Sayıştay 3. Dairesi 35603 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 3

• Dosya No: 35603

• Tutanak No: 36965

• Tutanak Tarihi: 16.04.2013

• Konu:

KARAR

Duruşma talep eden dilekçilerden Osman Akşan ve Süleyman Tüfekçi’ye duruşma günü bildirilmesine rağmen duruşmada hazır bulunmadıkları, kanuni bir vekil göndermedikleri ve duruşmada hazır bulunmama nedenlerini kabul edilebilir bir belge ile tevsik etmedikleri anlaşılmıştır. Dilekçilerden Serkan Gürer ile Sayıştay Savcısının dilekçelere verilen Savcılık görüşlerinden farklı olarak tazmin hükmünün kaldırılması gerektiği şeklindeki sözlü açıklamaları dinlendikten ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

1307 sayılı ilamın 2.maddesiyle Sezgin Müh.İnş.San.ve Tic.Ltd.Şti. yüklenimindeki “Refahiye-Erzincan Yolu Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Alttemel Yapılması ve Nakli İşi (Km: 31+700-41+500)”ne ait sözleşme eki birim fiyat cetvelinde fiyatı belirlenmiş olan;

• 2202 poz no.lu “Her Cins ve Klastaki Zeminde Ocak Ariyeti Kazısı Yapılması Kullanılması” iş kalemi için,

• 07.005/K-1 poz no.lu “Ariyet Ocağından Getirilecek veya Depoya Gidecek Kazının Taşınması (M=30 A=1,00)” iş kalemi için,

Yersiz olarak yeni birim fiyat belirlendiği gerekçesiyle 258.410,62 TL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçiler dilekçelerinde özetle;

İlamın A bendinde yer alan ariyet ocağının değişikliği ve İlamın B bendinde yer alan ariyet Ocağının değişikline göre yapılan nakliye fiyatlarının değişikliği hususunda; Teknecik Ariyet Ocağı'nın teknik olarak uygunluğunun Araştırma Başmühendisliği tarafından yeniden incelenerek ekte yer alan 21.08.2006 tarih ve 600-16633 sayılı yazı ekinde yer alan Araştırma Raporunda belirtilen hususlar doğrultusunda ocak değişikliği yapıldığı görülmektedir. Adı geçen bu raporda Teknecik Ariyet Ocağı' nın Karayolları Teknik Şartnamesi Kısım 206.- DOLGULAR kısmındaki "Tablo-206-1 Dolgu Malzemesi Özellikleri" başlıklı tablodaki şartları sağladığından dolgu şartnamesine uygun olduğu ancak dolgu imalatlarının yapılacağı bölgenin yer altı su seviyesinin yüksek olmasından dolayı bu kesimde yapılacak dolguların drenaj özelliği olan granüler bir malzeme (tercihen kum-çakıl) ile teşkil edilmesinin gerekli olduğu belirtilmiştir. Teknecik Ariyet Ocağının Karayolları Teknik Şartnamesi KISIM 206.- DOLGULAR kısmındaki "Tablo-206-2 Don'a Hassas Olmayan Taban Malzemesinin Özellikleri" başlıklı tablosundaki şartları ve KISIM 203.03- SIĞ, ZAYIF ZEMİN GEÇİŞLERİ kısmında istenen şartları sağlamadığı da yapılan laboratuar deneylerine ait sonuçlardan anlaşılmaktadır. Bu şartları sağlayan ocağın ise Ilgar Deresi Kum Çakıl Ocağı olduğunun tespit edildiği raporun içerisinde belirtilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi' nde;

Madde 6- işyerinin yükleniciye teslim edilmesi başlıklı ilgili maddesinde

"...İdare, işin yapılacağı yerleri, sözleşme veya eklerinde aksi yazılı olmadıkça, iş için gerekli tesislerin kurulmasında ihtiyaç duyulan sahalar ile hizmet yollarının geçeceği yerleri, her türlü toprak işlerine ait olup sözleşme veya eklerinde belirlenmiş veya sonradan idarece tespit edilmiş olan ariyet ve depo yerlerini, yükleniciye bedelsiz olarak teslim eder. İşyeri yükleniciye kısımlar halinde de teslim edebilir.

... Zorunluluk halinde, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla yükleniciye teslim edilmiş olan işyerlerinde değişiklik yapılabilir..." ,

Madde 13- Projelerin uygulanması başlıklı ilgili maddesinde " Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.

...İdare, sözleşme konusu işlerle ilgili proje vb. teknik belgelerde gerekli göreceği her türlü değişikliği yapmaya yetkilidir. Yüklenici, işlerin devamı sırasında gerekli görülecek bu değişikliklere uygun olarak işe devam etmek zorundadır."

Madde 31- Malzeme ocaklarının kullanma şartları ve ocak değişiklikleri başlıklı ilgili maddesinde " ... Ancak işin devamı sırasında sözleşme ve eklerinde öngörülen ocakların değiştirilmesi zorunluluğunun doğması halinde, yüklenici idarece gösterilen yeni ocaklardan malzeme temin eder. Bu durumda, sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, taşıma uzaklığı vb. farklar her iki taraf için dikkate alınır. ..."

ifadeleri yer almakta olup temyize konu işlemlerin tamamı bu hükümler doğrultusunda gerçekleştirilmiştir.

