Sayıştay 3. Dairesi 35685 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 3

• Dosya No: 35685

• Tutanak No: 35602

• Tutanak Tarihi: 06.11.2012

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 1189 sayılı ilamın 1 inci maddesiyle; Aydın Zübeyde Hanım Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği tarafından 16.06.2008 tarihinde ihalesi yapılan "Tıbbi Cihaz Alımı" işine ilişkin hakediş ödemesinde, ihale konusu mallar sözleşmede belirtilen tarihten sonra teslim edilmesine rağmen gecikme cezası kesilmemesi gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçinin dilekçesinde özetle;

MADDE 1: 1. Kayıtlarımızın tetkik edilmesi neticesinde Kocaova Sağlık Tekn. Ve Yap. Tur. İnş. Gıda İç Dış San. Tic. Ltd. Şti. ile Baştabipliliği arasında 04.08.2008 tarihinde sözleşme imzalandığını, Sözleşme hükümleri gereğince cihaz hastaneye süresi içersinde firma tarafından 18.08.2008 tarihinde teslim edildiğini, Cihazın 18.08.2008 tarihinde eksiksiz ve çalışır vaziyette teslim edildiğine dair servis raporu ilişikte sunulduğunu, (Ek-7). Ayrıca cihazın montajına müteakip cihaza kalibrasyonunun yapıldığına (Ek-8) ve ilgili personele eğitim verildiğine (Ek-9) dair servis raporu belgeleri de ilişikte sunulduğunu,

Yukarıda sunulan belgelerin incelenmesi sonucunda, cihazın tesliminde herhangi bir gecikmenin olmadığı, bundan dolayı da yüklenici firmaya haksız veya yersiz yere herhangi bir ceza kesmekte sözleşme hükümleri doğrultusunda mümkün olmadığını, Bu nedenle 5980,80 TL tutarındaki tazmin kararının iptal edilmesini istemiştir.

Sayıştay Başsavcılığının karşılamasında:

“Tıbbi Cihaz Alımı” işine ilişkin hakediş ödemelerinde sözleşmenin 10. ve 17. maddelerinde belirtilen hükümlere uyulmaması sonucu, malın geç teslim edilmesi (16.09.2008) nedeniyle kamu zararına sebebiyet verilmiştir. Ayrıca dilekçinin sorumluluğa itirazı da Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı kararı gereğince uygun bulunmamıştır. Bu nedenle dilekçi iddialarının reddi ile mevzuata uygun Daire Kararının tasdikine karar verilmesi uygun olur.

Dilekçi Adnan Gider dilekçesinde özetle:

İlamın 1.maddesinde: Madde de. 14/1 1 '2008 tarihli ve 9197 numaralı yevmiye ile Kocaova Sağlık Teknolojileri ve Yap. Tur. İnş. Gıda İç Dış San. Tic. Ltd. Şti. ne 5.980,80.TL. gecikme cezası kesilmesi gerekirken bu cezanın kesilmediği ve bu nedenle de kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesiyle gerçekleştirme görevlisi olarak adıma tazmine hükmüne karar verildiğini,

Anılan ödeme ile ilgili sorguya verilen cevaplar kısmen dikkate alınmış olmakla birlikte özellikle yapılan ödeme konusunda herhangi bir görevim ve sorumluluğumun bulunmadığını, Şöyle ki; Bilindiği üzere 5018 sayılı Kanun çerçevesinde sorumlu tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkındaki 14/06/2007 tarihli ve 5189/1 Karar numaralı Sayıştay Genel Kurul Kararının III Sorumlular başlığı adı altında 4- Gerçekleştirme Görevlileri bölümünde 5018 sayılı Kanunun 33. Maddesi çerçevesinde gerçekleştirme görevlileri hakkında yeteri izahat yapıldıktan sonra "Bu hüküm uyarınca, bir mali işlemi gerçekleştirmede görevli olanların sorumluluğunun belirlenmesinde, gerçekleştirme işlemini yapan memurun, yetkili ve görevli olması ve yapılan giderin de bu görevli tarafından düzenlenip imzalanan belgeye dayanıyor olması zorunludur. Bir başka deyişle, yukarıda anılan belge ve imza olmadan ödeme emri belgesinin tamamlanmış sayılmaması gerekmektedir. Aynı şekilde, belgeyi düzenleyenin de gerçekleştirme konusunda yetkisinin bulunması ve harcama talimatı ile veya sair surette amir tarafından görevlendirilmiş olması gerekmektedir. Bu anlamda gerçekleştirme belgelerinin hazırlanması, taslak metinlerin yazılması, temize çekilmesi, kaydedilmesi, bilgisayara giriş yapılması gibi yardımcı hizmetlerin gerçekleştirme görevi kapsamında değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Denildiğini,

Devamla "a) Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu" başlıklı bölümde ise; "5018 sayılı Kanunun 33'üncü maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca ödeme emri belgesi, harcama yetkilisi tarafından belirlenen bir görevli tarafından düzenlenecektir. Ödeme emri belgesi tek başına mali bir işlem sayılmamakla birlikte taahhüt ve tahakkuk aşamalarından sonra ödeme aşamasına geçilmesine esas teşkil etmektedir. 31.12.2005 tarihli ve 26040 sayılı 3. mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanan İç Kontrol ve Ön Mali Kontrole İlişkin Usul ve Esasların 12 ve 13'üncü maddelerinde ödeme emri belgesi düzenleme görevi, ön mali kontrol kapsamında ele alınmakta ve "kontrol edilmiş ve uygun görülmüştür" şerhi çerçevesinde değerlendirildiğini,

Aynı esaslarda belirtildiği üzere, harcama yetkilileri, yardımcıları veya hiyerarşik olarak kendisine en yakın üst kademe yöneticileri arasından bir veya daha fazla sayıda gerçekleştirme görevlisini ödeme emri belgesi düzenlemekle görevlendirecek, ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilen gerçekleştirme görevlileri de, ödeme emri belgesi ve eki belgeler üzerinde ön malî kontrol yapacaklardır. Bu nedenle ödeme emri belgesini düzenleyen gerçekleştirme görevlisinin yaptığı işlemler nedeniyle sorumluluk üstlenmesi tabiidir...." Denildiğini,

