Sayıştay 3. Dairesi 35467 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 3

• Dosya No: 35467

• Tutanak No: 35603

• Tutanak Tarihi: 06.11.2012

• Konu:

KARAR

Duruşma talep eden dilekçi Aydın BELGE ile Sayıştay Savcısının dinlenilmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1. 1189 sayılı ilamın 8 inci maddesiyle; 1189 sayılı ilamın 8.maddesiyle verilen tazmin hükmüne ilişkin olarak dilekçi tarafından tahsilât bildirilmekte ise de, hüküm tarihinden önce yapılmış olan söz konusu tahsilat, temyiz konusu olmayıp yargılamanın iadesi ile ilgili bulunduğundan bu hususta Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına ve gereğinin ifasını teminen dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine,

2. 1189 sayılı ilamın 9 uncu maddesiyle: Yüksel Temizlik Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. yükleniminde yapılan, 726.624,00 TL sözleşme bedelli "2007/2008 Mali Yılı 36 Personelli Genel Temizlik Hizmeti Alımı" işi ile ilgili olarak

A) 01.10.2008 tarihinden itibaren Hazine tarafından karşılanan malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primleri işveren hissesinin beş puanlık kısmının hakediş ödemelerinden düşülmemesi,

B) Hakediş ödemelerinde, eksik çalıştırılan personel için ceza kesintisi yapılmaması gerekçeleriyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle:

MADDE 9/A: İlgi ilamınızın 9/A Maddesinde Yüksel Tem. Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti.'ne Hazine tarafından karşılanan malullük, yaşlılık ve ölüm sigorta primleri işveren hissesinin beş puanlık kısmının hak ediş ödemelerinden düşülmemesi sonucu 4.299,09-TL. tutarında fazla ödemede bulunduğu ve kamu zararı oluştuğu belirtildiğini,

Sosyal Sigortalar Müdürlüğü Prim Tahsilat Daire Başkanlığınca yayınlanan 13/11/2008 tarih ve 744137 sayılı 2008/93 Nolu Genelgenin 3.1 maddesinde de belirtildiği gibi işverenin beş puanlık prim indiriminden yararlanabilmesi için kuruma prim, idari para cezası ile bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcunun bulunmaması gerektiğini,

Aydın Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü'nün 02/01/2009 tarih ve 1399897 sayılı ve Prim Borcu konulu ekte sunulan yazılarında Yüksel Tem. Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin muaccel hale gelmiş 18.431,79-TL. borcun olduğunu,(Ek-2).

Kuşadası Sosyal Güvenlik Merkezinden alınan 18/08/2011 tarih ve 16400435 nolu yazıda da Yüksel Tem. Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti.'nin 2008/11 ve 2008/12 dönemlere ait borçlarından dolayı 5510 Sayılı Kanunundan doğan beş puanlık pirim indiriminden yararlanmadığı açık olarak belirtildiğini, Ancak 2008/10 döneminde 5510 sayılı Kanundan doğan beş puanlık indirimden yararlanması nedeniyle Kamu Zarar tablosunda belirtilen 1.227,20-TL.'yi müştereken ve zincirleme suretiyle yatırılacağını, %18 tutarındaki KDV'nin 220,90-TL.'nin üçte ikisinin KDV Tevkifatı uygulanmak suretiyle Ödeme Emri Belgesi tanzim edildiğinden 3/1 tutar olan 73,63-TL. KDV de yine müştereken ve zincirleme olarak yatırılacağını,(Ek-3).

MADDE9/B: Hak ediş ödemelerinde eksik çalıştırılan personel için ceza kesintisi yapılmaması sonucu oluşan ve (B) tablosunda ayrıntısı gösterilen 10.463,04-TL tutarındaki Kamu zararı oluştuğu belirtilmektedir. Kamu zararının oluş gerekçesinde ise genel temizlik ve ilaçlama için 36 işçinin çalıştırılacağı, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde ise 18 kişi ile işlerin gerçekleştirileceği hükme bağlanmış olmasına rağmen çeşitli aylarda, ulusal bayram ve tatil günleri dışındaki günlerde temizlik hizmetinin 36 kişiden az kişiyle yerine getirildiğinin anlaşıldığı ve idari şartnamenin 52/3'ncü maddesi uyarınca her gün için her eleman başına 0,001 (Onbindebir) oranında ceza tahakkuk ettirilerek firmanın hak edişinden kesinti yapılması gerektiği belirtildiğini,

