Sayıştay 3. Dairesi 36116 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 3

• Dosya No: 36116

• Tutanak No: 39733

• Tutanak Tarihi: 02.12.2014

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1038 sayılı İlam’ın 6. maddesiyle Koçkaya İlaçlama Taş. Tem. Bil. İş. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. yükleniminde bulunan, 519.996,09 TL ihale bedelli "Temizlik İşlerinde Çalıştırılmak Üzere İşçilik Hizmeti Alımı" işinde;

a) Malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılanmasına rağmen fiyat farkı hesabında bu tutarın alınmayarak ödeme yapılması nedeniyle 21.318,88 TL’ye,

b) İdari şartnamede teklif fiyata dahil masraflar arasında personelin "İş kazaları ve meslek hastalıkları" prim oram %2,5 olarak belirlenmiş olmasına rağmen yüklenici tarafından %1,5 oranından prim ödemesi yapılması nedeniyle 4.263,58 TL’ye,

olmak üzere toplam 25.582,46 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; İlam hükmünün yüklenici firmaya bildirildiğini, ancak firmanın herhangi bir ödeme yapmadığı gibi borcunun da bulunmadığını belirttiğini; bunun üzerine idarelerinin Erzurum 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/540 E.sayılı dosyası üzerinden yüklenici Koçkaya İlaçlama Taş. Tem. Bil. İş. Gıda İnş. San. Tic. Ltd Şti aleyhine alacak davası açtığını, mezkur Mahkeme tarafından 21.07.2011 tarih 2010/540 Esas ve 2011/453 Karar sayılı kararı ile;

A) Davalı şirketin hazine yardımından yararlanması gerektiği; bu nedenle de davacının hak edişlerinde kesilmesi gereken, gerektiği halde kesilmediği iddia edilen beş puanlık tutar olan KDV hariç 20.203,90 TL'nin davalıdan istenmeyeceği ve bu nedenle de herhangi bir kamu zararından söz edilmeyeceği,

B) Personel iş kazalarının ve meslek hastalıklarının %2,5 olarak belirlenmesine rağmen yüklenici tarafından %1,5 oranında pirim ödenmesi nedeniyle oluşan 4.264.00 TL zararın davalıdan alınarak davacıya verilmesi gerektiğine karar verildiğini,

Belirtilen mahkeme kararı doğrultusunda ilgili şirketten 4.264,00 TL’nin yüklenicinin 03.02.2012 tarihinde yapılan hakediş bedelinden mahsuben tahsil edilerek 2009/471 sayılı Sayıştay ilamı ile kişi borcuna alınan 25.582.46 TL'den düşülmek suretiyle muhasebeleştirildiğini belirterek mahkeme kararı doğrultusunda kamu zararı olmadığı tespit edilen tutar olan 21.318,46 TL hakkındaki tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “İlgililer dilekçelerinde; Sorumlu tutuldukları maddeyle alakalı olarak belirttikleri gerekçelerin mevzuata uygun olduğunu ileri sürerek yapılan ödemelerle ilgili tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedirler.

A) “İş kazaları ve meslek hastalıkları” primi ile ilgili olarak tahsilata ilişkin belge gönderildiğinden yargılamanın iadesi gerekip, gerekmediği hususunda değerlendirme yapılmak üzere dosyanın Dairesine gönderilmesine,

B) 5510 sayılı yasanın 81/1.maddesi “……Malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır.” hükmünü içermektedir. Hükmün amacı istihdamı ve verimliliği artırmak, yeni iş alanları yaratılması ve benzeri gerekçeler ile işverenler üzerindeki mali yükün hafifletilmesidir. Yani bir anlamda devletin işvereni “teşvik” amacıyla verdiği bir prim söz konusudur. Hazinece karşılanan beş puanlık kısmın “sigorta primi alt sınır değişikliği, asgari ücret değişikliği, prim oranları değişikliği” gibi taraflar arasındaki sözleşmeye konu olan değişikliklerle bir ilgilisi yoktur. Bu değişikliklerin hepsi “fiyat farkı” ile ilgilidir. Oysa beş puanlık kısmın karşılanması yasa ile verilmiş “işvereni teşvik” amacına yönelik bir haktır. Fazla bir ödeme söz konusu değildir.