Bu bağlamda konu ele alındığında görev yaptığı hastanenin Başhekimi, hastanenin sevk ve idaresi sorumlu olup aynı zamanda harcama yetkilisi olduğunu, Doğal olarak kendisine en yakın olan hastanenin başhekim yardımcısına da gerçekleştirme görevi verildiğini,

Anılan ödeme belgesi incelendiğinde bu iki görevliden birinin harcama yetkilisi ve diğerinin de gerçekleştirme görevlisi olduğu anlaşılacağını, Anılan ödeme ile ilgili gerçekleştirme görevlisi olarak herhangi bir görevlendirilme mevcut olmadığı gibi bu ad altında herhangi bir imzasının bulunmadığını, Diğer taraftan yetki kademesi bakımından hastanemizde sırasıyla Başhekim, Başhekim Yardımcısı, Hastane Müdürü ve daha sonra Hastane Müdür Yardımcısı unvanı geldiğini, Memur kadrosunda bulunmama rağmen hiçbir ücret almadan Hastane Müdür Yardımcılığı görevini de yetkilendirme suretiyle yerine getirdiğini,

Dolayısıyla gerçekleştirme görevlisi görevim bulunmadığı için şahsımla ilgili ilam hükmünün kaldırılmasını talep etmektedir.

Dilekçi Adnan GİDER sorumluluk itirazında bulunmaktadır.

Rapor dosyası ve eki belgeler incelendiğinde ilamın 1 inci maddesinde ilişkin ödeme emri ve eki belgelerde dilekçinin imzasının olmadığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla tazmine konu ödeme emri ve eki belgelerde dilekçi Adnan GİDER’in ne adı soyadı, unvanı nede imzası mevcut olmadığından şahsa sorumluluk tevcih edilmesinin mümkün olmadığı,

Ayrıca tazmine konu ödeme emri belgelerinde malın teslim alındığına ilişkin açık bir tarih görülmemektedir. Ödeme emrine ekli belgelerde fatura tarihi ve malın muayenesine ilişkin tarihler yer almaktadır. Bu iki tarihte malın teslimine ilişkin tarihler değildir. Dilekçi, dilekçeye ekli belgelerde servis raporlarını göndermiştir.

1189 sayılı ilamın 1.maddesi ile verilen tazmin hükmüne ilişkin olarak ibraz edilen belgelerin incelenmesi temyiz konusu olmadığından bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına sözü edilen belge yargılamanın iadesini gerektiren nitelikte görüldüğü takdirde bu yolda işlem ifasını teminen ve sorumluluk yönünden bozularak dosyanın ilgili Daireye gönderilmesine,

2. 1189 sayılı ilamın 2 nci maddesiyle; Aydın Zübeyde Hanım Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi'nin 2007. 2008 yılları arasında çeşitli dönemlere ilişkin elektrik tüketim bedellerine tahakkuk ettirilen gecikme cezalarının bütçeden ödenmesi gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle:

MADDE 2: 2007-2008 yılları arasında çeşitli dönemlere ilişkin elektrik tüketim bedellerine tahakkuk ettirilen gecikme cezalarının bütçeden ödenmesi suretiyle 5.558.76-TL. Tutarında kamu zararına sebebiyet verildiğinin tespit edildiği belirtilmektedir. Elektrik faturalarının zamanında ödenmemesinin ve gecikme cezasının ödenmesinin sorumlusu kurum görevlileri olmayıp, tahakkuk edilen faturaların karşılığında Yeşil kart, SGK ve Genel Bütçeden eksik ödenek gönderenlerin sorumlu tutulması gerektiğini, Mali yıllara ait bütçelerin incelenmesinde de görülecektir ki tahakkuk ettirilen fatura ile gönderilen ödenekler arasında çok büyük farklar olduğunu, Gönderilen eksik ödenekler nedeniyle oluşan gecikme cezalarını Harcama yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerine tazmin ettirilmesi son derece yanlış ve hukuki mesnedi olmayan bir sonuç doğurduğunu, Yukarıda anlatılan gerçekler Türkiye'deki tüm kamu kurum ve kuruluşların ortak sorunu olduğunu,. Bu sorunu gören Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğü'nce 18.11.2008 tarih ve 18740 sayılı Bakan Kemal UNAKITAN imzasıyla tüm Bakanlıklara gönderilen yazılı emir ile Merkezi Yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile hizmet sunucu kuruluşların elektrik, doğal gaz, su ve telefon faturalarının zamanında ödenmemesi nedeniyle ilgili mevzuatı ve abonelik sözleşmesine göre gecikme zammı, gecikme cezası, gecikme faizi ve benzer adlar altında tahakkuk ettirilen reaktif enerji bedellerinin anaparanın ödeneceği tertiplerden ödeneceğini hükme bağlamıştır. Konu ile ilgili yazının ekte sunulduğunu, Ek-1).

Yapılan iş ve işlemler mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmiş olup, Bakanlıklarca bütçe yetersizliği nedeniyle zamanında gönderilemeyen ödenekler nedeniyle faturaların zamanında ödenememesi tablosu ile karşılaşılmasının ihmali kasıt veya kusur fiili ile bağdaştırmanın hiçbir hukuki dayanağı olmadığını belirtmiştir.

Sayıştay Başsavcılığının karşılamasında:

1189 Sayılı ilamın 2. maddesi ile ilgili olarak; Adı geçenin 1189 sayılı ilamın 2. maddesi ile tazmin hükmedilen sorumlular arasında sayılmadığından yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

1189 sayılı ilamın 2 nci maddesine itiraz olunmakta ise de, söz konusu tazmin hükmü ilamda isimleri yazılı gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisine yöneltilmiş olup dilekçi Erçin ÖZGÖREN’in bu tazmin hükmünde sorumluluğa iştiraki bulunmamaktadır.

Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar 832 sayılı Kanunun 68.maddesinin (c) fıkrasının atıfta bulunduğu 63.maddesinde belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilmiş olan memurlardan ibaret olup bunlar arasında yer almayan dilekçilerin işbu madde ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına,

3. 1189 sayılı ilamın 3üncü maddesiyle; 05. 09 Kasım 2008 tarihleri arasında Antalya'da düzenlenen her şeyin (konaklama, kahvaltı, öğle. akşam yemekleri ve seminer ücreti) fiyata dahil olduğu eğitim seminerine katılan Aydın Zübeyde Hanım Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi personeli için katılım ücreti ödenmesine rağmen, seminer günleri için ayrıca yurtiçi harcırahı da verilmesi gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle:

MADDE 3: 05-09 Kasım 2008 tarihleri arasında Antalya'da düzenlenen eğitim semineri için katılım ücreti ödenmesine rağmen, seminer günleri için ayrıca yurtiçi harcırahı da verilmesi sebebiyle 96,00-TL. tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği belirtildiğini, Kayıtların tetkik edilmesi sonucunda söz konusu meblağın tahakkuk ettirildiği tespit edildiğini, Söz konusu meblağ Aydın Sağlık Kurumları 2 Nolu Döner Sermaye Saymanlığının 39651352 5001 nolu hesabına 96,00-TL. yatırılmış olup, buna ilişkin hesap belgesi örneğinin ekte sunulduğunu,(Ek-2).

Sayıştay Başsavcılığının karşılamasında:

1189 Sayılı ilamın 3. maddesi ile ilgili olarak; 2008/1189 sayılı ilamın 3 üncü maddesindeki tazmine konu meblağın ilamın hüküm tarihi olan 30.12.2010 dan sonra tahsil edildiği anlaşıldığından bu madde yönünden yapılacak bir işlem bulunmamaktadır.

1189 sayılı ilamın 3.maddesiyle tazmin hükmolunan 96 TL.nin, 28.09.2011 tarihli banka makbuzu ile tahsil edildiği bildirilmiş olup hükümden sonra yapılan bu tahsilat ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğu ve ilam hükmüne karşı herhangi bir itiraz da söz konusu bulunmadığı cihetle bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına,

4. 1189 sayılı ilamın 4 üncü maddesiyle; 09. 13 Nisan 2008 tarihleri arasında Antalya'da düzenlenen her şeyin (konaklama, kahvaltı, öğle. akşam yemekleri ve seminer ücreti) fiyata dahil olduğu eğitim seminerine katılan Aydın Zübeyde Hanım Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi personeli için katılım ücreti ödenmesine rağmen, seminer günleri için ayrıca yurtiçi harcırahı da verilmesi gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle:

MADDE 4: 09-13 Nisan 2008 tarihleri arasında Antalya'da düzenlenen eğitim semineri için katılım ücreti ödenmesine rağmen seminer günleri için ayrıca yurtiçi harcırah da verilmesi sebebiyle 210,00-TL. tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği belirtildiğini,

Kayıtların tetkik edilmesi sonucunda Kamu Zarar Tablosunda belirtilen tutarların kendisine ait olan 105,00-TL tutarındaki miktarı şahsı tarafından Aydın Sağlık Kurumları 2 Nolu Döner Sermaye Saymanlığının 39651352 5001 nolu hesabına yatırılmış olup, buna ilişkin hesap belgesi örneklerinin ekte sunulduğunu,(Ek-3).

1189 sayılı ilamın 4.maddesiyle tazmin hükmolunan 210 TL.nin, 28.09.2011 tarihli banka makbuzu ile 105 TL.’sinin tahsil edildiği bildirilmiş olup hükümden sonra yapılan bu tahsilat ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğu ve ilam hükmüne karşı herhangi bir itiraz da söz konusu bulunmadığı cihetle bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına,

5. 1189 sayılı ilamın 5 inci maddesiyle; 27 Haziran. 01 Temmuz 2008 tarihleri arasında Antalya'da düzenlenen her şeyin (konaklama, kahvaltı, öğle. akşam yemekleri ve seminer ücreti) fiyata dahil olduğu eğitim seminerine katılan Aydın Zübeyde Hanım Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi baştabibi Erçin ÖZGÖREN için katılım ücreti ödenmesine rağmen, seminer günleri için ayrıca yurtiçi harcırahı da verilmesi gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle:

MADDE 5: 27 Haziran - 01 Temmuz 2008 tarihleri arasında Antalya'da düzenlenen eğitim semineri için katlım ücreti ödenmesine rağmen, seminer günleri için ayrıca yurtiçi harcırahı da verilmesi sebebiyle 64,50-TL. tutarında kamu zararına sebebiyet verildiğini,

Kayıtların tetkik edilmesi sonucunda söz konusu meblağın tahakkuk ettirildiğini, Söz konusu meblağ Sağlık Kurumları 2 Nolu Döner Sermaye Saymanlığının 39651352 5001 nolu hesabına 64,50-TL. yatırılmış olup, buna ilişkin hesap belgesi örneğinin ekte sunulduğunu,(Ek-4).

1189 sayılı ilamın 3.maddesiyle tazmin hükmolunan 64,50 TL.nin, 28.09.2011 tarihli banka makbuzu ile tahsil edildiği bildirilmiş olup hükümden sonra yapılan bu tahsilat ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğu ve ilam hükmüne karşı herhangi bir itiraz da söz konusu bulunmadığı cihetle bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına,

6. 1189 sayılı ilamın 6ncı maddesiyle; Yüksel Temizlik Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. yükleniminde yapılan, 532.896,00 TL sözleşme bedelli "Malzemeli Genel Temizlik Hizmeti Alımı" işi ile ilgili olarak;

A) 01.10.2008 tarihinden itibaren malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primlerinden işveren hissesinin beş puanlık kısmı hazine tarafından karşılanmasına rağmen fiyat farkı hesabında bu düşüşün dikkate alınmayarak ödeme yapılması,

B) Hakediş ödemelerinde, eksik çalıştırılan personel için ceza kesintisi yapılmaması gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle:

MADDE 6 A: İlgi ilamınızın 6/A Maddesinde Yüksel Tem. Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti.ne Hazine tarafından karşılanan malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta pirimleri işveren hissesinin beş puanlık kısmının hakediş ödemelerinden düşülmemesi sonucu 4.594,38-TL. Tutarında fazla ödemede bulunduğu ve kamu zararı oluştuğunun belirtildiğini,

