Sayıştay 3. Dairesi 35664 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 3

• Dosya No: 35664

• Tutanak No: 38300

• Tutanak Tarihi: 28.01.2014

• Konu:

KARAR

Duruşma talebinde bulunan dilekçi Kemal Tanju HEPGÜL ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 1304 sayılı İlamın 4. maddesi ile Argün İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki 808.150,00 ihale bedelli “Avcılar Sosyal Tesis Yapım İşi” nde iş zamanında bitirilmediği halde gecikme cezası uygulanmadığı gerekçesiyle 56.570,50 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

Dilekçi temyiz dilekçesinde öncelikli olarak usul ve sorumluluğa ilişkin temyiz gerekçelerini sıralamış ve bu bağlamda özetle;

Yargılama usulüyle ilgili olarak (İktisadi İşletmenin hukuki statüsü açısından Sayıştay denetimine tabi tutulmak suretiyle tazmin hükmü verilemeyeceği ile ilgili olarak);

Sayıştay Denetçisi tarafından, İstanbul Üniversitesi Strateji Geliştirme Daire Başkanlığının 2008 yılı hesabının incelendiğini, Sayıştay Denetçisi tarafından sorgu konusu yapılan ve Sayıştay 3. Dairesinin 10.11.2011 tarih ve 1304 sayılı ilamında tazmin hükmolunan harcamaların ise İ.Ü. Sağlık Kültür Spor Dairesi Başkanlığı İktisadi işletmesi bütçesinden yapılan harcamalar olduğunu, İktisadi İşletmenin Üniversite bütçesi ile ilgisinin olmadığını, Üniversite bütçesinden pay almadığını, kendi sermayesi ile çalışan bir işletme olduğunu, yani Katma Bütçe (gelir, gider, ödenek olarak) kapsamında olmadığını, harcamaların yapıldığı ve tazmin hükmünün verildiği yıllar itibariyle yürürlükte olan 832 s. Sayıştay Kanununun 1’inci maddesinin “kapsam” maddesi olduğunu Bu maddeye göre Sayıştay'ın; 1- Genel Bütçeli, 2- Katma Bütçeli, kurumların hesap ve işlemlerini inceleme yetkisi olduğunu, özel bir düzenleme ile bu kurumlara Özel Bütçeli, kurumların hesap ve işlemlerinin denetleme yetkisinin de eklenmiş olduğunu, Sayıştay Denetçisi tarafından denetlenen işletmenin ise tamamen özerk bütçeli bir kuruluş olduğundan, Sayıştay denetimine tabi olmadığını, öncelikle yetkisizlik yönünden hakkındaki tüm tazmin hükümlerinin kaldırılması gerektiğini,

Sorumlulukla ilgili olarak;

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 32’nci maddesinin ikinci bendinde harcama yetkililerinin, 33’üncü maddesinin ikinci ve dördüncü bendinde gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğunun belirtilmekte olduğunu, Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliğinin 10’uncu maddesinde ise; müteahhide verilecek geçici ve kesin hak edişlerin sözleşme hükümlerine uygun olarak zamanında düzenlenip kontrol şefi aracılığı ile kontrol amirine göndermenin Kontrol Mühendisinin görevi olduğunun, hakedişin içeriği ve sonuçlarından birinci derecede düzenleyen Kontrol Mühendisinin sorumlu olacağının açıklandığını, diğer yandan, 5018 sayılı Kanunun değişik 71. maddesinde kamu zararının tanımlanmış olup, kamu zararından kamu görevlisinin sorumlu tutulabilmesi için, kamu zararının kasıt, kusur veya ihmalden kaynaklanması ve zararla kamu görevlisinin kasıt, kusur veya ihmali arasında doğrudan illiyet bağının bulunması gerektiğinin açık olduğunu, 5018 sayılı Kanunun 32’nci maddesinde belirtilen konumu, 33’üncü maddesinde belirtilen gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu ve Bayındırlık İşleri Kontrol Yönetmeliği birlikte değerlendirildiğinde; Kontrol Mühendisleri tarafından düzenlenen ve Gerçekleştirme Görevlisince belgeleri tamamlanarak ödeme emri belgesine bağlandıktan sonraki son aşamada ödemeyi teminen bu belgeye attığı imza nedeniyle; belirlenen kamu zararından sorumlu tutulmasının 5018 sayılı Kanunun 33 ve 71’inci maddelerine aykırı düştüğünü, zira mesleğinin doktorluk ve öğretim üyeliği olduğu dikkate alındığında, tamamen teknik bir konudaki ödemeden dolayı herhangi bir kastının, kusurunun veya ihmalimin olması söz konusu olamayacağını,