Oysa Yüklenici ile yapılan 20/12/2006 tarihli Sözleşmenin hiçbir maddesinde her gün itibariyle 36 işçinin, ulusal bayram ve tatil günlerinde ise 18 kişinin çalışması gerektiği belirtilmemiştir. İş Kanunu gereğince bir işçinin haftalık çalışma süresi kırkbeş saat süreyle sınırlı tutulmuştur. Ulusal ve resmi tatil günlerinde ise izin kullanılacağı, ancak vardiyalı çalışma nedeniyle bu günlerde çalışma zorunluluğunun bulunması halinde bunlara yasa da belirtildiği şekilde hesaplanan fazla çalışma ücretinin ayrıca verileceği belirtildiğini, Günlük 3 vardiyanın uygulandığı hastanemizde her gün 36 kişinin bir fiil hastanede bulunmasının hiçbir anlamı olmadığını,

İlgi İlamın 6.Maddesi (B) bendinde belirtilen gerekçelerin hiçbiri gerek ihale dokümanı ve yüklenici firma ile yapılan 20/12/2006 tarihli Sözleşme hükümleri ile bağdaşmadığını, Şöyle ki;

1. Gerek idari ve teknik şartnamede işçilerin yıllık izin, mazeret izni ve rapor kullandıklarında yerlerine mutlaka işçi verileceği ve aksi takdirde ceza kesileceği hükmü mevcut olmadığını,

2. Yıllık izin, mazeret izni, rapor v. s. kullanan işçilerin eksik işçi olarak sayılacağı ve izinli, raporlu v. s. kullanan personellerin yerine ilaveten personel çalıştırılacağı, çalıştırılmaması halinde ceza kesintisi uygulanacağı hükme bağlandığını,

3. Puantaj üzerinde her gün en az 36 işçinin çalışması gerektiği mantığı ve düşüncesi ile ihale dokümanı hazırlanmadığını, İhale dokümanı hazırlandığında personelin kullanacağı izin ve raporlarda göz önüne alınarak işin aksamayacağı şekilde hesap edilerek 36 işçi sayısı tespit edildiğini, Puantaj üzerinde en az 36 işçinin çalışması gerektiği ve izin, rapor kullanıldığında eksik işçi olarak addedilmesi gerektiği ifadesi gerek firma ile imzalanan sözleşme hükümlerine ve gerekse idari ve teknik şartnamenin hem ruhuna hem de lafzına aykırılık teşkil ettiğini,

4. Gerek idari şartname ve gerekse teknik şartnameyi hazırlayan ve imzası bulunanlardan biri olarak İdari Şartnamenin "Cezalar ve Kesintiler" başlıklı 52inci maddesinin 3üncü bendinde belirtilen eksik işçi ibaresi Sosyal Sigortalar Kurumuna bildirilen ve işyeri ile ilişiği kesilmiş işçi olarak algılanması gerektiğini, (Ek-4). Şayet SGK kanalıyla iş çıkışı yapılıp yerine yine SGK kanalıyla işçi girişi yapılmadığı takdirde bu eksik işçi alarak anılacak ve onbindebir oranındaki ceza ancak bu durumda uygulanabileceğini, Genel Temizlik İhalesi yapılırken veya Yemek İhalesi yapılırken göz önünde bulundurulan ana husus İş Kanunundaki yasal çalışma sürelerine bağlı kalınarak bu işin toplam kaç kişiyle yürütüleceği hususu olduğunu, Asıl olan genel temizliğin ve yemeğin istenen nitelik ve şartlarda yerine getirilmesi gerektiğini, Aylık çalışma sürelerinin aşılmaması için çalışması gereken işçi sayısı ise yan unsur olarak düşünüldüğünü, Nitekim gerek yüklenici ve gerekse idare ihale dokümanı doğrultusunda tüm şartları yerine getirmiş ve titizlikle takibini gerçekleştirdiğini, Gerek ay ve gerekse yıl içerisinde çalıştırılması gereken işçi gün sayısı ve dağılımı ihale dokümanı doğrultusunda yüklenici tarafından yerine getirilmiş olup sigorta bildirimleri de tam olarak ve zamanında yapıldığını, İhale dokümanında belirtilmeyen hükümlerden dolayı (Diğer hastanelerin şartnamelerine dayanak olarak) eksik işçi çalıştırmak nedeniyle ceza kesintisi uygulaması ödül ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmadığını,

Bundan dolayı Kamu Zarar Tablosunda belirtilen 10.463,04-TL'nin haksız ve yersiz bir tazmin olduğu ve kişileri maddi ve manevi yönden mağdur edeceği açık olduğundan söz konusu tazminin iptal edilmesini istemiştir.