Ayrıca %5 puanlık hazine karşılaması ile ilgili olarak Büyükşehir Belediyesi tarafından ahizler aleyhine 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/540 esasında kayıtlı olarak açılan “alacak” davası anılan mahkemenin 2011/453 sayılı kararı ilede reddedilmiştir. Bu hususunda dikkate alınarak tazmin hükmünün kaldırılmasına,

Karar verilmesi mütalaa olunur,” şeklinde görüş bildirmiştir.

a) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Prim oranları ve devlete katkısı” başlıklı 81. maddesinin (ı) bendinde;

“(Ek: 17/4/2008-5763/24 md.) Bu Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıktan sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ve taksitlendiren işverenler ile 29/7/2003 tarihli ve 4958 sayılı Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununa ve 22/2/2006 tarihli ve 5458 sayılı Sosyal Güvenlik Prim Alacaklarının Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile diğer taksitlendirme ve yapılandırma Kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu fıkra hükmünden yararlandırılır. Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz (...)” denilmektedir.

01.10.2008 tarihinden sonra yürürlüğe giren düzenlemeye göre, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanmaya başlanılmıştır. Dolayısıyla Fiyat Farkı Kararnamesinin 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir. Aksi halde aynı prim tutarının hem bütçeden hem de Hazineden ödenmesi yolu açılmış olur.

Nitekim bu husus, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar” başlıklı maddesinin 17. fıkrasında;

“(Ek: 25/10/2008 – 27035 R.G. / 4 md.) 15/5/2008 tarihli ve 5763 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi ile 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen (ı) bendinde; özel sektör işverenlerinin, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutarın Hazinece karşılanacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı tüm hizmet alımı ihalelerinde, teklifler Hazine tarafından karşılanacak olan işveren sigorta primi tutarı dikkate alınmadan, işveren payları üzerinden hesaplanarak sunulacak ve değerlendirilecektir. Bu çerçevede, fiyat farkı hesaplanması öngörülen ihalelerde sözleşmenin yürütülmesi aşamasında, yüklenicinin yukarıda anılan Kanun hükmü uyarınca prim teşvikinden yararlanması halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8 inci maddesinde yer alan, ‘b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

(…) 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.’ hükmü gereğince, Hazine tarafından karşılanan prim tutarı, idare tarafından yüklenicinin hakedişinden kesilecektir.” denilmek suretiyle açık bir biçimde ifade edilmiştir.

01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden, işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılandığından aynı mahiyetteki ikinci kez prim ödenmesinin önlenmesi için buradaki ödemeden %5 prim tutarının düşülmesi gerekir. %5 prim tutarı düşülmediği takdirde mükerrer ödeme yapılmış olacaktır. Şöyle ki; Firma tarafından gerçekleştirilen hizmet alımı işinde; firma teklif verirken işçi ücreti, primler gibi birçok unsuru içeren toplam maliyetini hesaplamıştır. Firmanın teklifinde, primler de işverenin maliyeti içerisinde yer almakta ve idare tarafından 1.10.2008 tarihine kadar bu primler de firmaya ödenmektedir. İdare işçilerin prim dahil tüm ücretlerini yükleniciye ödemekte diğer taraftan da Hazine bu işçilere ait işveren payını karşılamaktadır. Böylece işveren payı bir yandan idarece bir yandan da Hazinece ödenmiş olmaktadır.

Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekir.

Fakat, 5018 sayılı Kanun'un 71. maddesinde kamu zararı; "Kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması" şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu çerçevede, kamu zararından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemin bulunması; bu fiiller sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata aykırı karar, işlem veya eylem arasında bir illiyet bağının olması şartlarının birlikte aranması gerekmektedir. Zira, 1050 sayılı Kanun'a hakim olan kusursuz (objektif) sorumluluk ilkesinin yerine 5018 sayılı Kanun'la kusur sorumluluğu ilkesi getirilmiştir.

Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için kasıt, kusur veya ihmalin varlığı gerekmektedir.

Sorumluluk hukukunda kast ve ihmal olarak ikiye ayrılan kusur, 5018 sayılı Kanun'un "kamu zararı" tanımında ayrı bir unsur olarak sayılmıştır. Kusur kavramı, hukuka aykırı bir davranış biçimini ifade etmekte; kast ve ihmal ise söz konusu davranışı işleyen şahsın, ortaya çıkan hukuka aykırılıktan sorumlu tutulup tutulamayacağını belirlemektedir. Sorumlular, mali karar, işlem veya eylemlerinin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğunu bilerek hareket ettikleri takdirde kasıt gerçekleşmektedir. Bir kişinin hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememekle birlikte, böyle bir sonucun meydana gelmesine onun tedbirsizliğinin, dikkatsizliğinin veya mesleğinin gerektirdiği özeni göstermemesinin yol açtığı durumlarda ise ihmal ortaya çıkmaktadır.