ifade ederek izah edilen açıklamalar doğrultusunda maddenin temyizen tetkiki ile ortadan kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında özetle; dilekçi tarafından ileri sürülen gerekçelerin, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin Süresi ve Süresinin Uzatılması" başlıklı 30’uncu maddesi ile 4735 sayılı "Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun mücbir sebeplere ilişkin 10’uncu maddesi ve işe ait sözleşmenin "İşe Başlama ve Bitirme Tarihi ve Gecikme Halinde Alınacak Cezalar" başlıklı 10’uncu maddesinde belirtilen hükümler karşısında hukuki dayanağı bulunmadığından, ayrıca 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 33’üncü maddesi ile Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 sayılı Kararı gereğince adı geçenin sorumluluğu bulunduğundan, talebin reddi ile mevzuata uygun Daire Kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Yargılama Usulü Yönünden İnceleme: (İlamın 4, 5, 6, 7, 8 ve 9. maddelerini ilgilendiren)

İlamın 4, 5, 6, 7, 8 ve 9. maddelerine ilişkin öncelikli olarak;

28.12.2007 tarih ve 26740 sayılı Mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan 2008 yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu ve 30.12.2005 tarih ve 26039 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Kamu Kurum ve Kuruluşlarınca İşletilen Sosyal Tesislerin Muhasebe Uygulamalarına Dair Esas ve Usuller” in ilgili hükümleri karşısında adı geçen İktisadi İşletmenin “kamu idaresince işletilen sosyal tesis” niteliğinde olduğu; dolayısıyla kamu kaynağı kullandığı, Üniversite tarafından çıkarılan Yönerge gereği İktisadi İşletmenin elde ettiği gelirlerin giderlerine harcanan kısmından arta kalan net kar tutarı sene sonunda Yürütme Kurulu kararı ile Üniversite (Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı) hesaplarına yatırılmakta olduğu; bu nedenle söz konusu İktisadi İşletmeden yapılan mevzuata aykırı harcamalar neticesinde üniversitenin (Strateji Geliştirme Daire Başkanlığı) bütçesine aktarılacak gelir tutarının azalacağı ve son olarak ilgili İktisadi İşletmenin Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Hakkında 72 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname Hükümleri kapsamına girmediği; bu itibarla, kamu iktisadi kuruluşu/teşekkülü olarak değerlendirilemeyeceği ve 832 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Sayıştayın görevleri” başlıklı 28’inci maddesi gereğince Sayıştay denetimine tabi kılındığı anlaşıldığından dilekçinin yargılama usulüne yönelik iddialarının reddine karar verilmekle temyiz başvurusunun sorumluluk ve esas yönünden incelenmesine geçildi;

Sorumluluk Yönünden İnceleme:

5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanunu’nun 32’nci maddesinde; “Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

33’üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler. …

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. …”

hükümleri yer almaktadır.

Sayıştayca yapılan incelemeler sonucunda kamu zararı tespit edildiğinde ve kamu kaynağının verimli, etkin ve ekonomik kullanılmadığı saptandığında, 10.12.2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu çerçevesinde sorumlu tutulacak görevli ve yetkililerin belirlenmesi hususundaki tereddütleri gidermeye yönelik 14.06.2007 tarih ve 5189/1 karar No’lu Sayıştay Genel Kurul Kararı’nda da; harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına; aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

Söz konusu Kararda ayrıca;

“…

c) Kurul, Komisyon veya Benzeri Bir Organca Düzenlenen Gerçekleştirme Belgelerinde Sorumluluk

5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesi uyarınca mali işlemin gerçekleştirilmesinde görevli olanların sorumluluğu, bu işlemleri yetkili ve görevli olarak yapmalarına ve yapılan giderin bu kişilerce düzenlenen belgeye dayanılarak yapılması hususlarına göre belirlenmektedir.

Bu nedenle mevzuatına göre oluşturulan kurul, komisyon veya benzeri bir organ tarafından düzenlenen keşif, rapor, tutanak, karar veya ödemeye esas benzeri belgelerden doğacak sorumluluğa, işlemi gerçekleştiren ve bu belgeyi düzenleyip imzalayan kurul üyelerinin de dahil edilmeleri ve bu işlem nedeniyle harcama yetkilisiyle birlikte sorumlu tutulmaları gerektiğine çoğunlukla,” denilerek kurul, komisyon veya benzeri bir organca düzenlenen gerçekleştirme belgelerindeki sorumluluk durumu açıklığa kavuşturulmuştur.

