Sayıştay 3. Dairesi 35767 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 3

• Dosya No: 35767

• Tutanak No: 38843

• Tutanak Tarihi: 15.04.2014

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1366 sayılı ilamın 3. maddesi ile 1. Hukuk İşleri Müdürü Ercan KAÇMAZ ve Hukuk İşleri Müdürlüğünde görevli memurlar Nurcan ÖZKAN, Muhterem ÖZKAN ve Süleyman KESER'e verilen vekâlet ücretinin hesabında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesinde belirtilen limitlere uyulmaması nedeniyle 66.304,71 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; 657 Sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 146. maddesinin gerek yürürlük tarihi ve gerekse kapsam bakımından Avukatlık yasasına göre daha genel bir yasa olduğu bu nedenle yasa, içtihat ve doktrin gereğince özel yasa niteliğinde olan Avukatlık yasasının 164/son maddesinin uygulanması gerektiği sonucuna varıldığını, amir hüküm niteliğinde olan 164. maddesi gereğince Avukatlık Asgari ücret tarifesine göre hesaplanacak ve karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin tamamının 657 sayılı yasanın 146. maddesi ile belirlenen limitle sınırlı olmaksızın avukata ait olması gerektiğini,

Farklı zamanlarda yapılan kanuni düzenlemelerin birbirine aykırı hükümler içermesi halinde, kanun koyucunun iradesinin, sonraki kanunun uygulanması yönünde olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, aksi görüşün kabulü halinde kanun koyucunun, uygulanmamak için kanun çıkardığı gibi mantık dışı bir sonuç ortaya çıkmış olacağını,

1389 sayılı yasanın 1. maddesine göre lehe sonuçlanan davalardan dolayı hükmedilip tahsil olunan vekalet ücretlerinin % 70 maaşlı veya ücretli avukata %30 Hukuk İşlem Müdürü ve Hukuk Müşaviri ile İcra işlemini takip eden memurlara dağıtılacağının hükme bağlandığını, bu hükümde ilgililere verilecek vekalet ücreti tutarı yönünden herhangi bir sınırlama yer almadığını,

Kamu avukatları için vekalet ücretinin dağıtımını öngören 1389 sayılı Devlet davalarını intaç eden avukat vs. verilecek ücreti vekalet hakkında kanun ile tahsil olunan vekalet ücretlerinin tamamının dağıtılması öngörüldüğünden Avukatlık Kanunu madde 164/son fıkrasındaki yeni düzenlemeyle uyumlu olduğunu,

Vekalet ücretinin mali kaynağı ve yükümlüsünün, davanın karşı tarafı olduğunu, doğal olarak, karşı tarafın yapacağı bu ödeme nedeniyle idarenin veya kamu kurumunun bütçesinde herhangi bir azalma meydana gelmeyeceğini, 22.03.1983 tarihli Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtımı Esasları Hakkında Yönetmelik’in 4, 5 ve 7. maddeleri gereği, limit uygulansa dahi, limit dışı kalan vekalet ücretinin hiçbir şekilde bütçeye gelir kaydedilemeyeceği ve bir sonraki dağıtımda tekrar dağıtıma katılacağı için, bu yönden de idarenin gelirlerinde hiçbir şekilde azalma, kayıp veya zarar meydana gelmeyeceğini,

neticede, vekalet ücretinin idarelerin bütçesinden bağımsız olup, emanet hesabında toplandığını, gelir veya gider olarak gösterilemediğini,

Sonuç olarak;

4667 sayılı Kanunla, Avukatlık Kanunu nun 164. maddesinin değiştirilmiş, karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olduğuna ilişkin cümledeki aksine vazıh sözleşme bulunmadıkça ibaresinin cümleden çıkarılmış olması, böylece vekalet ücretinin avukata aidiyetinin kesin kural haline getirilmiş olması,

Karşı tarafa yüklenen vekalet ücretinin hukuki mesnedinin HUMK un 423/6 maddesi ile Avukatlık Kanunu nun 164/son maddeleri olması,

Vekalet ücretinin, devlet memuru sıfatının sonucu olarak değil, avukat sıfatının sonucu olarak hakedilmiş olması,

Anayasa Mahkemesi tarafından, Avukatlık Kanunu’nun söz konusu hükmünün anayasaya aykırı olmadığına karar verilmiş olması,

Anayasa Mahkemesi kararları, Yargıtay ve Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararları ve doktrine göre sonraki özel kanunun, önceki genel kanunun kendisine aykırı hükümlerini zımnen ilga etmesi,

