Sayıştay 3. Dairesi 36192 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 3

• Dosya No: 36192

• Tutanak No: 37196

• Tutanak Tarihi: 21.05.2013

• Konu:

KARAR

Duruşma talep eden dilekçiye duruşma gününe ilişkin tebligat yapılmasına rağmen duruşmada hazır bulunmadığı, kanuni vekil göndermediği, duruşmada hazır bulunmama sebeplerini kabule şayan bir belge ile tevsik etmediği,duruşmada hazır bulunan Sayıştay Savcısının Savcılık karşılamasında belirtilen hususlara paralel mutaalasının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1491 sayılı ilamın 5.maddesi ile; Hukuk İşleri Müdürlüğü’nde görevli avukat ve memurlara 657 sayılı Kanunun 146. maddesinde hüküm altına alınan üst sınır aşılarak avukatlık vekalet ücreti ödenmesi nedeniyle 127.407,49 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; 01.08.2010 tarih ve 27659 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6009 sayılı yasanın geçici maddesinde "... Konusu suç teşkil etmemek ve kesinleşmiş bir yargı kararına müstenit olmamak kaydıyla, bu Kanunun yayımı tarihine kadar, memur temsilcileri ile toplu iş sözleşmesi akdederek veya başka bir tasarrufta bulunarak belediye, büyükşehir belediyesi ve il özel idaresinde çalışan kamu personeline her ne ad altında olursa olsun ek ödemede bulunmaları nedeniyle kamu görevlileri haklarında idari veya mali yargılama ve takibat yapılamaz, başlatılanlar işlemden kaldırılır...."denilerek birçok belediyede her teftiş döneminde uzun yıllardır kamu zararı olarak nitelendirilen ek ödemeler için düzenleme çıkarılmak suretiyle ek ödemelerin yargılama ve takibatının yapılmayacağının hükme bağlandığını,

Bu durum karşısında dayanağını yasalardan alan vekalet ücreti ödemesinin Kamu zararı olarak görülmesinin ve bu şekilde değerlendirilmesinin hukuka uygun olmadığını,

Nilüfer Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğü bünyesinde karara konu dönemde 2 avukat 1 büro görevlisi olmak üzere 3 kişinin görev yaptığını, Müdürlüğün bünyesinde bulunan 2 avukatın da sözleşmeli avukat olarak görev yaptığını,

Sayıştay kararında belirtilen vekalet ücreti ödemesine ilişkin sınırlandırmanın, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi memur avukatlar için düzenlenmiş özel bir hüküm olduğunu, bu sebeple sözleşmeli çalışan avukatları devlet memurları için tanınan düzenlemelere tabi tutmanın mümkün olmadığını,

Sayıştay kararında, "....bu personel hakkında Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4.maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır." denilerek 657 sayılı yasanın 4/B maddesine tabi olduklarından bahsedildiğini ancak bu tespitin hatalı olduğunu,

Dosya kapsamından da açıkça anlaşılacağı üzere istihdam biçiminin, 5393 sayılı Kanununun 49.maddesinde tanımlanan sözleşmeli statü olduğunu,

Bu sebeple 657 sayılı Kanunun 4/B maddesine tabi olunduğu gerekçesi ile verilen hüküm tesisinin hatalı olduğunu,

Avukatlara yapılan ödemelerin yasal dayanağının Avukatlık Kanunu 164.maddesi ile 5393 sayılı yasanının 82.maddesi olduğunu,

Belediye Kanununun 82. maddesinde "Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır..."denildiğini, bu hükme göre belediyede çalışan avukatlara vekalet ücretlerinin verileceği ve bunun dağıtımının da 1389 sayılı yasaya göre yapılacağının belirtildiğini, bunun dışında herhangi bir kısıtlama getirilmediğini,

Her ne kadar 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmesi neticesinde 1389 sayılı yasa yürürlükten kaldırılmışsa da Sayıştay 3. Dairesi'nin kararının inceleme dönemi 2008 olup, o dönemde alınan vekalet ücretlerinin dayanağını 1389 sayılı yasadan aldığını,

5393 sayılı yasanın özel nitelikte bir yasa olduğunu, bu yasanın Uygulanmayacak Hükümler başlıklı 84.maddesinde; “.... 14.7.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda bu Kanun hükümlerine aykırılık bulunması durumunda bu Kanun hükümleri uygulanır.” denildiğini,

