Sayıştay 3. Dairesi 35993 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2009

• Daire: 3

• Dosya No: 35993

• Tutanak No: 39938

• Tutanak Tarihi: 20.01.2015

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1. 399 sayılı İlam’ın 2. maddesi ile ESPM Eser Proje ve Mühendislik A.Ş. yüklenimindeki 834.000,00 TL sözleşme bedelli "Pusat Özen Sulaması Planlama Revizyonu ve Proje Yapımı İşi" ne ait hakediş ödemelerinde, fiyat farkının hesaplanması sırasında temel aylık katsayısının hatalı belirlenmesi nedeniyle 10.320,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre ihalesi yapılacak olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 4. maddesinde; "İdarelerin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu' na göre ihale edecekleri hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplayabilmeleri için, söz konusu ihalenin idari şartname ve sözleşmelerine bu esaslarda yer alan hükümleri koymaları zorunludur." denilip bu hükmün tip idari şartname ve sözleşmelerde de tekrarlandığını,

Kararname eki esaslarda fiyat farkı verilebilmesinin temel koşulu olarak sayılması nedeniyle ihale dokümanında fiyat farkı verileceğine dair bir hükmün yer almadığı durumlarda kesinlikle fiyat farkı verilemeyeceğinden fiyat farkı verilebilmesi için anılan Esasların ilgili hükümlerinin şartname ve sözleşmeye eklendiğini ancak ayrıca idari şartname ve sözleşmede fiyat farkı hesabında kullanılacak Temel Aylık Katsayısının 0,04373 olarak belirlendiğini,

Her ne kadar Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 6. maddesinin (g) bendinde; temel aylık katsayısı; 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 154. maddesine göre belirlenen ihale son teklif verme tarihinde geçerli olan memur katsayısı olarak tanımlanmış ve ihale tarihi olan 31.10.2006’da geçerli memur aylık katsayısı 0,044745 olsa da, kesinleşen ihale dokümanında bu katsayının 0,04373 olarak alınması kabul edilmiş olduğunu, bu konuda herhangi bir itirazda bulunulmadığını, bu koşula göre ihale yapılarak taraflarca sözleşme bağıtlandığına ve 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesi, 4735 sayılı Kanunun 7 ve 8. maddesi, Esasların 4. maddesi ve ilgili sözleşmenin 15.3. maddesi gereği idari şartname ve sözleşmede yer alan katsayının değiştirilmesi olanağının bulunmadığını,

Bu tazmin hükmünün bir bakıma taraflarca mevzuata uygun olarak düzenlenmiş olan sözleşme hükümlerinin 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na aykırı olarak sonradan değiştirilmesi anlamına geleceğini, böyle bir kararın da açıkça kanuna aykırı olacağını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “İlgili dilekçesinde; sorumlu tutulduğu madde ile alakalı olarak belirttiği gerekçelerin mevzuata uygun olduğunu ileri sürerek yapılan ödemelerle ilgili tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Dilekçi tarafından ileri sürülen iddiaların Daire Kararında detaylı olarak açıklanan usule ve hukuka uygun olan gerekçeler karşısında yasal dayanağı bulunmadığından temyiz talebinin reddi ile Daire Kararının onanması uygun mütalaa olunmaktadır.” şeklinde görüş bildirmiştir.

İdare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmenin:

"Fiyat Farkı" başlıklı 15. maddesinde; yükleniciye 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların ilgili hükümlerine göre fiyat farkı ödeneceği belirtilmekte,

“Fiyat farkı hesabında kullanılacak katsayılar” başlıklı 15.2.7. maddesinde ise; Bu iş için ödenecek fiyat farkı hesaplarında; a1=0, a2=0, b1=0, b2=0, c=1,00 ve d=0 Temel Aylık Katsayısı K0:0,04373 olarak alınacaktır.

(…)” denilmektedir.

Söz konusu Esasların "Tanımlar" başlıklı 6. maddesinde;

"Hizmet alımlarına ilişkin hükümlerin uygulanmasında;

(…)

p) Temel aylık katsayısı: 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 154 üncü maddesine göre belirlenen ve ihale (son teklif verme) tarihinde geçerli olan memur aylık katsayısını,

(…)

İfade eder.",

29.09.2006 tarih ve 26304 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 'Kamu Personelinin Maaşlarının Hesabına Esas Tutulan Katsayıların Yeniden Tespiti ile Muhtelif Statülerde İstihdam Edilen Sözleşmeli Personelin Ücretlerinin Artırılmasına İlişkin Karar'ın 1. maddesinin (a) bendinde;

"14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 154 üncü maddesi uyarınca, aylık gösterge tablosunda yer alan rakamlar ile ek gösterge rakamlarının aylık tutarlara çevrilmesine esas aylık katsayısı (0,044745), memuriyet taban aylığı göstergesine uygulanan taban aylık katsayısı (0,55983), İş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük ve mali sorumluluk zamlarının aylık tutarlara çevrilmesine esas yan ödeme katsayısı ise (0,014192) olarak yeniden belirlenmiştir."