Aynı durumda bulunanlara farklı kurallar uygulanmasının, Anayasa nın eşitlik ilkesine aykırı olması,

Konu ile ilgili yargı kararlarında, karşı taraftan tahsil edilen vekalet ücretinin, Devlet Memurları Kanunu’na tabi olup olmadıklarına bakılmaksızın, ilgili kurum ve kuruluşlarda çalışan tüm avukatlara eşit olarak dağıtılacağına hükmedilmiş olması,

Vekalet ücreti ile ilgili 4667 sayılı kanunla yapılan düzenleme ile, bundan evvel çıkarılan tüm kanun ve yönetmeliklerin bu kanuna aykırı hükümlerinin zımnen ilga olması,

Avukatların meslek kuruluşu olan Türkiye Barolar Birliği nin de, vekalet ücretine limit uygulanamayacağı yönünde görüş belirtmiş olması,

Vekalet ücretinin, kurumlarca özel olarak açılacak emanet hesaplarında toplanıp hiçbir şekilde kurum gelirlerine dahil edilemeyecek olması hususlarının dikkate alınarak; HUMK 423/6 ve Avukatlık Kanunu nun 164/son hükmüne göre karşı taraftan tahsil edilen vekalet ücretinin, hiçbir limit ve sınırlama uygulanmaksızın, kurumlarda sürekli olarak avukatlık görevi yapan avukatlara eşit olarak dağıtılması gerektiğini

Tüm bu yasal düzenlemeler, doktrin ve yargı kararları karşısında 3. Dairenin vermiş olduğu kararın Anayasamıza, Kanunlarımıza, içtihatlara aykırı olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcılığı karşılamasında; “1366 sayılı ilamın 3 üncü maddesi ile ilgili olarak;

5393 sayılı Belediye Kanunun 82 nci maddesi “…..… vekalet ücretlerinin; Avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dahil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” hükmünü içermektedir.

1389 sayılı yasada %70 Avukatlara %30 da Muhakemat Müdürü, Hukuk Müşaviri ve Memurlara dağıtım yapılacağını hüküm altına almıştır.

Vekalet ücreti ile ilgili olarak 657 sayılı yasanın 146 ncı maddesi 6.000 gösterge rakamının katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın 12 katı sınırlamasını getirmiştir.

Bu hükümler karşısında yasayla belirlenen sınırlamanın aşılmaması gerekir.

En son 10.11.2009 tarih ve 30965 tutanak sayılı Temyiz Kurulu Kararı da bu doğrultudadır.

Yukarıda izah edilen nedenlerden dolayı temyiz itirazlarının reddi ile Daire kararının onanmasına karar verilmesi mütalaa olunur.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 84 üncü maddesinde, Belediyenin sorumlu ve yetkili kılındığı görev ve hizmetlerle ilgili olarak, bu Kanunla, 14.7.1965 tarihli 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri arasında aykırılık bulunması durumunda 5393 sayılı Kanunun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Belediyenin görev ve sorumlulukları Kanun’un 14 üncü maddesinde, yetki ve imtiyazları ise 15 inci maddesinde sayılmıştır. Sayılan bu hususlar arasında Belediyede çalışan 657 sayılı Kanuna tabi avukat personele ödenecek vekalet ücret ödemeleri ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadır.

13/07/2005 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Avukatlık Ücretinin Dağıtımı” başlıklı 82. maddesinde;

”Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmektedir.

02.02.1929 tarih ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat Ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun’la, avukatlık vekalet ücretlerinin avukatlar, memurlar ve hukuk müşavirleri arasında ne oranda dağıtılacağına dair düzenlemelere yer verilmiştir.

Söz konusu Kanunun 1. maddesinde devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70 inin maaş ve ücretli avukatlara %30 unun Muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına verileceği öngörülmüştür.

31.08.1961 tarih ve 10894 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 1389 sayılı Kanuna Göre Vekalet Ücreti Tevzi Yönetmeliği’nin 3 üncü maddesinde "Davanın ikame ve takibi ile sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte birkaç avukatın hizmeti geçmiş ise yukarıdaki hükümlere göre dava avukatı için ayrılan hisseler her avukatın hizmet ve karara tesir derecesine göre baş hukuk müşavirliğince, teşkilatı bulunan yerlerde de muhakemat müdürlüklerince bu avukatlar arasında paylaştırılır." denilmiştir.