1. Ek olarak, 5510 sayılı yönetmelik ile hazine tarafından karşılanan tutarlar hazinenin bir desteği olup, toplam şirket hizmetinden elde etmiş olduğu hak edişten tarafından düşülmesi durumunda, firmanın ilgili yasadan kaynaklanan hakkı engellenmiş olacağını, Çünkü hazinenin destek olduğu miktarı kadarını, tarafından firma hak edişinden alınıp tekrar hazineye iade edildiğinde, firma hiçbir ekstra bir kazanç elde etmeyerek, hazinenin yönetmelikle yapılması istenen desteği, pratikte sağlanmamış olacağını, Hazine tarafından karşılanan tutar, borcunu zamanında ödeyen firmalara tanınan bir hak olduğundan, o dönemin idaresi olarak kesiyor olması, eşit muamele ve yasal düzenlemeye aykırı olduğunu, Böylece firmalar tarafından konuyla ilgili yargı yoluyla hak arayışına gidilmesi durumunda hazine ve kurum menfaati açısından kötü sonuçlanan durumlar ile karşılaşılabileceğini, (Ek-6: Nazilli Devlet Hastanesinde benzeri neden ile hak ediş düşülmesi üzerine, ilgili firma tarafından adli yargıya başvurma uyarısını içeren yazışmalar ortaya çıktığını,). Tarafından istenmeden yapılan yukarıda bahsedilmiş eksik uygulama sayesinde, oluşmuş olduğu belirtilen kamu zararının aksine diğer oluşabilecek hesaplanmamış kamu zararlarının önüne geçilmesi ile hazine ve kurum adına fayda sağlayacak bir durum olarak ortaya çıktığını,

2. İlgili yönetmelikler gereği kurumun en üst amirinin tek başına mevcut hastanenin tüm sorumlulukları tek bir birey olarak yerine getiremeyeceğinden dolayı görevlerin ve sorumlulukların yeni oluşturulacak hastane birimleri ile paylaşılması durumu alışıla gelmiş meşru bir sistem olarak yaygın bir şekilde kullanıldığını, Üst kurum amiri yetki paylaşımı sonucu diğer birim sorumlularının kararlarını, sahip olduğu iş yoğunluğu arasında ayrıntılı inceleyemeden doğruluğuna güven duyarak kabul etmek zorunda kaldığını, Kurumun en üst amiri harcama yetkilisi olarak, gerçekleştirme görevlisince imzalanmak üzere tarafına sunulan ödeme evraklarına inceledikten sonra, ödeme evraklarının içersinde, yer alan belgeler doğrultusunda 'tahakkuk müzekkeresi ve verili emri'ni imzaladığını, Söz konusu genel temizlik ihalesi ile ilgili olarak, görevlendirilen kontrol teşkilatı ve muayene kabul ve denetim komisyonu üyeleri tarafından tespit edilen bir eksiklik veya tutanağa ödeme evrakı içersinde rastlanmadığını, Dolayısıyla yapılan işlemlerde bir hata ve eksiklik görmediğinden dolayı 'tahakkuk müzekkeri ve verili emrini' gerçekleştirme görevlisinin imzasını gördükten sonra harcama yetkilisi sıfatıyla imzaladığını, Bundan dolayı gerçekleştirme görevlisince kontrol teşkilatı ile muayene kabul denetim komisyonu üyelerinin kontrolünde gerçekleştirilen ve herhangi bir eksiklik belirtilmediğinden dolayı söz konusu kamu zararının sadece tarafımdan tazmin edilmesi genel hukuk kurallarına aykırı olacağını,

3. Bunların yanında, yukarıda bahsi geçen kamu zararı konusunun çıkış kaynağı olan 5510 sayılı kanunun uygulanmasında ciddi sorunlar ile karşılaşıldığını, O dönemlerde, uygulamanın nasıl olacağı konusunda idareler yeterli bilgilendirilmediğini, SGK sisteminde bununla ilgili o dönemde herhangi bir uyarıcı sistem bulunmadığından, hangi firmaların bu kanundan faydalanıp faydalanmadığı tam olarak bilinmediğini, Örneğin tahakkuk fişlerinde prim yardımından faydalanması mümkün olmayan firmalar bile sanki bu uygulamadan faydalanmış gibi yer aldığını,(Ek-5: Kuşadası Devlet Hastanesi Kasım, Aralık ayı prim borcu durumu). Bu durumlarla Türkiye'nin her yerinde eksik bilgilerden kaynaklanan yanlış uygulamalarla yaygın olarak karşılaşıldığını, Sonuç olarak gerek SGK sisteminden kaynaklanan eksikler gerekse uygulama hakkında ilgililerin yeterli olarak bilgilendirilmemesi sonucu mevcut kamu zararların ortaya çıkması tüm dikkat ve çabalara rağmen kaçınılmaz olduğunu, Bu nedenlerle herhangi kasıtlı bir davranış veya kamuyu zarar verici bir hareketi olmadığını,

Tüm şıklarda bahsedilen ifadelerin sonucuna dayanarak, bahsi geçen kamu zararından dolayı herhangi bir suçu olmaması sebebiyle, bu tazmin işleminden muaf tutulması gerektiğini,

MADDE 6 B: Hak ediş ödemelerinde eksik çalıştırılan personel için ceza kesintisi yapılmaması sonucu oluşan ve (B) tablosunda ayrıntısı gösterilen 26.000,00-TL. tutarındaki kamu zararı oluştuğu belirtildiğini, Kamu zararının oluş gerekçesinde ise genel temizlik ve ilaçlama için 52 işçinin çalıştırılacağı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ise 11 kişi ile işlerin gerçekleştirileceği hükme bağlanmış olmasına rağmen çeşitli aylarda, ulusal bayram ve tatil günleri dışındaki günlerde temizlik hizmetinin 52 kişiden az kişiyle yerine getirildiğinin anlaşıldığı ve idari şartnamenin 52/3'ncü maddesi uyarınca her gün için her eleman başına 100,00-TL. ceza tahakkuk ettirilerek firmanın hak edişinden kesinti yapılması gerektiği belirtildiğini,

