Sayıştay 3. Dairesi 35735 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 3

• Dosya No: 35735

• Tutanak No: 35612

• Tutanak Tarihi: 06.11.2012

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 1189 sayılı ilamın 11 inci maddesiyle; Seven İnşaat Temizlik Turizm ve Tic. A.Ş. yükleniminde yapılan, 425.300,00 TL sözleşme bedelli "243 İşçi ile 2 Aylık Malzemeli Genel Temizlik Hizmeti Alımı" işi ile ilgili olarak yapılan hakediş ödemelerinde, eksik çalıştırılan personel için ceza kesintisi yapılmaması gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle:

Söz konusu ilamın 11.madde 3.paragrafı ile işbu ilamın 6.madde B bölümünde yer verilen gerekçelerle denilmekte, bu gerekçeler incelendiğinde idare ile yüklenici arasında 20.12.2006 tarihinde imzalanan sözleşmenin " iş tanımı" başlıklı 5.nci maddesinde; "Sözleşme konusu iş; Malzemeli Genel Temizlik Hizmeti alımıdır. İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlemiştir." Söz konusu işe ait idari şartnamenin "Cezalar ve Kesintiler" başlıklı 52.nci maddesinde "(…..)

2. İşçilerin yıllık izin,mazeret izni ve rapor kullandıklarında yerlerine mutlaka işçi verilecektir.Aksi taktirde eksikler tespit edildiğinde her gün kişi başına 100,00 TL. ceza kesilecektir.(……)"

Aynı işe ait teknik şartnamenin " Hizmetin yürütülmesi için gerekli işçi sayısı" başlıklı 4.maddesinde;

a) 506 Sayılı SSK ile 1475 sayılı iş yasasına göre çalıştırılacak toplam işçi sayısı 52 olup, işçiler idarenin uygun gördüğü birimlerde çalıştırılacaktır.

İşçilerin Dağılımı;

Ekip Şefi 1

Temizlik Personeli 51

TOPLAM 52

Denilmektedir. Oysaki hastane ile Seven İnşaat Temizlik Turizm Ve Tic.A.Ş. arasında imzalanan 2 aylık 243 işçi ile Malzemeli Genel Temizlik Hizmeti Alımı Sözleşmesi 08.02.2008 tarihinde imzalandığını,

Yukarıdaki sözleşmenin cezalar ve kesintiler ile ilgili madde 17/2 de " İşçilerin kanuni yıllık izinleri haricinde mazeret izni ve rapor kullandıkları hallerde yerlerine mutlaka işçi verilecektir. Aksi takdirde yıllık izinler haricindeki eksiklikler tespit edildiğinde her gün için kişi başına 100,00 TL. ceza kesilecektir" denildiğini,

Yine sözleşmenin 7.nci madde 7.a ve 7.b maddelerinde ve idari şartnamenin 26.3.a ve 26.3.b maddeleri ile işçilik hesaplama modülünde görülmekte olduğu gibi yemek ve yol ücretleri hesaplanırken 26 iş günü üzerinden hesaplanmış, her ay 4 günlük hafta tatili hakları korunduğunu,

Tasdikli fotokopileri ekli sözleşme ilamın 6.madde B bölümü karşılaştırıldığında başka bir kurumun sözleşmesi ile karıştırıldığı görüldüğünü, İlamda çıkarıldığı şekilde eksik çalışma olmadığından ceza kesintisi yapılacak bir durum bulunmadığını,

Sözleşme ve idari şartnamede 243 sayısının hergün korunacağına dair bir hüküm bulunmadığını, Her ay 243 x 30 = 7290 ve üzeri çalışma günü bulunmakta olup bu durum bunlara ait ekli SSK prim bildirgelerinde görüldüğünü, Tastikli fotokopisi ekli 27.07.2011 tarih ve 845.01.15521 sayılı yazı ile ilamın 11. maddesi 3000,00 TL. sının yatırılması konusunda yüklenici firmaya yazı yazılmış olduğunu, belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Başsavcılığının karşılamasında:

“1189 Sayılı ilamın 11. maddesi ile ilgili olarak; Yıllık ücretli izin hakkının 4857 sayılı İş Kanunu ile güvence altına alınmıştır. Ayrıca 22.08.2009 tarihli ihale tebliğinin 78,25 ayırımında izin kullanan işçilerin çalışan sayısına dahil olduğundan, bunların yerine başka işçi getirilerek sayısının tamamlanmasının talep edilmeyeceği, buna yönelik düzenlemelerin dokümana konulamayacağı öngörülmüştür.