Bu anlamda, mevzuat hükümleri uyarınca İstanbul Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Dairesi Başkanlığı İktisadi İşletmesince düzenlenen harcama belgelerini harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla imzalayanlar ile işe ait hakediş belgeleri (rapor, tutanak vb.) üzerinde imzası bulunanların sorumluluğu yönünden herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Esas Yönünden İnceleme:

Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin "İşin süresi ve sürenin uzatılması" başlıklı 30’uncu maddesinde:

"İşin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda, gecikilen her takvim günü için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezası uygulanır.

Sözleşmesinde belirtilen mücbir sebepler ve/veya idarenin sebep olduğu hallerden dolayı, işte sorumluluğu yükleniciye ait olmayan gecikmelerin meydana gelmesi halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre uzatılır.

Yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren hallerin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde, İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından usulüne göre düzenlenmiş belgelerle mücbir sebebin meydana geldiğini tevsik etmesi zorunludur. Yüklenici bildiriminde, iş üzerinde gecikmeye yol açtığını düşündüğü sebeplerin ayrıntılarını, işin süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini belirtecektir. Uzatılacak sürenin tespiti o anda mümkün değilse bunun da sebeplerini ayrıca belirtecek, durumun netlik kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirecektir. Ancak idarenin sebep olduğu süre uzatımını gerektiren gecikmelerde, yüklenicinin yirmi gün içinde yazılı bildirimde bulunma şartı aranmaz.

Zamanında yapılmayan yazılı bildirimler dikkate alınmaz ve yüklenici müracaat süresini geçirdikten sonra süre uzatımı talebinde bulunamaz. Mücbir sebeplerin devamı sırasında yapılacak bildirim, yirmi gün öncesinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir.

İşin tamamlanması için sözleşmesinde tespit edilen tarih veya süre haricinde başkaca kayıt bulunmayan işlerde, havanın fen noktasından çalışmaya uygun olmayan devresi ile resmi tatil günleri göz önünde tutularak iş bitim tarihi veya süresi belirlenmiş sayılacağından, yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, yapılacak işin özelliğine göre çalışılamayacak günlerde dikkate alınarak verilecek süre belirlenir." hükmü yer almaktadır.

4735 sayılı '"Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 10’uncu maddesinde "Mücbir Sebepler" sayılarak:

"…

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur." denilmektedir.

Avcılar Sosyal Tesis Yapım İşine ait sözleşmenin, "İşe başlama ve bitirme tarihi ve gecikme halinde alınacak cezalar" başlıklı 10’uncu maddesinin "Gecikme halinde alınacak cezalar" başlıklı 10.2’nci bendinde:

"İdarece verilen süre uzatımı hariç iş zamanında bitirilemediği takdirde geçen her takvim günü için yüklenicinin hak edişinden sözleşme bedelinin % 0,05 (Onbinde Beş)'i oranında gecikme cezası kesilir. Günlük gecikme cezasının matrahına o tarihe kadar hesaplanan fiyat farkları da dahil edilir.

“Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları” başlıklı 19’uncu maddesinde ise:

“Sözleşmede öngörülmeyen durumlar nedeniyle sözleşme bedelinin % 10 una kadar oran dahilinde bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde ilave işin gerektirdiği ek süre yükleniciye verilir.

…

İşin süresi ve süre uzatımıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümleri uygulanır.” ifadeleri yer almaktadır.