Buna göre somut olayda, 471 sayılı Sayıştay İlamına konu edilen ve kamu zararı olarak tespit edilen alacağın tahsili istemiyle Erzurum Büyükşehir Belediyesi Başkanlığı tarafından Koçkaya İlaçlama Taş. Tem. Bil. İş. Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. aleyhine Erzurum 3. Asliye Hukuk Mahkemesine alacak davası açıldığı;

Yargılama aşamasında yapılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 29.07.2011 tarihli bilirkişi raporunda; 5510 Kanunun 81. maddesi uyarınca yüklenici şirketin kanunla getirilen indirimden yararlanmaya hak kazandığı ve bu nedenle belediyenin davalı şirketten talep edeceği alacağının bulunmadığının ifade edildiği;

Yargılama sonunda da Erzurum 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 21.07.2011 tarih 2010/540 Esas ve 2011/453 Karar sayılı kararı ile davanın bu konuya ilişkin kısmının reddine karar verildiği hususu göz önünde bulundurulacak olunursa, yargı kararı nedeniyle yapılamayan bir kesintiden dolayı herhangi bir kusur, kasıt veya ihmali bulunmayan kamu görevlisinin sorumlu tutulması mümkün değildir.

Bu nedenle, her ne kadar Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar" başlıklı maddesinin 17. fıkrası uyarınca, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 8. madde esaslarına göre yapılacak fiyat farkı ödemelerinde Hazinece karşılanan tutarların dikkate alınması ve hakediş ödemelerinden düşülmesi gerekse de; somut olayda Erzurum 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 21.07.2011 tarih 2010/540 Esas ve 2011/453 Karar sayılı kararının gereği yerine getirilmesi nedeniyle ilgililere sorumluluk yüklenemeyecektir.

Bu itibarla, dilekçinin 471 sayılı ilamın 6. maddesinin a fıkrası ile ilgili iddialarının kabulü ile ilamın 10. maddesinin a fıkrası ile 21.318,88 TL‘ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün MEVZUATA AYKIRI OLDUĞUNA;

b) Dilekçi, 471 sayılı ilamın 6. maddesinin (b) fıkrası ile tazminine hükmolunan 4.263,58 TL’nin mahsuben tahsil edildiğini bildirmekte ise de, hükümden sonra yapılan bu tahsilat ilam hükmünün infazı mahiyetinde olup ilam hükmüne karşı da herhangi bir itirazda bulunulmadığından Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA;

Sonuç olarak, 471 sayılı ilamın 6. maddesiyle toplam 25.582,46 TL’ye verilen tazmin hükmünden mevzuata uygun ödenen (a) fıkrasına ilişkin 21.318,88 TL’sinin düşülerek kalan 4.263,58 TL’nin;

2. 881,70 TL’sinin Gerçekleştirme Görevlisi (Temizlik İşl. Bir. A. ) Necmettin TAŞKESENLİOĞLU ve Harcama Yetkilisi (Çev. Ko. ve Kont. Dai. Bşk. ) Durak BULUT’un,

706,07 TL’sinin Gerçekleştirme Görevlisi Necmettin TAŞKESENLİOĞLU ve Harcama Yetkilisi (Çev. Ko. ve Kont. Dai. Bşk.) İsmail ÇELİK 'in,

675,81 TL'sinin Gerçekleştirme Görevlisi (Temizlik İşl. Bir. A. V.) Suat POLAT ve Harcama Yetkilisi Durak BULUT’un uhdesinde kalmak üzere hükmün 4.263,58 TL olarak DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE,

Dilekçi, tazminine hükmolunan 4.263,58 TL’nin mahsuben tahsil edildiğini bildirmekte ise de, hükümden sonra yapılan bu tahsilat ilam hükmünün infazı mahiyetinde olup ilam hükmüne karşı da herhangi bir itirazda bulunulmadığından Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

Karar verildiği 02.12.2014 tarih ve 39733 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.