İlamın A fıkrasına ilişkin olarak rapor dosyası dilekçe ve eki belgelerin incelenmesi sonucu;

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81’inci maddesine eklenerek 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren (I) bendinde; "Bu kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör işverenlerinin, bu maddesinin birinci fıkrasının (a) bendine göre malullük, yaşlılık ye ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutar hazinece karşılanır." hükmüne yer verilmiştir. Buna göre, sigorta primlerini düzenli ödeyen ve sigortasız isçi çalıştırmayan işverenleri teşvik etmek amacıyla belirtilen vasıfları haiz işverenlerin sigorta prim oranının %5’lik kısmının hazinece karşılanması kararlaştırılmıştır.

Ancak, 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesine eklenen kanuni düzenleme ile işverenler lehine getirilen %5’lik prim avantajından faydalanma bir takım şartlara bağlanmıştır. Bu şartlar; özel sektör işvereni olmak, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak bu Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içerisinde SGK’ya vermek, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemek, SGK’ya prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmamaktır. Hal böyleyken, 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesine eklenen kanuni düzenlemenin amacı özel sektör işverenlerini korumak ve teşvik olduğundan ve kamu idareleri kapsam dışında tutulduğundan bu indirimden yararlanamayacaklardır.

SGK tarafından çıkarılan 13.11.2008 tarih ve 2008/93 sayılı Genelgede de, işveren payına düşen sigorta prim tutarının 5 puanlık kısmının hangi esas ve usuller çerçevesinde hazine tarafından ödeneceği ve anılan kanunla getirilen düzenlemeden işverenin yararlanabilmesi koşulları yukarıda sıralandığı şekilde belirlenmiştir.

2008/93 sayılı Genelgenin “Kapsama giren işverenler” başlıklı 2.1. maddesinde; "… beş puanlık indirimden, anılan Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran, özel sektör işyeri işverenleri yararlanabileceklerdir. Dolayısıyla, resmi nitelikteki işyerleri için söz konusu prim indiriminden yararlanılması mümkün bulunmadığından, mahiyet kodu (1) ve (3) olarak tescil edilen işyerleri ile resmi nitelikte olduğu halde mahiyet kodu (2) olarak tescil edilen işyeri işverenleri söz konusu indirimden yararlanamayacaklardır. " hükmü yer almaktadır.

Buna göre, mahiyet kodu (2) olarak tescil edilen işyeri işverenleri özel sektör işverenleridir. Bu itibarla, Kanun koyucu, söz konusu 5 puanlık hazine desteğinden sadece özel sektör işverenlerinin yararlanacağını belirtmiş, mahiyet kodu (2) olarak tescil edilen resmi nitelikteki işyerlerini ise % 5’lik işveren indiriminden yararlanabilme kapsamı dışında tutmuştur.

Anılan Genelgenin “Diğer Hususlar” başlıklı 11.1. maddesinde ise; "Özel nitelikteki bina inşaatı ile ihale konusu işyeri işverenlerinin, aranılan şartları sağlamış olmaları kaydıyla, beş puanlık prim indiriminden yararlanabilecekleri belirtilmiştir.

Diğer taraftan, söz konusu işe ilişkin sözleşme 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerine dayalı olarak düzenlenmiştir. Sözleşmenin tarafları; bir tarafta kamu tüzel kişiliğini haiz İdare iken diğer tarafta Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulan özel hukuk tüzel kişiliğini haiz ticari şirkettir.

4734 sayılı yasada belirtilen hizmet tanımı ve sözleşme hükümlerinden anlaşılacağı üzere, İdare ile Yüklenici arasındaki ilişki idarece yapılan ihaleye dayalı ihale sözleşmesi ilişkisidir. İdarenin sözleşme kapsamında ödediği bedel, alınan hizmetin karşılığında ödenen sözleşme bedelidir. İhale sözleşmesi, İdare ile Yüklenici ve şirket personeli ile İdare arasında bağımlılık unsurunu taşımamaktadır. Tip Sözleşmenin adı Hizmet Alımı Sözleşmesi olmakla birlikte, bunun, işçi-işveren arasında akdedilen İş Hukuku hükümlerine tabi teknik anlamda hizmet akdi olarak nitelendirilemeyeceği açıktır.