Hizmet Alımları İhale Uygulama Yönetmeliği Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin işin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar başlığı altında 10 uncu madde; 2009 yılında yayınlanan tebliğle de aynen muhafaza edilmiş olup bu tebliğde görülen eksikliklerinde giderildiği anlaşılmaktadır. Gerek kamu ihale tebliği gerekse, Hizmet işleri Genel Şartnamesinin ilgili hükümleri incelendiğinde; yıllık izinli personelin yerine yeni işçi istihdam edilemeyeceği, ayrıca firmanın yıllık, mazeret, ölüm, doğum ve sağlık raporu durumlarını bildirim mükellefiyeti bulunduğu, sadece doğum ve 1 aydan fazla rapor alma halinde, eksikliğin yeni işçilerle ücret talep edilmeden karşılanacağı öngörüldüğünden ve buna da uyulduğu ifade edildiğinden temyiz talebinin kabul edilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.” Denilmektedir.

Dilekçi iddialarından sözleşmenin cezalar ve kesintiler ile ilgili madde 17/2 de " İşçilerin kanuni yıllık izinleri haricinde mazeret izni ve rapor kullandıkları hallerde yerlerine mutlaka işçi verilecektir. Aksi takdirde yıllık izinler haricindeki eksiklikler tespit edildiğinde her gün için kişi başına 100,00 TL. ceza kesilecektir" denildiği belirtilmiş, ilama dayanak sözleşmede ise yıllık izinli olan işçiler yerinede işçi bulundurulması gerektiği belirtilmiştir.

Bununla birlikte dilekçenin de belirttiği üzere her ay 243 x 30 = 7290 ve üzeri çalışma günü bulunduğunda fiili olarak işin yerine getirildiği sonucu doğacaktır. Dosya eki ödeme emri belgesinde ki puantajlar tekrar incelendiğinde 1389 sayılı belgede 243x21=5103 gün, 2373 nolu ödeme emrinde 243x30=7290 gün, 3553 nolu ödeme emrinde 243x9=2187 gün toplam işçi çalıştığı görülmektedir. Firma taahhüt ettiği 243 işçiyi 2 aylık sürede çalıştırmış ve yükümlülüğünü yerine getirmiştir. Ayrıca sözleşme ve idari şartnamede 243 sayısının hergün korunacağına dair bir hüküm olmadığı görülmektedir.

Bu itibarla 1189 sayılı ilamın 11 inci maddesine ilişkin verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

2. 1189 sayılı ilamın 17 inci maddesiyle; Seven İnşaat Temizlik Turizm ve Tic. A.Ş. yükleniminde yapılan, 4.278.627,32 TL sözleşme bedelli "243 İşçi ile 24 Aylık (2 Yıl) Malzemeli Genel Temizlik Hizmeti Alımı" işine ilişkin hakediş ödemelerinde, eksik çalıştırılan personel için ceza kesintisi yapılmaması gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçinin dilekçesi ve Başsavcılık karşılaması bu ilamın 1. maddesinde belirtildiği gibi olup; sözü edilen madde de belirtilen gerekçelerle dilekçi iddialarının kabulü ile 1189 sayılı ilamın 17. maddesine ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

3. 1189 sayılı ilamın 18 inci maddesiyle; Özefe Özel Güvenlik ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti. yükleniminde yapılan, 820.463,97 TL sözleşme bedelli "43 İşçi ile Özel Güvenlik Hizmeti Alımı" işine ilişkin hakediş ödemelerinde, eksik çalıştırılan personel için ceza kesintisi yapılmaması gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle:

Hastane ile Özefe Özel Güvenlik Ltd.Şirketi arasında 07.02.2008 tarihinde yapılan 820.463,97 TL. sözleşme bedelli 43 işçi ile Özel Güvenlik Hizmeti Alımı işine ait sözleşmenin 52.2 maddesinde 'Hastalık, mazeret, yıllık izin vb. nedenlerle güvenlik görevlisinin gelmemesi halinde yine yasaya uygun olarak güvenlik görevlisi görevlendirilecektir." Denildiğini,

Yine sözleşmenin 7.nci madde 7a ve 7b maddelerinde idari şartnamenin 26.3.a ve 26.3.b maddeleri ile işçilik hesaplama modülünde görülmekte olduğu gibi yemek ve yol ücretleri hesaplanırken 26 iş günü üzerinden hesaplanmış, her ay 4 günlük hafta tatili hakları korunduğunu,

Söz konusu ilamda ise idari şartnamenin 52.2 maddesinde hafta tatilleri yerine eleman çalıştırılacağı belirtilmemesine rağmen hafta tatilleri eksik çalışma günü olarak değerlendirildiğini,