1. Oysa Yüklenici ile yapılan 20/12/2006 tarihli Sözleşmenin hiçbir maddesinde her gün itibariyle 52 işçinin, ulusal bayram ve tatil günlerinde ise 11 kişinin çalışması gerektiği belirtilmediğini, 4857 sayılı İş Kanunu gereğince bir işçinin haftalık çalışma süresi kırkbeş saat süreyle sınırlı tutulduğunu, Ulusal ve resmi tatil günlerinde ise izin kullanılacağı, ancak vardiyalı çalışma nedeniyle bu günlerde çalışma zorunluluğunun bulunması halinde bunlara yasa da belirtildiği şekilde hesaplanan fazla çalışma ücretinin ayrıca verileceğini, Günlük 3 vardiyanın uygulandığı hastanede her gün 52 kişinin bir fiil hastanede bulunmasının hiçbir anlamı olmadığı da son derece açık olduğunu, İlgi İlamın 6. Maddesi (B) bendinde belirtilen gerekçelerin hiçbiri gerek ihale dokümanı ve yüklenici firma ile yapılan 20. 12. 2006 tarihli Sözleşme hükümleri ile bağdaşmadığını, Şöyle ki;

a- Yürürlükteki İş Kanunu hükümleri doğrultusunda, Aydın Zübeyde Hanım Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinin ASIL İŞVEREN, Yüksel Tem. Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti.nin de ALT İŞVEREN olduğu konusunda bir tereddüt bulunmadığını, Hal böyleyken eksik işçi temininin ALT İŞVEREN tarafından yerine getirilmesini beklemek son derece yanlış bir karar olacağını,

b- İş Kanunu hükümleri gereğince izin ve rapor kullanan personelin yerine firma tarafından eleman temin edildiği ve iş başlayışı yapıldığı takdirde bunların iş çıkışında ihbar v.s. tazminatlarının ne şekilde uygulanacağı ve herhangi bir hukuki gerekçe olmadan işten çıkarmanın da mümkün olmadığı hesaba katıldığında izin ve rapor kullanan personel yerine sözleşmede belirtilen eleman sayısının üzerinde eleman çalıştırmanın da hiçbir hukuki dayanağının olmadığı; ayrıca idareci konumundaki görevlileri de büyük maddi ve manevi külfetin altına sokacağını, Bu nedenle yapılan iş ve işlemler sözleşme şartları doğrultusunda yerine getirilmiş olup, İş kanunu hükümlerine göre hareket edilmesinden dolayı cezai bir yaptırıma uğramanın hiçbir yasal dayanağı olmadığını,

2. Ayrıca İlgili yönetmelik gereği kurumun en üst amirinin tek başına mevcut hastanenin tüm sorumlulukları tek bir birey olarak yerine getiremeyeceğinden dolayı görevlerin ve sorumlulukların yeni oluşturulacak hastane birimleri ile paylaşılması durumu alışıla gelmiş meşru bir sistem olarak yaygın bir şekilde kullanıldığını, Üst kurum amiri yetki paylaşımı sonucu diğer birim sorumlularının kararlarını, sahip olduğu iş yoğunluğu arasında ayrıntılı inceleyemeden meşru olarak doğruluğuna güven duyarak kabul etmek zorunda kaldığını, Kurumun en üst amiri harcama yetkilisi olarak, gerçekleştirme görevlisince imzalanmak üzere tarafına sunulan ödeme evraklarına inceledikten sonra, ödeme evraklarının içersinde, yer alan belgeler doğrultusunda 'tahakkuk müzekkeresi ve verili emri' imzalamakta olduğunu, Söz konusu ihaleyle ilgili olarak, görevlendirilen kontrol teşkilatı ve muayene kabul ve denetim komisyonu üyeleri tarafından tespit edilen bir eksiklik veya tutanağa ödeme evrakı içersinde rastlanmadığını, Dolayısıyla yapılan işlemlerde bir hata ve eksiklik görmediğinden dolayı 'tahakkuk müzekkeri ve verili emrini' gerçekleştirme görevlisinin imzasını gördükten sonra harcama yetkilisi sıfatıyla imzaladığını, Bundan dolayı gerçekleştirme görevlisince kontrol teşkilatı ile muayene kabul denetim komisyonu üyelerinin kontrolünde gerçekleştirilen ve herhangi bir eksiklik belirtilmediğinden dolayı söz konusu kamu zararının sadece tarafından tazmin edilmesi genel hukuk kurallarına aykırı olacağını, Tüm şıklarda bahsedilen ifadelerin sonucuna dayanarak, bahsi geçen kamu zararından dolayı herhangi bir suçu olmaması sebebiyle, bu tazmin işleminden muaf tutulması gerektiğini,

Sayıştay Başsavcılığının karşılamasında; 6-A maddesine ilişkin temyiz isteminin reddine Daire Kararının tasdikine karar verilmesi uygun olacağı,

6. B bendinde ise temyiz isteminin kabul edilmesi gerektiği yönünde görüş bildirmiştir.

İlamın 6 ncı maddesinin A fıkrasına ilişkin olarak;

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81’inci maddesine eklenerek 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren (I) bendinde; "Bu kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ye ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutar hazinece karşılanır." hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, sigorta primlerini düzenli ödeyen ve sigortasız isçi çalıştırmayan işverenleri teşvik etmek amacıyla belirtilen vasıfları haiz işverenlerin sigorta prim oranının %5’lik kısmının hazinece karşılanması kararlaştırılmıştır.

Ancak, 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesine eklenen kanuni düzenleme ile işverenler lehine getirilen %5’lik prim avantajından faydalanma bir takım şartlara bağlanmıştır. Bu şartlar; özel sektör işvereni olmak, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içerisinde SGK’ya vermek, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemek, SGK’ya prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmamaktır. Hal böyleyken, 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesine eklenen kanuni düzenlemenin amacı özel sektör işverenlerini korumak ve teşvik olduğundan ve kamu idareleri kapsam dışında tutulduğundan bu indirimden yararlanamayacaklardır.

SGK tarafından çıkarılan 13.11.2008 tarih ve 2008/93 sayılı Genelgede de, işveren payına düşen sigorta prim tutarının 5 puanlık kısmının hangi esas ve usuller çerçevesinde hazine tarafından ödeneceği ve anılan kanunla getirilen düzenlemeden işverenin yararlanabilmesi koşulları yukarıda sıralandığı şekilde belirlenmiştir.