19.04.1983 tarih ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik"in 1 inci maddesinde "Bu Yönetmelik, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı Kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir." denilerek Yönetmeliğin amacı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 6. maddesinde, kurumların limit doldurmayan avukatlardan beyanname alarak o mali yıl içinde almış oldukları vekalet ücretinin miktarını ve avukatların isimlerinin bağlı bulundukları merkez teşkilatına göndermekle yükümlü oldukları, 7. maddesinde ise, listelerin her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, değerlendirmeden sonra hesapta toplanan paranın tüm hak sahiplerine bölünmek suretiyle bulunacak meblağın eşit olarak hak sahiplerine dağıtılacağı, bu dağıtım sırasında kanuni limiti dolduranlardan artan miktarın yine geri kalan hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunacağı, bu dağıtımlardan artan miktarın da bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletileceği ve sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 1. maddesinde; bu Kanun’un, genel ve katma bütçeli kurumlar, il özel idareleri, belediyeler, il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya beden terbiyesi bölge müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanacağı,

Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanun’da belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı,

4. maddesinde, dava azlığı nedeniyle kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların sözleşme ile istihdamlarının caiz olduğu,

Mali hükümler, Kapsam başlıklı 146. maddesinde de, Bu kanunun 1. maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren memurların aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her türlü ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurların özel kanunlardaki hükümlere tabi olduğu,

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemeyeceği, hiçbir yarar sağlanamayacağı, (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)

(Değişik fıkra: 14/01/1988 - KHK - 311/1 md.) Ancak, 02/01/1961 tarihli ve 196 sayılı Kanun’un 2 nci maddesi, 07/06/1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30/01/1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19/07/1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13/01/1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 02/02/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümlerinin saklı olduğu, (Değişik cümle 20/03/1997-KHK - 570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemeyeceği, bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktarın merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılacağı, hükme bağlanmıştır.

Bu hükümlere göre; 657 sayılı Yasa’nın 146. maddesinin 3. fıkrasında vekalet ücretinin yıllık tutarı için getirilen sınırlamanın kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan tüm avukatlar ve ilgili personel için uygulanması ve söz konusu vekalet ücretinin yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir.

Diğer taraftan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 Sayılı Kanun’a tabi olarak Avukatlık Hizmetleri Sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise, devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır. Avukatlık vekalet ücretlerine ilişkin 657 sayılı Kanun’da yapılan düzenlemeler avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.

Ayrıca, kamuda istihdam edilen avukatların statü hukukuna tabi olmaları nedeniyle bunlara sadece avukatlık ücreti değil, kadrolarına bağlı olarak ilgili mevzuatta öngörülen aylık, ek gösterge, zam ve tazminat ile diğer mali, sosyal hak ve yardımlar her ay herhangi bir dava ile ilişki kurulmaksızın ödenmektedir. Bu nedenle, kamuda istihdam edilen avukatlara, avukatlık vekalet ücretinin dağıtımında 657 sayılı Kanun’da ve diğer Kanunlarda yer alan düzenlemelere uyulması zorunluluğu bulunmaktadır.

657 sayılı Kanun’un 146. maddesinin 3. fıkrasına; 21/3/2006 tarihli ve 5473 sayılı Kanunun 3 üncü maddesiyle "6000 gösterge rakamının" ibaresinden önce gelmek üzere "hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için" ibaresi eklenmiştir. Yapılan bu düzenleme dilekçinin dilekçesindeki özel kanun genel kanun ve önceki kanun sonraki kanun konusunda ileri sürdüğü hususların yerinde olmadığını ve kanun koyucunun avukatlık vekalet ücreti konusundaki sınırlamanın bilincinde olduğunu göstermektedir.

Yapılan vekalet ücreti ödemesinde kamu zararı olmadığı hususuna gelince, 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 46. maddesine göre Sayıştay, giderlerin kanunlara uygun olarak yapılıp yapılmadığını ve ödemelerin istihkak sahiplerine yapılıp yapılmadığını araştırmakla yükümlüdür. Hal böyle olunca kanunda yazılı oranları aşan ödemeler ve istihkak sahibine hak ettiğinden fazla verilerek başkasına verilmesi gereken tutarın verilmemesine neden olan ödemelerden dolayı tazmin hükmolunacağı gayet tabiidir.

Bu itibarla dilekçi iddialarının reddedilerek 1366 sayılı ilamın 3. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 15.04.2014 tarih ve 38843 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.