2. maddesinde ise;

"Bu Karar, 1/7/2006 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe girer." hükümleri yer almaktadır.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde işe ilişkin idari şartname ve sözleşmede, 4735 sayılı Kanunun 8. maddesinde ve dayanağı bu madde olan Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda fiyat farkına ilişkin hesabın anılan esaslara göre belirleneceği düzenlendiğinden ve bu Esaslar’ın yukarıda belirtilen hükümleri gereği söz konusu iş ile ilgili olarak; fiyat farkı hesabında kullanılacak temel aylık katsayısı ihale tarihi olan 31.10.2006’da geçerli olan memur aylık katsayısını ifade etmektedir. Bu şartlar altında, ihale tarihinin 31.10.2006 olduğu nazara alındığında fiyat farkına esas temel aylık katsayısı olarak (0,044745) gösterge rakamının esas alınması gerekmektedir.

Ancak yapılan incelemede Temel Aylık Katsayısı olarak 01.07.2006 tarihine kadar geçerli olan (0,04373) gösterge rakamının esas alındığı görülmüştür.

Buna karşın; işe ait ihale dokümanları hazırlanırken ilan ve ihale tarihi dikkate alınarak gerek işin sözleşme tasarısı ve noter onaylı sözleşmesinde (madde: 15.2.7), gerekse idari şartnamesinde (madde:48-2) fiyat farkı ödenmesi ile ilgili bölümlerinde temel aylık katsayısının Ko=0,04373 olarak belirlenmiş olduğu, tüm isteklilerin tekliflerini bu duruma göre verdiği, ihale dokümanı ile sözleşmenin fiyat farkına ilişkin hükümlerinde sözleşme akdedildikten sonra bir değişiklik yapılmasının da mümkün olmadığı ifade edilmişse de;

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 8. maddesinde fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri belirleme yetkisinin Bakanlar Kuruluna ait olduğu belirtilmiştir. Bakanlar Kurulu da bu yetkiye istinaden "Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasları" belirlemiş ve yukarıda da belirtildiği gibi temel aylık katsayısı tanımını ortaya koymuştur. 4734 ve 4735 sayılı Kanun hükümleri ile konuyla ilgili Bakanlar Kurulu Kararlarının ihale dokümanlarından daha öncelikli olduğu muhakkaktır. Diğer taraftan her ne kadar işe ait sözleşmede temel aylık katsayısı 0,04373 olarak belirlenmişse de yine aynı sözleşmenin fiyat farkını düzenleyen 15. maddesinde yükleniciye 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esasların ilgili hükümlerine göre fiyat farkı ödeneceği açıkça ifade edilmiştir.

Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 399 sayılı ilamın 2. maddesi ile 9.215,16 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

2. 399 sayılı İlam’ın 3. maddesi ile ESPM Eser Proje ve Mühendislik A.Ş. yüklenimindeki 688.000,00 TL sözleşme bedelli İmranlı Zara Hafik Sulaması Planlama Revizyonu ve Proje Yapımı işinde işin bitiş tarihinin hatalı hesaplanması nedeniyle 9.215,16 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; süre uzatımının hesabında 2007 yılı için çıkarılacak veya ilave edilecek süre kalmadığını, süre kalmadığı gibi ödenecek paranın da kalmadığını, İlamda belirtildiği gibi eğer 04.12.2007 tarihinden süre başlanması durumunda ödeneğin olmadığı bir dönem için çalışma süresi konulmuş olacağından yüklenicinin 2007 yılında kalan süre için ödenek verilmemesi nedeniyle söz konusu 25 gün için süre uzatımı talebinde bulunacağını, bu durumda da tekrar 25 gün süre verilerek sürenin 01.01.2008 tarihinden itibaren başlatılmış olacağını, bu nedenle hesaplanan sürenin 01.01.2008 yılına ilave edilmesi sonucu bulunan yeni iş bitim talihinden dolayı herhangi bir fazla ödemenin söz konusu olmadığını,

İş programına göre yıl içerisinde verilemeyen ödenekten dolayı verilen yeni sürenin "mali yıl başından itibaren" eklenmesi için bir hükme gerek olmayıp hesap sistemi gereği olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında; “İlgili dilekçesinde; sorumlu tutulduğu madde ile alakalı olarak belirttiği gerekçelerin mevzuata uygun olduğunu ileri sürerek yapılan ödemelerle ilgili tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

İmranlı – Zara – Hafik Planlama, Revizyon ve proje yapım işinde, işin sözleşmesinde belirlenen süreye verilen ek süre uzatım kararlarının eklenmesi sonucu işin 01.04.2009 tarihinde bitirilmesi gerekirken 25 gün sonra iş bitirilmiş olması nedeniyle gecikme cezası kesilmesi gerekirken kesilmemesi nedeniyle kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