2008/93 sayılı Genelgenin “Kapsama giren işverenler” başlıklı 2.1. maddesinde; "… beş puanlık indirimden, anılan Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran, özel sektör işyeri işverenleri yararlanabileceklerdir. Dolayısıyla, resmi nitelikteki işyerleri için söz konusu prim indiriminden yararlanılması mümkün bulunmadığından, mahiyet kodu (1) ve (3) olarak tescil edilen işyerleri ile resmi nitelikte olduğu halde mahiyet kodu (2) olarak tescil edilen işyeri işverenleri söz konusu indirimden yararlanamayacaklardır. " hükmü yer almaktadır.

Buna göre, mahiyet kodu (2) olarak tescil edilen işyeri işverenleri özel sektör işverenleridir. Bu itibarla, Kanun koyucu, söz konusu 5 puanlık hazine desteğinden sadece özel sektör işverenlerinin yararlanacağını belirtmiş, mahiyet kodu (2) olarak tescil edilen resmi nitelikteki işyerlerini ise % 5’lik işveren indiriminden yararlanabilme kapsamı dışında tutmuştur.

Anılan Genelgenin “Diğer Hususlar” başlıklı 11.1. maddesinde ise; "Özel nitelikteki bina inşaatı ile ihale konusu işyeri işverenlerinin, aranılan şartları sağlamış olmaları kaydıyla, beş puanlık prim indiriminden yararlanabilecekleri belirtilmiştir.

Diğer taraftan, söz konusu işe ilişkin sözleşme 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine dayalı olarak düzenlenmiştir. Sözleşmenin tarafları; bir tarafta kamu tüzel kişiliğini haiz İdare iken diğer tarafta Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulan özel hukuk tüzel kişiliğini haiz ticari şirkettir.

4734 sayılı yasada belirtilen hizmet tanımı ve sözleşme hükümlerinden anlaşılacağı üzere, İdare ile Yüklenici arasındaki ilişki idarece yapılan ihaleye dayalı ihale sözleşmesi ilişkisidir. İdarenin sözleşme kapsamında ödediği bedel, alınan hizmetin karşılığında ödenen sözleşme bedelidir. İhale sözleşmesi, İdare ile Yüklenici ve şirket personeli ile İdare arasında bağımlılık unsurunu taşımamaktadır. Tip Sözleşmenin adı Hizmet Alımı Sözleşmesi olmakla birlikte, bunun, işçi-işveren arasında akdedilen İş Hukuku hükümlerine tabi teknik anlamda hizmet akdi olarak nitelendirilemeyeceği açıktır.

Yüklenici firma taahhüt ettiği hizmeti edimini, emir ve talimatı altındaki ve şirkete hukuken bağımlı personeli aracılığıyla yerine getirmiştir. Yüklenicinin çalıştırdığı tüm işçilerin ücretlerini, sigorta primlerini ve diğer ödeme unsurlarını işveren sıfatıyla yüklenici tarafından ödenmektedir. Bu yönüyle yüklenici ile şirket personeli arasındaki ilişki teknik anlamda hizmet akdinin bütün unsurlarını taşımaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde; “… işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olamayan kurum ve kuruluşlara işveren denir.” hükmü yer almaktadır. Anılan madde hükmünden de anlaşılacağı üzere; işveren olmanın ön koşulu işçi çalıştırmaktır. Dolayısıyla işçi çalıştırmayan gerçek veya tüzel kişinin işveren olması mümkün değildir.

Bilindiği üzere kamu idarelerinde İş Kanunu hükümlerine dayalı olarak istihdam edilen işçi statüsünde personel çalıştırılmaktadır. İş Kanununa ve 4/A’ya tabi bu personelin sigorta primlerinin tamamı işveren sıfatıyla SGK’ya doğrudan kamu kurumlarınca yatırılmaktadır. İdareler çalıştırdıkları işçilere ait prim borçlarını, prim borçlusu kamu işverenleri sıfatıyla ödemekle yükümlüdür.

Ancak söz konusu hizmet alımı işinde, idarenin almış olduğu hizmeti sunanlar, idareye hizmet akdi ile bağlı personel değildir. Hizmeti sunan personelin ücret ve sigorta primleri doğrudan işveren sıfatıyla yüklenici tarafından ödenmektedir. İdarenin ödediği bedel, sözleşmeye konu hizmet bedelinin karşılığında yükleniciye ödenen sözleşme bedelidir. Dolayısıyla idare kanunun aradığı anlamda asıl işveren değildir. İhale sözleşmesine konu hizmetin İdarenin tasarrufundaki işyerinde yapılmış olması, idareye kanunun amaçladığı şekilde asıl işveren niteliği kazandırmaz.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri yapılan açıklamalar uyarınca, idare, adı hizmet alımı sözleşmesi olarak isimlendirilen kamu ihale sözleşmesinin tarafı olmakla birlikte, idarenin kanunun aradığı anlamda ve amaçladığı şekilde işveren sıfatı bulunmamaktadır. Yüklenici ise; anılan sözleşmenin tarafı olduğu gibi, bahse konu kanunun amaçladığı anlamda işçi çalıştıran, prim ödeyen asıl işveren konumundadır. Hal böyleyken, yüklenicinin 5510 sayılı Kanun gereğince faydalandığı, idarenin ise yüklenicinin hakedişlerinden kestiği 5 puanlık işveren indirimini, hazine tarafından karşılanan ve sağlanan bir katkı, bir teşvik unsuru olarak kabul etmek gerekmektedir. Diğer taraftan yapılan bu indirim; sözleşmede geçen fiyat farkı talebi olmadığı gibi, yüklenicinin idareden alacağı sözleşme bedeline ek bir talep anlamına da gelmemektedir.

Ayrıca 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (ı) bendi hükmünün amacı özel sektör işverenlerinin desteklenmesidir. Başka bir ifadeyle anılan Kanun hükmü ile özel sektör işverenlerin teşvik edilmesi, onların sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmelerinin özendirilmesi ve böylece Sosyal Güvenlik Kurumunun finansman ihtiyacının karşılanması amaçlanmıştır.