Demişlerdir.

Tazmin konusu iş 06.06.2006 tarihinde ihale edilmiş olup bu tarihte yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62/c maddesinde;

“Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. İhale konusu yapım işinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediği durumlarda ön veya kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerektirmesi nedeniyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan, bina işleri hariç, yapım işlerinde ise kesin proje üzerinden ihaleye çıkılabilir…”

Hükmü yer almaktadır.

Bu hükme uygun olarak söz konusu kesin proje üzerinden ihaleye çıkılmış ve yükleniciyle birim fiyat sözleşme imzalanmıştır.

İlamda tazmin gerekçesi olarak; kullanılacak ariyet ocağının ihaleden önce tespit edildiği ve isteklilerin bu ocak için teklif verdikleri, tespit edilen ocağın sonradan Karayolları Teknik Şartnamesine uygun olmadığı için değiştirilmesinin Kamu İhale Kanunundaki eşitlik ve rekabet ilkelerine ters düşeceği, ayrıca 2202 poz nolu “Her Cins ve Klastaki Zeminde Ocak Ariyeti Kazısı Yapılması Kullanılması” iş kalemi birim fiyat cetvelinde yer aldığından bu iş kalemi için yeni birim fiyat düzenlenemeyeceği ifade edilmiştir.

Sözleşme eki Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 31.maddesinde;

“İdarenin sözleşme veya eklerinde, taş, kum, çakıl, gravye, balast, stabilize vb. yapı malzemelerinin kamuya ait ocaklardan teminini öngördüğü hallerde, yüklenici bu malzemeleri gösterilen ocaklardan sağlamak zorundadır.

…

Ancak işin devamı sırasında sözleşme ve eklerinde öngörülen ocakların değiştirilmesi zorunluluğunun doğması halinde, yüklenici idarece gösterilen yeni ocaklardan malzeme temin eder. Bu durumda, sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, taşıma uzaklığı vb. farklar her iki taraf için dikkate alınır.",

23.maddesinde;

“a) Doğal afet sebebiyle ön veya kesin proje üzerinden sözleşmeye bağlanan işler ile işin yapımı sırasında arazi ve zemin etütleri gerektirmesi sebebiyle kesin proje üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerde işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği, ancak birim fiyat teklif cetvelinde fiyatı bulunmayan yeni iş kalemlerinin bedelleri,

b) Bu şartnamenin 22 nci maddesine göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri,

Yüklenici ile birlikte aşağıdaki usuller çerçevesinde tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Birim fiyat cetvelinde 2202 poz nolu iş kalemi yer almakla birlikte bu iş kalemi Teknecik ariyet ocağı için belirlenmiş iş kalemidir. Dolayısıyla ihaleden önce idarece belirlenmiş bir ocağın sözleşmenin uygulanması aşamasında değiştirilmesi halinde yeni ocağın zemin yapısı ve mesafesi değişmiş olacağından söz konusu ocak için yeni birim fiyat düzenlenmesi yukarıya alınan YİGŞ'nin 23.maddesine aykırılık teşkil etmeyecektir. Bu bağlamda ihale konusu işte belli bir ocak için belirlenmiş bir pozun ocak değişikliği halinde de geçerli olacağı düşünülemez.

İdarenin ocak değişikliği kararının mevzuata uygunluğu değerlendirildiğinde; söz konusu iş işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerektirmesi nedeniyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayacağı için kesin proje üzerinden ihale edilmiştir. 18.08.2006 tarihli araştırma raporunda ariyet ocakları ve yol güzergahının incelenmesi sonucunda yol güzergahında dolgularda drenaj özelliği olan granüler malzeme kullanılması gerektiği belirtilmiştir. Buna göre ocak değişikliği kararı teknik bir gerekçeye dayandığından, kararın yukarıya alınan YİGŞ'nin 31.maddesindeki “Ancak işin devamı sırasında sözleşme ve eklerinde öngörülen ocakların değiştirilmesi zorunluluğunun doğması hali…” kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan ilamda ihale aşamasında isteklilerce bilinen ocağın sonradan değiştirilmesinin Kamu İhale Kanunundaki eşitlik ve rekabet ilkelerine ters düşeceği belirtilmişse de; yeni birim fiyat analizleri incelendiğinde yüklenicinin sözleşme kapsamındaki 2202 pozu için vermiş olduğu teklif fiyatın kıyaslama yoluyla yeni birim fiyatlara uygulandığı böylelikle yeni birim fiyatın % 58,12 tenzilatlı belirlendiği görülmüştür. Dolayısıyla ihale aşamasında belli olan ocağın değiştirilmesi nedeniyle rekabet koşullarının ihlal edildiğini ve bu nedenle kamu zararı doğduğunu somut olarak belirlemek mümkün değildir.

Bu itibarla 1307 sayılı ilamın 2. maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 16.04.2013 tarih ve 36965 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.