Yüklenici firma taahhüt ettiği hizmeti edimini, emir ve talimatı altındaki ve şirkete hukuken bağımlı personeli aracılığıyla yerine getirmiştir. Yüklenicinin çalıştırdığı tüm işçilerin ücretlerini, sigorta primlerini ve diğer ödeme unsurlarını işveren sıfatıyla yüklenici tarafından ödenmektedir. Bu yönüyle yüklenici ile şirket personeli arasındaki ilişki teknik anlamda hizmet akdinin bütün unsurlarını taşımaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinde; “… işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olamayan kurum ve kuruluşlara işveren denir.” hükmü yer almaktadır. Anılan madde hükmünden de anlaşılacağı üzere; işveren olmanın ön koşulu işçi çalıştırmaktır. Dolayısıyla işçi çalıştırmayan gerçek veya tüzel kişinin işveren olması mümkün değildir.

Bilindiği üzere kamu idarelerinde İş Kanunu hükümlerine dayalı olarak istihdam edilen işçi statüsünde personel çalıştırılmaktadır. İş Kanununa ve 4/A’ya tabi bu personelin sigorta primlerinin tamamı işveren sıfatıyla SGK’ya doğrudan kamu kurumlarınca yatırılmaktadır. İdareler çalıştırdıkları işçilere ait prim borçlarını, prim borçlusu kamu işverenleri sıfatıyla ödemekle yükümlüdür.

Ancak söz konusu hizmet alımı işinde, idarenin almış olduğu hizmeti sunanlar, idareye hizmet akdi ile bağlı personel değildir. Hizmeti sunan personelin ücret ve sigorta primleri doğrudan işveren sıfatıyla yüklenici tarafından ödenmektedir. İdarenin ödediği bedel, sözleşmeye konu hizmet bedelinin karşılığında yükleniciye ödenen sözleşme bedelidir. Dolayısıyla idare kanunun aradığı anlamda asıl işveren değildir. İhale sözleşmesine konu hizmetin İdarenin tasarrufundaki işyerinde yapılmış olması, idareye kanunun amaçladığı şekilde asıl işveren niteliği kazandırmaz.

Yukarıda anılan mevzuat hükümleri yapılan açıklamalar uyarınca, idare, adı hizmet alımı sözleşmesi olarak isimlendirilen kamu ihale sözleşmesinin tarafı olmakla birlikte, idarenin kanunun aradığı anlamda ve amaçladığı şekilde işveren sıfatı bulunmamaktadır. Yüklenici ise; anılan sözleşmenin tarafı olduğu gibi, bahse konu kanunun amaçladığı anlamda işçi çalıştıran, prim ödeyen asıl işveren konumundadır. Hal böyleyken, yüklenicinin 5510 sayılı Kanun gereğince faydalandığı, idarenin ise yüklenicinin hakedişlerinden kestiği 5 puanlık işveren indirimini, hazine tarafından karşılanan ve sağlanan bir katkı, bir teşvik unsuru olarak kabul etmek gerekmektedir. Diğer taraftan yapılan bu indirim; sözleşmede geçen fiyat farkı talebi olmadığı gibi, yüklenicinin idareden alacağı sözleşme bedeline ek bir talep anlamına da gelmemektedir.

Ayrıca 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 81 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (ı) bendi hükmünün amacı özel sektör işverenlerinin desteklenmesidir. Başka bir ifadeyle anılan Kanun hükmü ile özel sektör işverenlerin teşvik edilmesi, onların sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmelerinin özendirilmesi ve böylece Sosyal Güvenlik Kurumunun finansman ihtiyacının karşılanması amaçlanmıştır.

Hazinece karşılanan bu sigorta prim tutarına tazmin hükmünün tasdik denilmesi anılan Kanunun amacına aykırı olur.

Ayrıca, yüklenici 5510 sayılı Kanun gereğince yapılan indirimleri tazmine konu edilen idareden almamış olup, Hazinenin sağladığı bir katkıdan yararlanmıştır. Yapılan bu işlem, ne sözleşmede geçen fiyat farkı ödemesidir, ne de idareden aldığı sözleşme bedeline ek bir taleptir. Sadece sigorta ödemelerinde Devletin sağladığı bir ek katkıdır. Mevzuatın kendisine yüklediği sorumlulukları yerine getirerek hak kazandığı bu katkının idareye geçirilmesinin kabulü mümkün değildir.