5393 sayılı Kanunun 82.maddesi ile 657 sayılı yasanın 146.maddesi hükümleri arasında çelişki bulunduğunu, 5393 sayılı kanunun 84.maddesi gereğince dava konusu olayda uygulanacak Kanun hükmünün 5393 sayılı Kanunun 82.maddesi olduğunu,

657 sayılı yasada düzenlenmiş sınırlamanın, vekalet ücretinin 1136 sayılı Avukatlık Yasasında yapılan tanımına açıkça aykırılık teşkil ettiğini,

19.03.1969 tarih ve 07.04.1969 tarihli 1136 sayılı Avukatlık Kanununda değişiklik yapan 02/05/2001 tarihli 667/77 sayılı yasa ile değişik 164. maddesinde "…… dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu sebebi ile takas veya mahsup edilemez, haczedilemez." denildiğini, bu hükümden de açıkça anlaşılacağı üzere, vekalet ücreti olarak hükmedilen ücretin limitsiz ve kesintisiz olarak avukata ait olduğunun söz konusu kanun ile açıkça hüküm altına alındığını,

Yine 1136 sayılı yasanın ek maddesi 1'de "kamu kurum avukatlarının serbest avukatlar ile aynı hak, yetki ve sorumluluğa sahip olduklarının açıkça belirtildiğini,

Kanunun bu hükmü ile de ister 657 sayılı Kanuna göre isterse İş Kanununa tabi sözleşme ile istihdam edilsin kamu kurumlarında çalışan bütün avukatların, Avukatlık Kanunu hükümlerine tabi olduğunu ve 164.madde hükümlerinden yararlanacağını,

Avukatlık Kanununun Devlet memurları Kanununa göre avukatlar için düzenleme yapan özel nitelikte bir Kanun olduğunu,

İster sözleşmeli isterse Devlet memuru olsun vekalet ücretinin Avukata ait olduğu ve sınırsız ödeme yapılması gerektiği yönünde çok sayıda Baro hakem kurulu kararları bulunduğunu,

Yukarıda belirtilen Avukatlık Kanunu 164.maddesinin "avukata aittir" sözcüklerinin Anayasaya aykırı olduğu, Çine Asliye Ceza Mahkemesi ve İzmir 4.Ağır Ceza Mahkemesi tarafından ileri sürülmüş ve iptali istenmişse de Anayasa mahkemesinin 03.03.2004 tarih ve 2002/126 E., 2004/27 K.ve aynı tarihli 2004/8, 2004/28 K.sayılı kararları ile iptal taleplerinin reddine karar verildiğini,

Sayıştay Temyiz Kurulunun Belediyelerde sözleşmeli çalıştırılan avukatlara sınırsız vekalet ücreti ödenebileceği yönünde emsal kararları bulunduğunu, Sayıştay Temyiz Kurulunun 17.11.2009 tarih ve 30996 sayılı ilamında ve Sayıştay 2.Dairesinin 30/03/2006 tarih ve 160 sayılı ilamında benzer durumdaki kişi borçlarının yerinde olmadığına karar verildiğini,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun 71.maddesinde "kamu zararı kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır."denilerek kamu zararının tanımlandığını,

Öncelikle bu durumun doğması için kaynağın kamu kaynağı olması gerektiğini, Söz konusu ödemelerin kamu kaynağı niteliğinde olmadığını,

Bu sebeple söz konusu vekalet ücretinin belediye bütçesine gelir kaydedilemeyeceğini, vekalet ücretlerinin kişilerce ödenmesinde ya da belediyece taraflarına ödenmesinde belediye bütçesinde ne artma ne de azalma meydana gelmeyeceğini, belediye bütçesinde bu şekilde hiçbir fark ya da etki yaratmayan bedellerin kamu zararı olarak nitelenmesinin yasaya, usule ve hakkaniyete aykırı olduğunu,

Uygulamada belediyelerin bu tutarları emanet hesaplarında saklı tuttuğunu, kaynak olarak değerlendiremediğini çünkü söz konusu limit dışında kalan paranın hangi hesapta toplanacağı, kimin tarafından değerlendirileceği konusunda hiçbir düzenleme bulunmadığını, Belediyelerin Tüzel kişilik olması sebebiyle söz konusu limit dışında kalan/artan vekalet ücretlerinin dağıtımının hukuken de fiilen de mümkün olmadığını,