Hazinece karşılanan bu sigorta prim tutarına tazmin hükmünün tasdik denilmesi anılan Kanunun amacına aykırı olur.

Ayrıca, yüklenici 5510 sayılı Kanun gereğince yapılan indirimleri tazmine konu edilen idareden almamış olup, Hazinenin sağladığı bir katkıdan yararlanmıştır. Yapılan bu işlem, ne sözleşmede geçen fiyat farkı ödemesidir, ne de idareden aldığı sözleşme bedeline ek bir taleptir. Sadece sigorta ödemelerinde Devletin sağladığı bir ek katkıdır. Mevzuatın kendisine yüklediği sorumlulukları yerine getirerek hak kazandığı bu katkının idareye geçirilmesinin kabulü mümkün değildir.

Her ne kadar Fiyat Farkı Kararnamesinin 8 inci maddesinin son fıkrasında, Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle fiyat farkı ödenir veya kesilir denilmekte ise de; anılan hüküm 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce düzenlenmiş olup, 5510 sayılı Kanunun sözü edilen hükmünün amacı dikkate alınmamıştır. Ayrıca normlar hiyerarşisinde kanunlar kararnamelerden önce gelmekte olup, Kanunla verilen bir hakkın Kararnameyle ortadan kaldırılmasının kabulü mümkün değildir.

Bu itibarla, sigorta primlerini ödemeyi üstlenmiş olan yüklenici, kendi sorumluluğunu yerine getirirken ve bu arada devletin sigorta ödemelerinde sağladığı bu katkıdan yararlanırken, işveren sıfatıyla yüklenicinin faydalanması gereken 5 puanlık bu indirimin idareye geçirilmesi yerinde değildir. Bu nedenle, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmı Hazine tarafından karşılandığı ve 5763 sayılı Kanunla getirilen bu 5 puanlık (%5) işveren indiriminden yüklenici firma tarafından yararlanıldığı halde fiyat farkı hesabında bu düşüş dikkate alınmadan ödemede bulunulması gerekçesiyle 1189 sayılı ilamın 6 ncı maddesi A fıkrasına ilişkin tazmin hükmünün 832 sayılı Kanunun değişik 16.maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle mevzuata uygun olmadığı,

İlamın 6 ncı maddesinin B fıkrasına ilişkin olarak;

Dilekçi dilekçesinde, harcama yetkilisi olarak sorumlu olmaması gerektiğinin belirtmiştir. 5018 sayılı Kanunun 31 ve 32 nci maddesinde Harcama yetkisinin yetki, görev ve sorumlulukları açıkça ortaya konulmuştur.

“Madde 31- (Değişik: 22/12/2005-5436/1 md.)

Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.

Ancak, teşkilât yapısı ve personel durumu gibi nedenlerle harcama yetkililerinin belirlenmesinde güçlük bulunan idareler ile bütçelerinde harcama birimleri sınıflandırılmayan idarelerde harcama yetkisi, üst yönetici veya üst yöneticinin belirleyeceği kişiler tarafından; mahallî idarelerde İçişleri Bakanlığının, diğer idarelerde ise Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine yürütülebilir.

Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.

Genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinde; idareler, merkez ve merkez dışı birimler ve görev unvanları itibarıyla harcama yetkililerinin belirlenmesine, harcama yetkisinin bir üst yönetim kademesinde birleştirilmesine ve devredilmesine ilişkin usûl ve esaslar Maliye Bakanlığınca belirlenir. Harcama yetkisinin devredilmesi, yetkiyi devredenin idarî sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

Harcama yetkilileri bütçede öngörülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesiyle kendisine ödenek verilen harcama yetkilileri ise tahsis edilen ödenek tutarında harcama yapabilir.

Madde 32- Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”denilmiştir.

14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurulu Kararında harcama yetkilisinin sorumluluğuna ilişkin aynen:

“5018 sayılı Kanunda harcama yetkilisi ifadesiyle bir program sorumlusuna ve statü hukukunda tanımlanan daire/birim amirine işaret edilmektedir. Bu konumda olan yöneticilerin, 657 sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde belirtildiği gibi, amiri oldukları kuruluş ve hizmet biriminde kanun, tüzük ve yönetmeliklerle belirlenen görevleri zamanında ve eksiksiz olarak yapmaktan ve yaptırmaktan, maiyetindeki memurları takip ve kontrol etmekten görevli ve sorumlu tutulacakları da tabiidir.

Bu hükümler karşısında, bütçeden yapılacak harcamalar konusunda 5018 sayılı Kanunda öngörülen harcama sürecinde tek ve tam yetkili olan, giderin yapılmasına karar vermekten ödeme aşamasına kadar tüm işlemleri emir ve talimatı çerçevesinde yürüten ve maiyetindekileri ve onların eylem ve işlemlerini gözetmek ve denetlemekle yükümlü olan harcama yetkilisinin, Sayıştay’a karşı hesap verme konusunda tam ve doğrudan sorumlu olduğu anlaşılmaktadır.

Bu nedenle, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına oybirliğiyle,“ denilerek sorumlu olarak harcama yetkilisi belirlenmiştir.

Bu hükümler muvacehesinde ödeme emrini harcama yetkilisi olarak imza atanlar 5018 sayılı Kanuna göre imza altına aldığı ödemelerin mevzuata uygunluğundan ve tüm işlemlerden sorumluluğu esastır.

Konunun esasına ilişkin olarak da;

İdare ile Yüklenici arasında 20.12.2006 tarihinde imzalanan sözleşmenin "İş Tanımı" başlıklı 5 inci maddesinde; "Sözleşme konusu iş; Malzemeli Genel Temizlik Hizmeti Alımı'dır. İşin teknik özellikleri ve diğer ayrıntıları sözleşme ekinde yer alan ve ihale dokümanını oluşturan belgelerde düzenlenmiştir."

Söz konusu işe ait İdari Şartname'nin "Cezalar ve Kesintiler" başlıklı 52 inci maddesinde; "(...) 2- İşçilerin yıllık izin, mazeret izni ve rapor kullandıklarında yerlerine mutlaka işçi verilecektir. Aksi takdirde eksiklikler tespit edildiğinde her gün kişi başına 100,00 TL ceza kesilecektir. (...)"