Her ne kadar Fiyat Farkı Kararnamesinin 8 inci maddesinin son fıkrasında, Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle fiyat farkı ödenir veya kesilir denilmekte ise de; anılan hüküm 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce düzenlenmiş olup, 5510 sayılı Kanunun sözü edilen hükmünün amacı dikkate alınmamıştır. Ayrıca normlar hiyerarşisinde kanunlar kararnamelerden önce gelmekte olup, Kanunla verilen bir hakkın Kararnameyle ortadan kaldırılmasının kabulü mümkün değildir.

Bu itibarla, sigorta primlerini ödemeyi üstlenmiş olan yüklenici, kendi sorumluluğunu yerine getirirken ve bu arada devletin sigorta ödemelerinde sağladığı bu katkıdan yararlanırken, işveren sıfatıyla yüklenicinin faydalanması gereken 5 puanlık bu indirimin idareye geçirilmesi yerinde değildir. Bu nedenle, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmı Hazine tarafından karşılandığı ve 5763 sayılı Kanunla getirilen bu 5 puanlık (%5) işveren indiriminden yüklenici firma tarafından yararlanıldığı halde fiyat farkı hesabında bu düşüş dikkate alınmadan ödemede bulunulması gerekçesiyle 1189 sayılı ilamın 6 ncı maddesi A fıkrasına ilişkin tazmin hükmünün 832 sayılı Kanunun değişik 16.maddesi hükmü gereğince Başkanın bulunduğu taraf üstün tutulmak suretiyle mevzuata uygun olmadığı,

1189 sayılı ilamın 9 uncu maddenin “B” fıkrasına ilişkin olarak ilamda 6-B maddesinde belirtilen aynı gerekçelerle tazmin hükmü verilmiştir. Dilekçinin de belirttiği üzere aynı gerekçeler bu ilam için geçerli değildir. Vardiya usulü çalışan hastane içinde izin hakkının yasal olduğu, ne idari şartname ne de sözleşmede açıkça hergün 36 işçinin çalışması gerektiği aksi takdirde günlük ceza kesilmesi gerektiğinin belirtilmediği görülmektedir. Dolayısıyla bu fıkraya ilişkin dilekçi iddialarının kabul edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla 3 üncü Daire tarafından 1189 sayılı ilamın 9 uncu maddesine ilişkin verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

3. 1189 sayılı ilamın 10 uncu maddesiyle; Kuşadası Devlet Hastanesi elektrik bedelinin Resmi Sağlık Kurumlarının da yer aldığı tarife yerine Resmi Daire tarifesi üzerinden ödenmesi gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle:

Menderes Elektrik Dağıtım Anonim Şirketinden alınan 17 Eylül 2009 tarihli ekli (Ek-5) yazıdan da anlaşılacağı üzere 2007/12 dönem faturası Resmi Sağlık Kuruluşu tarifesi üzerinden hesaplandığını ve buna göre tahakkuk ettirildiğinden bahisle bu döneme ait fazla bir ödemenin bulunmadığını belirtmişlerdir. Kayıtlarımızın tetkik edilmesi sonucunda da Kamu Zarar Tablosunda da belirtilen 2007/12 döneme ait fazla ödemenin söz konusu olmadığı ekli Tahakkuk Müzekkeresi ve Verile Emri ekindeki faturadan anlaşılmış bulunduğunu,

Bu nedenle söz konusu döneme ait ödenmesi gereken birim fiyat olan 0.09517-TL. ile ödenen birim fiyat olan 0.09517 TL. ile aynı olduğundan fazla ödenen herhangi bir farkın oluşmadığı ve 601,87-TL.'nin tazminin İPTAL edilmesini istemiştir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesi sonucunda; 298 numaralı ödeme emri eki elektrik faturasında ilama konu kamu zararı hesabında elektrik faturasının resmi sağlık kuruluşları tarifesi üzerinden hesap edildiği görülmektedir. Dolayısıyla ortada kamu zararına neden olacak bir husus bulunmamaktadır.

Bu itibarla dilekçi iddiasının kabul edilerek 1189 sayılı ilamın 10 uncu maddesiyle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 06.11.2012 tarih ve 35603 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.