Söz konusu puantajlarda hafta tatilleri çalışma gününe dahil edildiğinde eksik çalışma günü bulunmadığını, Sadece hafta tatili izinlerinin dağılımında düzensizlikler bulunmakta, bununda sehven yapıldığı fotokopileri ekli firmaca nöbet listelerine göre hazırlanan çalışma cetvellerinde görüldüğünü, İlamda çıkarıldığı şekilde eksik çalışma olmadığından ceza kesintisi yapılacak bir durum bulunmadığını,

Her ay 43 x 30 = 1290 ve üzeri çalışma günü bulunmakta olup bu durum bunlara ait SSK prim bildirgelerinde görüldüğünü, Ayrıca firma SSK'dan bahse geçen yıla ait ilişiksizlik belgesini almış olup ilişikte sunulduğunu, Tasdikli fotokopisi ekli 29.07.2011 tarih ve 15517 sayılı yazı ile ilamın 18. nci maddesinde belirtilen 15.000,00 TL.'nin yatırılması konusunda yüklenici firmaya ait yazı yazılmış olup yüklenici firmanın cevabı yazılanda ilişikte sunulduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Sayıştay Savcılığının karşılamasında:

“Yıllık ücretli izin hakkının 4857 sayılı İş Kanunu ile güvence altına alınmıştır. Ayrıca 22.08.2009 tarihli ihale tebliğinin 78,25 ayırımında izin kullanan işçilerin çalışan sayısına dahil olduğundan, bunların yerine başka işçi getirilerek sayısının tamamlanmasının talep edilmeyeceği, buna yönelik düzenlemelerin dokümana konulamayacağı öngörülmüştür.

Hizmet Alımları İhale Uygulama Yönetmeliği Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin işin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar başlığı altında 10 uncu madde; 2009 yılında yayınlanan tebliğle de aynen muhafaza edilmiş olup bu tebliğde görülen eksikliklerinde giderildiği anlaşılmaktadır.

Gerek kamu ihale tebliği gerekse, Hizmet işleri Genel Şartnamesinin ilgili hükümleri incelendiğinde; yıllık izinli personelin yerine yeni işçi istihdam edilemeyeceği, ayrıca firmanın yıllık, mazeret, ölüm, doğum ve sağlık raporu durumlarını bildirim mükellefiyeti bulunduğu, sadece doğum ve 1 aydan fazla rapor alma halinde, eksikliğin yeni işçilerle ücret talep edilmeden karşılanacağı öngörüldüğünden ve buna da uyulduğu ifade edildiğinden temyiz talebinin kabul edilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.”denilmiştir.

Dilekçi puantajlarda hafta tatilleri çalışma gününe dahil edildiğini ifade etmiş ve eksik çalışma gününün bu nedenden ortaya çıktığını belirtmiştir. Ekli belgelerin ve puantajların incelenmesinde tazmin konusunun bazı günler için hafta tatilinden kaynaklandığı, bazı günlerde ise raporlu günlerin tam çalışma gibi gösterildiği anlaşılmıştır.

İlk olarak tazmine konu hususun bir kısmında hafta tatillerinden kaynaklı olduğu anlaşılmıştır. Güvenlik hizmetinde hafta tatillerinin hafta içi günlere rast gelmesi normal ve olağan olduğundan bu günler için eksik çalıştırmanın olmadığı, idari şartname ve sözleşmede de buna ilişkin ceza hükmü öngörülmediği,

İkinci husus olarak da; örnek olarak 11837 nolu ödeme emrinde de görüleceği üzere 15 gün için çalışan Özlem AKDOĞAN puantajda 30 gün olarak gösterildiği fakat bordrosunda 15 gün üzerinden hesaplama yapıldığı açıktır. Dolayısıyla toplamda çalışılan gün sayısı tutturulmuş lakin puantaj ve bordronun ayrıntısında eksik güvenlik görevlisi çalıştırma sonucu doğmuştur.

Sonuç olarak tazmine ilişkin hesaplamanın yeniden yapılarak hafta tatillerinin çıkarılıp, 'Hastalık, mazeret, yıllık izin vb. nedenlerle (raporlu günler gibi) güvenlik görevlisinin gelmediği günler göz önünde bulundurularak kesilmesi gereken cezanın hesaplanması için 1189 sayılı ilamın 18 inci maddesine ilişkin tazmin hükmünün bozularak DAİREYE GÖNDERİLMESİNE,

Karar verildiği 06.11.2012 tarih ve 35612 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.