Aynı işe ait Teknik Şartnamenin “Hizmetin Yürütülmesi İçin Gerekli İşçi Sayısı” başlıklı 4 üncü maddesinde:

"a) 506 Sayılı SSK ile 1475 Sayılı İş Yasasına göre çalıştırılacak toplam işçi sayısı 52 olup, işçiler idarenin uygun gördüğü birimlerde çalıştırılacaktır.

İşçilerin dağılımı; Ekip Şefi: 1, Temizlik Personeli: 51, olmak üzere toplam 52 işçinin çalışacağı belirtilmiştir.

(...)" , "Ulusal, Resmi ve Dini Bayram Günlerinde Çalışma" başlıklı 13 üncü maddesinde; "(...)

2. Ulusal, Resmi ve Dini Bayram günleri ile yılbaşı günü 11 (Onbir) personel çalıştırılacaktır. (...) denilmektedir.

Yukarıdaki hükümlerden de anlaşılacağı üzere, söz konusu "Malzemeli Genel Temizlik Hizmeti Alımı" işinin her gün için 52 işçi ile yerine getirilmesi zorunludur. Oysa ki, ilişikli ödeme emri belgeleri ekinde yer alan aylık puantaj cetvellerine bakıldığında, bazı günlerde (ulusal bayram ve genel tatil günleri hariç) temizlik hizmetinin 52'den daha az kişiyle yerine getirildiği görülmekte olup, bahsi geçen işe ait idari şartnamenin 52/2 nci maddesi uyarınca, hizmetin eksik personelle ifa edildiği söz konusu günler ile ilgili olarak, her bir eksik eleman için 100,00 TL ceza tahakkuk ettirilmesi ve firmaya yapılan hakediş ödemelerinden de kesinti yapılması gerekmektedir.

Dilekçi dilekçesinde ulusal bayram ve tatil günleri için hesaplamalar yapıldığını belirtmektedir Rapor dosyası eki belgeler incelendiğinde hesaplamanın eksik işçi sayısının, puantaj cetveli esas alınarak her gün için, o günde yıllık izin, mazeret izni ve rapor kullandığı anlaşılan işçi sayısı miktarının o günkü toplam işçi sayısından düşülmesi suretiyle yapıldığı, her aydaki, her gün için o aya ait puantaj cetvelinde yer alan işçi listesindeki kişilerin çalışıp çalışmama durumu, yıllık izin, mazeret izni, raporlu olup olmama durumlarına göre tek tek tespit edildiği anlaşılmaktadır.

Sonuç olarak; teknik şartnamenin "Hizmetin Yürütülmesi İçin Gerekli İşçi Sayısı" başlıklı 4 üncü maddesi ile söz konusu işin ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü dışındaki günlerde 52 işçi ile yürütüleceği kesin bir şekilde hükme bağlanmış olup, idari şartnamenin "Cezalar ve Kesintiler" başlıklı 52 inci maddesi uyarınca da, bu sayının korunması amacıyla eksiklik halinde kişi başına 100 TL ceza öngörülmüştür. İşçilerin hangi günlerde çalıştıklarını gösteren puantaj cetvellerinde yıllık izin, mazeret izni ve rapor kullanılan günler için yerlerine işçi verilmediği ve herhangi bir cezada kesilmediği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla 3 üncü Daire tarafından verilen 1189 sayılı ilamın 6 ncı maddesine ilişkin verilen 30.594,38 TL. tazmin hükmünden mevzuata uygun ödenen 4.594,38 TL. düşülerek geriye kalan ve mevzuata aykırı ödenen 26.000,00 TL.’nin,

100,00 TL'sinin Harcama Yetkilisi (Baştabip) Op. Dr. Mehmet ÇETİNŞAHİN ile Gerçekleştirme Görevlisi (Baştabip Yrd.) Dr. Galip R. BAYRAK'ın,

3. 800,00 TL. 'sinin Harcama Yetkilisi Op. Dr. Mehmet ÇETİNŞAHİN ile Gerçekleştirme Görevlisi (Baştabip Yrd. ) Uzm. Dr. Erkan TOKYÜZ'ün,

4. 100,00 TL'sinin Harcama Yetkilisi (Baştabip) Uzm. Dr. Erçin ÖZGÖREN ile Gerçekleştirme Görevlisi Op. Dr. Mehmet ÇETİNŞAHİN'in,

5. 100 TL'sinin Harcama Yetkilisi Uzm. Dr. Erçin ÖZGÖREN ile Gerçekleştirme Görevlisi ( Baştabip Yrd. ) Uzm. Dr. Cenk TAN'nın,

6. 900 TL'sinin ise Harcama Yetkilisi Uzm. Dr. Erkan TOKYÜZ ile

Gerçekleştirme Görevlisi Uzm.Dr.Cenk TAN'nın uhdesinde kalmak üzere (Temyiz Kurulu ve 5.Daire Başkanı T.ATAMAN, Üyeler R.DOĞAN ve M.ÇİÇEK izin hakkının yasal olduğu, ne idari şartname ne de sözleşmede yasal hakkın ortadan kaldırılamayacağı gerekçeleriyle 1189 sayılı ilamın 6-B maddesine ilişkin tazmin hükmünün kaldırılması gerekir yönündeki ayrışık görüşlerine karşı) DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE,

7. 1189 sayılı ilamın 7 nci maddesiyle: Özefe Özel Güvenlik ve Eğitim Hiz. Ltd. Şti. yükleniminde yapılan, 177.000,00 TL sözleşme bedelli "Özel Güvenlik Hizmet Alımı" işine ilişkin hakediş ödemelerinde, eksik çalıştırılan personel için ceza kesintisi yapılmaması gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçinin dilekçesi ve Başsavcılık karşılaması bu ilamın 6. Maddesinin de belirtildiği gibi olup; sözü edilen madde de belirtilen gerekçelerle dilekçi iddialarının reddi ile 1189 sayılı ilamın 7. maddesine ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE;

Karar verildiği 06.11.2012 tarih ve 35602 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.