İzah edilen nedenlerden dolayı temyiz talebinin reddi ile Daire kararının tasdikine karar verilmesi uygun olur.” şeklinde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

Tazminin konusunun bir önceki süre uzatım kararıyla iş bitim tarihinin 04.12.2007 olmasına karşın bu kararın ardından verilen süre uzatım kararının hesabında başlangıç tarihinin 04.12.2007 yerine 01.01.2008 olarak dikkate alınması nedeniyle iş bitim tarihinin hatalı hesaplanması olduğu,

Buna karşın 04.12.2007 tarihinde işin süresinin de ödeneğinin de bitmesi nedeniyle bu tarihin dikkate alınmadığının ve uygulamanın böyle yapılmaması durumunda da yüklenicinin ödeneğin bulunmaması nedeniyle kalan günler için süre uzatımı isteyebileceğinin ve verilen yeni sürenin "mali yıl başından itibaren" eklenmesi için bir hükme gerek olmadığının ifade edildiği, 03.03.2008 tarihli Genel Müdürlükten alınan “Olur”da da bir sonraki süre uzatımına esas 248 günün 01.01.2008 tarihine ilavesinin onaylandığı görülmektedir.

Söz konusu işe ait "Götürü Bedel Hizmet Alımı Tip Sözleşmesi'nin" 10. maddesinde sözleşmenin süresinin 640 takvim günü olduğu, 11. maddesinde ise sözleşmenin imzalanmasından itibaren 10 gün içinde işe başlanacağı belirtilmiştir. "Proje Yapım İşi İdari Şartnamenin" 52. maddesinde de gecikilen her takvim günü sözleşme bedelinin (%0,06) on binde altısı oranında gecikme cezası uygulanacağı belirtilmiştir.

Adı geçen iş için yüklenici ile 22.12.2004 tarihinde sözleşme imzalanmış ve 24.12.2004 tarihinde işe başlanılmıştır. Sözleşmede işin bitirilmesi için süre uzatımı hariç 640 gün süre öngörülmüştür. Buna göre iş bitim tarihi (24.12.2004+640 takvim günü) 23.09.2006'dır. Diğer taraftan işin başlangıcından kabul işlemleri yapılıncaya kadar 6 ayrı süre uzatımı kararı alınarak 921 takvim günü süre uzatımı verilmiştir. Verilen 921 gün süre uzatımıyla işin bitirilmesi gereken tarih ise (23.09.2006+921 gün) 01.04.2009 olmaktadır. Ancak 02.12.2009 tarihinde idare tarafından hazırlanan "Hizmet İşleri Kabul Tutanağı"nda işin bitim tarihi 26.04.2009 olarak hesaplanmış ve iş bu tarihte bitirilmiştir. İşin sözleşmesinde belirlenen süreye verilen süre uzatım kararlarının eklenmesiyle bulunan 01.04.2009 tarihinden 25 gün sonra iş bitirilmesine rağmen bu süre için gecikme cezası kesilmediği tespit edilmiştir.

04.12.2007 tarihinde işin süresi de ödeneği de bittiğine yönelik itirazlara karşılık; işin süresinin bitmesi durumunda bu tarihten sonra geçen her gün için binde 6 oranında gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.

Ödenek yetersizliği için verilen süre uzatımları bir günde harcanması gereken tutarın hesabının yapılıp, harcanmayan ödenek tutarının bir günde harcanması gereken tutara bölünmesi suretiyle sürenin hesaplanmasına dayanır. Dolayısıyla verilecek süre uzatımı bulunurken ödenek yetersizliğinden kaynaklı tüm süreler verilmiştir.

Ayrıca bütçeyle verilen ödenekler, tahsis edildikleri amaçlar doğrultusunda yılı içinde yaptırılan iş, satın alınan mal ve hizmetler ile diğer giderlerin karşılanmasında kullanılır ve cari yılda kullanılmayan ödenekler yıl sonunda iptal edilir. 04.12.2007 tarihinde gerçekleşen hakediş ödemesinin ardından işin ödeneğinin kalmaması 2007 yılının son ayına ilişkin hakediş ödemesiyle ödeneğin yılı içerisinde kullanılması anlamına gelmektedir. Yılın son ayına ilişkin hakediş ödemesinin ayın son gününde gerçekleşmesi gerektiğine dair bir hüküm de bulunmamaktadır.

Yılın son 25 gününde işin süresi ve ödeneği kalmadığı için yüklenicinin talebiyle veya resen bir süre uzatım kararının verilip verilemeyeceğine yönelik yapılan bu açıklamalara karşın belirtilen tarihte böyle bir süre uzatım kararı verilmediğinden işin bitim tarihini değiştirecek bir düzenleme de bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dilekçi talebinin reddi ile 399 sayılı ilamın 2. maddesi ile 9.215,16 TL’ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 20.01.2015 tarih ve 39938 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.