Sayıştay 3. Dairesi kararında, kamu zararı tutarının net rakamlar üzerinden hesaplanması gerektiğine ilişkin iddialarının, Belediyelerde uygulanan muhasebe sisteminin brüt kamu zararı hesabını gerektirdiği ileri sürülerek kabul edilmediğini, oysa Sayıştay 6. Dairesi'nin 2005/11076 K. Sayılı ve 12/05/2005 tarihli kararında; "işletme avukatına ödenen vekalet ücreti 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 61. maddesinde ifadesini bulan ücret tanımına girmesi sebebiyle, söz konusu ödemeden gelir vergisi kesilmesi gerekeceğine karar verildi." denilerek, ödenen vekalet ücretinden gelir vergisi kesintisi yapılması gerektiğinin belirtildiğini,

Belediyece ödenen vekalet ücretlerinin de değişen dilim ve oranlarda gelir vergisi kesintisi yapılarak ödendiğini,

Alınan vekalet ücretinin Belediye geliri olmadığını ve kamu zararı kapsamına sokulamayacağını ancak bu ödemenin bir kamu zararı oluşturduğu düşünülse bile, gelir vergisi kesildikten sonra alınan net rakam kadar kamu zararı oluşabileceğini,

Gelir vergisi kesilerek ödenen vekalet ücretinin brüt rakamı üzerinden kamu zararı hesaplanmasının hatalı olacağını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Savcılık; “5393 sayılı Belediye Kanunun 82. maddesi “…..… vekalet ücretlerinin; Avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dahil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” hükmünü içermektedir.

1389 sayılı yasada %70 Avukatlara %30 da Muhakemat Müdürü, Hukuk Müşaviri ve Memurlara dağıtım yapılacağını hüküm altına almıştır.Vekalet ücreti ile ilgili olarak 657 sayılı yasanın 146. maddesi 6.000 gösterge rakamının katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın 12 katı sınırlamasını getirmiştir.Bu hükümler karşısında yasayla belirlenen sınırlamanın aşılmaması gerekir.En son 10.11.2009 tarih ve 30965 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı da bu doğrultudadır.Yukarıda izah edilen nedenlerden dolayı temyiz itirazlarının reddi ile Daire kararının onanmasına karar verilmesi mütalaa olunur.” şeklinde görüş belirtmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanununun “Avukatlık Ücretinin Dağıtımı” başlıklı 82. maddesinde;

“Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” hükmü ile belediyelerde görev yapan avukat ve memurların vekalet ücretinden yararlanma imkanı sağlanmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesinin üçüncü fıkrasında ise;

“Ancak, 02/01/1961 tarihli ve 196 sayılı Kanunun 2 nci maddesi, 07/06/1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30/01/1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19/07/1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13/01/1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 02/02/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır.” denilerek 5393 sayılı Kanunun 82. maddesinde yer verilen avukatlık vekalet ücretine üst sınır konulmuştur.

Dilekçede, ister 657 sayılı Kanuna, isterse İş Kanununa tabi istihdam edilsin kamu kurumlarında çalışan bütün avukatların Avukatlık Kanununa tabi oldukları, anılan Kanunun 164. maddesi hükmü çerçevesinde ise vekalet ücretinin avukata ait olduğu, söz konusu vekalet ücretlerinin Belediye bütçesine gelir kaydedilemeyeceği, zira Belediyenin geliri olmadığı, 146. madde kapsamında da üst sınır dışındaki tutarların emanetler hesabına alınıp diğer avukatlara yönetmelik hükümlerine göre dağıtılacağı, kaldı ki kamu zararı oluşsa bile avukatlara ödenen avukatlık vekalet ücretlerinden ödeme sırasında gelir vergisi kesintisi yapıldığı, bu nedenle de kamu zararının net rakamlar üzerinden hesaplanması gerektiği ileri sürülmüşse de;

31.08.1961 gün ve 10894 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “1389 sayılı Kanuna Göre Vekalet Ücreti Tevzi Yönetmeliği”nin 3. maddesinde;

“Davanın ikame ve takibi ile sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte birkaç avukatın hizmeti geçmiş ise yukarıdaki hükümlere göre dava avukatı için ayrılan hisseler her avukatın hizmet ve karara tesiri derecesine göre başhukuk müşavirliğince, teşkilatı bulunan yerlerde de muhakemat müdürlüklerince bu avukatlar arasında paylaştırılır.” denilmiştir.