Adı geçen işe ait hakediş ve eklerinin incelenmesinde görüleceği üzere, 808.150,00 TL sözleşme bedeli üzerinden 120 gün süre tespit edilerek 01.04.2008 tarihinde bitirilmesi öngörülen iş, bu bedelle bitirilemeyerek % 9,99 iş artışı yoluna gidilmiş, yüklenicinin 17.03.2008 tarihinde vermiş olduğu dilekçe üzerine ise 28.03.2008 tarihinde alınan kararla 40 gün süre uzatımı verilerek iş bitim tarihi 11.05.2003 olarak tespit edilmiştir. Yüklenicinin daha sonra 17.03.2008 tarihinde beton ve kazı işlerini gerekçe göstererek 130 gün, 09.05.2008 tarihinde ise malzeme temininde güçlük yaşadığını öne sürerek de 30 gün olarak istediği süre uzatım başvuruları idare tarafından karşılanmamış ve süre uzatımı verilmemiştir. Ancak süre uzatımı verilmemesine rağmen yüklenicinin 10.10.2008 tarihli geçici kabul yapılması yönündeki talep yazısına kadar geçen sürede düzenlenen 4 hakedişten herhangi bir ceza kesintisi yapılmadığı ve sözleşmenin feshi yoluna da gidilmediği görülmüştür. İlama esas yargı raporu eki hakediş ve eklerinde de, iş artışından kaynaklanan % 9,99 oranı için süre uzatım kararı verildiğine ilişkin bir belgeye de rastlanmamıştır. Ancak artıştan kaynaklanan tutar için süre verilmiş olsa bile (süre uzatımına ilişkin bir belge var olmadığından; dolayısıyla başkaca bir hesaplama yöntemi kullanılamayacağından) bu süre 12 (120*% 10) gün olacağından, bu sürenin iş bitim tarihine eklenmesi halinde dahi iş bitim tarihi 23.05.2008 olacaktır. Buna göre 23.05.2008 tarihinden geçici kabul talebinin yapıldığı 10.10.2008 tarihine kadar geçen 140 günlük süre için gecikme cezası kesilmesi gerekmektedir.

Son olarak, dilekçi tarafından yapılan bildirime göre İlamın 4. maddesindeki tazmin tutarı 29.12.2011 tarih ve 36216 yevmiye numaralı muhasebe işlem fişi ile 56.570,50 TL asıl ve 5.657,05 TL faiz olmak üzere 62.227,55 TL olarak tahsil edilmiştir.

Bildirilen bu tahsilat hüküm tarihi olan 10.02.2011 tarihinden sonra yapıldığından hükümden sonra yapılan bu tahsilat ilam hükmünün infazı mahiyetinde olduğundan Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamaktadır.

Bu itibarla, hükümden sonra tahsilatı gerçekleştirilen tutar ilamın infazı mahiyetinde olup Kurulumuzca yapılacak işlem bulunmamakla beraber konunun esasına ilişkin dilekçi iddialarının reddi ile 1304 sayılı İlamın 4. maddesi ile verilen 56.570,50 TL’nin tazminine ilişkin hükmün TASDİKİNE,

2. 1304 sayılı ilamın 5. maddesiyle verilen 75.224,74 TL’nin tazminine dair hüküm, aynı tazmin hükmünde Gerçekleştirme Görevlisi sıfatı ile iştiraki bulunan Özer SARI’nın başvurusu üzerine düzenlenen 30.01.2014 gün ve 38299 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile kaldırılmış bulunduğundan dilekçinin bu madde hükmü ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

3. 1304 sayılı ilamın 6. maddesiyle verilen 24.474,74 TL’nin tazminine dair hüküm, aynı tazmin hükmünde Gerçekleştirme Görevlisi sıfatı ile iştiraki bulunan Özer SARI’nın başvurusu üzerine düzenlenen 30.01.2014 gün ve 38299 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile kaldırılmış bulunduğundan dilekçinin bu madde hükmü ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

4. 1304 sayılı ilamın 7. maddesiyle verilen 699.700,00 TL’nin tazminine dair hüküm, aynı tazmin hükmünde Gerçekleştirme Görevlisi sıfatı ile iştiraki bulunan Özer SARI’nın başvurusu üzerine düzenlenen 30.01.2014 gün ve 38299 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile kaldırılmış bulunduğundan dilekçinin bu madde hükmü ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

5. 1304 sayılı ilamın 8. maddesiyle verilen 60.000,00 TL’nin tazminine dair hüküm, aynı tazmin hükmünde Gerçekleştirme Görevlisi sıfatı ile iştiraki bulunan Özer SARI’nın başvurusu üzerine düzenlenen 30.01.2014 gün ve 38299 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile kaldırılmış bulunduğundan dilekçinin bu madde hükmü ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

6. 1304 sayılı ilamın 9. maddesiyle verilen 510.654,00 TL’nin tazminine dair hüküm, aynı tazmin hükmünde Gerçekleştirme Görevlisi sıfatı ile iştiraki bulunan Özer SARI’nın başvurusu üzerine düzenlenen 30.01.2014 gün ve 38299 tutanak sayılı Temyiz Kurulu İlamı ile kaldırılmış bulunduğundan dilekçinin bu madde hükmü ile ilgili itirazı üzerine Kurulumuzca YAPILACAK İŞLEM OLMADIĞINA,

Karar verildiği 30.01.2014 tarih ve 38300 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.