belirli sayıda akaryakıt ürünü ile sınırlı tutulduğu ve akaryakıt dışında kalan bitüm, LNG vb. katı ve sıvı yakıtlardaki fiyat değişimlerini düzenleme amacı taşımadığı dikkate alındığında, Fiyat Farkına İlişkin Esaslara göre sözleşmelerde belirlenen b1 veya b3 katsayıları içerisinde akaryakıt dışında girdiler bulunması halinde bu girdilerin etkilerinin hesaplamalara yansıtılmaması gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Dolayısıyla; bahse konu yapım işine ait fiyat farkının hesabına esas sabit katsayıların, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine aykırı olarak (girdilerin ağırlık oranları dikkate alınmaksızın) belirlenmesi 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde; “kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması” şeklinde tanımlanan kamu zararına sebebiyet vermekte, söz konusu kamu zararından kaynaklanan mali sorumluluğun da aynı madde gereği aranması gereken “illiyet bağı” şartı uyarınca ihale dokümanını hazırlayan (İdari Şartname ve Sözleşme Tasarısını imzalayan) ve sorguda “Diğer Sorumlu” olarak gösterilen kamu görevlilerine yüklenmesi gerekmektedir. Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlisinin ise kamu zararı oluşumunda illiyet bağı kurulabilecek bir sorumluluğu bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, sorgu konusu edilen kamu zararı tutarının hesabında; ÖTV’ye ilişkin değişikliklerden kaynaklanan ve hakedişlere yansıtılması gerektiği Kamu İhale Kurulunun Kararı ile açıkça belirtilen fiyat farkının (KDV dahil) dikkate alınmadığı, bu nedenle de kamu zararının fazla hesaplandığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, sorgu konusu edilen ………… TL’nin;

• Hesaplama hatasından kaynaklanan ………… TL’si için, ilişilecek husus bulunmadığına;

• Kamu zararı oluşturan ………… TL’sinin ise ………… tarihli ve ………… yevmiye numaralı Muhasebe İşlem Fişi ile yüklenicinin alacağından mahsuben tahsil edildiği anlaşıldığından söz konusu tutar için ilişilecek husus kalmadığına;

6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.