19.04.1983 gün ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmeliğin 1.maddesinde;

“Bu Yönetmelik, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir.” denilerek Yönetmeliğin amacı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 6. maddesinde; kurumların limit doldurmayan avukatlarından beyanname alarak o mali yıl içinde almış oldukları vekalet ücretinin miktarını ve avukatların isimlerinin bağlı bulundukları merkez teşkilatına göndermekle yükümlü oldukları, 7. maddesinde ise; listelerin her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, değerlendirmeden sonra hesapta toplanan paranın tüm hak sahiplerine bölünmek suretiyle bulunarak meblağın eşit olarak hak sahiplerine dağıtılacağı, bu dağıtım sırasında kanuni limit dolduranlardan artan miktarın yine geri kalan hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunacağı, bu dağıtımlardan artan miktarın da bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletileceği ve sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.

Bu hükümlere göre; vekalet ücretine hak kazanmada “görev” yerine “kişinin” esas alınması, vekalet ücreti limitinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146. maddesi gereğince yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir.

Diğer taraftan; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 sayılı Kanuna tabi olarak Avukatlık hizmetleri sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır.

Avukatlık vekalet ücretine ilişkin 657 sayılı kanunda yapılan düzenlemeler, avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “Kapsam” başlıklı 1. maddesine göre belediyede çalışan memurlar bu Kanunun kapsamı içinde bulunmaktadır. Bu nedenle memur statüsünde bulunan avukatlar için Devlet Memurları Kanununun 146. maddesi hükmüne uyulması zorunludur. 657 sayılı Kanunda vekalet ücretleri bakımından yıllık bir limit öngörülmüş ve vekalet ücretlerinin nihai olarak avukata ödenmeyeceği yönünde bir düzenleme mevcut değildir. Bu itibarla 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun ilgili maddesinin 657 sayılı Kanundaki düzenlemenin yürürlüğünü ortadan kaldırdığı yönündeki iddianın kabulünü gerektirmez. Zira iki düzenleme arasında bir aykırılık bulunmamaktadır.

Dilekçi sözkonusu iki adet avukatın 657 sayılı yasanın 4/B maddesine göre değil, 5393 sayılı Kanununun 49.maddesine göre istihdam edildiğini belirtmişse de, 5393 sayılı Kanunun 49. maddesinin üçüncü fıkrasında avukatların yıllık, dördüncü fıkrasında kısmi zamanlı çalıştırılmasına imkan verilmiş ve beşinci fıkrasında da, “Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4. maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu avukatlar için 5393 sayılı Belediye Kanununun 49.maddesi 3.fıkrası gereğince tam zamanlı olarak çalıştırılacak sözleşmeli personele ilişkin düzenlenmiş hizmet sözleşmesinin 5.maddesinde;

“…

Sözleşmeli personele, sözleşme ücreti dışında (657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146.maddesine göre tespit olunacak miktarı geçmemek kaydıyla 5393 sayılı Belediye Kanununun 82.maddesi gereğince avukatlara ödenecek vekalet ücretleri hariç) herhangi bir ad altında ayni veya nakdi ödeme yapılamaz.”denilmiştir.

Dolayısıyla vekalet ücretinin dağıtımında avukatların 5393 sayılı Kanunun 49. maddesine göre istihdam edilmesi esasa etkili bir husus değildir.

Kamu zararı tutarının net rakamlar üzerinden hesaplanması gerektiğine ilişkin itiraz da yerinde değildir. Sayıştay denetimine giren idare ve kurumların saymanlık hesaplarının incelenmesi sonunda saptanan mevzuata aykırı ödemelerden genel bütçeli dairelere ilişkin bulunanların, vergi kesintileri düşüldükten sonra kalan tutarlar üzerinden, katma bütçeli dairelerle diğer kuruluşlara ilişkin olanların ise, bütçelere gider olarak kaydedilen kesintisiz tutarlar üzerinden hesaplanması gerektiğine dair Sayıştay Genel Kurulunun, 12.02.1981 tarih ve 4107/1 sayılı kararı gereğince ilgili daire için kamu zararı hesaplanırken brüt rakamlar üzerinden hesaplama yapılmıştır.

Hukuk İşleri Müdürlüğünde görevli avukat ve memurlara 657 sayılı Kanunun 146. maddesinde hüküm altına alınan üst sınır aşılarak avukatlık vekalet ücreti ödenmesi mevzuata uygun değildir.

Bu nedenle 1491 sayılı ilamın 5.maddesi ile 127.407,49 TL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 21.05.2013 tarih ve 37196 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.