Sayıştay 3. Dairesi 35384 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2006

• Daire: 3

• Dosya No: 35384

• Tutanak No: 36105

• Tutanak Tarihi: 15.01.2013

• Konu:

KARAR

Temyiz başvurusunda bulunan sorumlular adına duruşma talebinde bulunan dilekçi Avukat Meral SEZGİNER, ilamda adı geçen sorumlulardan İhaleyi Onaylayan sıfatıyla Eralp ARIKAN, Tahakkuk Memuru sıfatıyla Adem BAYKAM, İhale Komisyonu üyesi sıfatıyla Fatma ÇELİK ve Düzenleyen sıfatıyla Kadir ARI ile Sayıştay Başsavcı Vekilinin sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1179 sayılı İlamın 1. maddesi ile Dicle Üniversitesi İşletme Müdürlüğü’nün “Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Servis Taşıma ve Servis Sonrası Temizlik ve Bulaşık Hizmeti Alımı İşi” ihalesi ile ilgili olarak; İdari Şartnameye katılabilme yeterlilikleri arasında sayılmamasına karşın Teknik Şartnameye rekabeti engelleyici nitelikte yeterlilik kriteri konulduğu ve yeterlilik kriterini sağlamadığı gerekçesiyle temel ilkelere aykırı şekilde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin elenerek fazla ödemede bulunulması neticesinde 369.932,28 TL’nin tazminine ilişkin hüküm tesis edilmiştir.

İlamda adı geçen sorumlular adına temyiz talep eden dilekçi Avukat Meral SEZGİNER temyiz dilekçesinde öncelikli olarak; temyize konu olan Sayıştay 3. Dairesi ilamında, Dicle Üniversitesi Hastanesi İşletme Müdürlüğü'nün “Malzeme dâhil yemek pişirme, servis, taşıma ve servis sonrası temizlik ve bulaşık hizmeti alımı işi” ihalesinde fazla ödeme yapılması sonucunu doğuran hukuka aykırı uygulama yapıldığının ifade edildiğini, söz konusu ihalenin teknik şartnamesinin 13.maddesinde “Firma acil durumlarda kullanılmak üzere Diyarbakır merkez sınırları içinde günlük 3000 kişilik üç öğün üç çeşit yemek hazırlayabilecek (TSE kapasite raporlu) İSO 9001 veya HACCP belgesine sahip bir imalathane ile yapılmış bir yıllık noter tasdikli sözleşmeyi veya sahip olduğuna dair belgeleri İSO belgeleri ile birlikte ihale komisyonuna sunacaktır.” şeklinde bir hüküm yer aldığını, Sayıştay 3. Daire ilamında, bu hükmün, iki yönüyle hukuka aykırı bulunduğunu, bunlardan birincisinin, bu düzenlemeye ihale ilanı ve idari şartnamede değil teknik şartnamede yer verilmesi olduğunu; ikincisinin ise düzenlemenin rekabeti engelleyici nitelikte olması olduğunu, belirttikten sonra ilam maddesine ilişkin itirazlarını sıralamıştır.

Dilekçi teknik şartnamedeki düzenlemeye ihale ilanı ve idari şartnamede değil teknik şartnamede yer verilmesi gerektiği şeklindeki ilam hükmüne yönelik itirazlarında özetle; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “şartnameler” başlıklı 12/2. maddesinde teknik şartnameye ilişkin;

“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyoneliliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmünün yer aldığını,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde ise “teknik şartnameler” başlıklı 24. maddesinde doğrudan bu şartnamelerin özelliklerinin tanımlandığını ve ihale tarihinde yürürlükte olan düzenlemeye göre;

“Gerek duyulması halinde alınacak hizmetin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. İdarelerce hazırlanacak teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” denildiğini,

Bu yönetmelik hükmü çerçevesinde teknik şartnamelerde, sadece alınacak hizmetin teknik özelliklerinin değil şartlarının da belirlenebileceğini, dolayısıyla teknik şartnamenin 13. maddesinde yer alan düzenlemenin, alınacak olan hizmetle ilgili bir şart olarak değerlendirilmesi gerektiğini, kaldı ki, bu düzenlemenin idari şartname yerine teknik şartname içinde yer almasının, tek başına, rekabeti engelleyici bir hukuka aykırılık olarak değerlendirilemeyeceğini, Kanunun düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere idari ve teknik şartnamelerin birlikte, ihale dokümanını oluşturduğunu, teknik şartnamede yer alan düzenlemenin idari şartnamede yer alması gerektiği kabul edilse bile, bu durumun, sonucu etkilemeyen bir şekil bozukluğu olarak kabul edilmesi gerektiğini dile getirmiştir.

Dilekçi teknik şartnamedeki düzenlemenin rekabeti engelleyici nitelikte olduğu şeklindeki ilam hükmüne yönelik itirazlarında ise özetle; düzenlemedeki acil durum ile kastedilenin önceki yıllarda karşılaşılan ve karşılaşılması muhtemel birçok doğal afet, uzun süreli elektrik, su kesintileri, logar taşmaları, gaz sızıntı ve patlamaları, terör, grev vb. durumlar olduğunu, bu durumlar dışında bizzat hastane içinde vuku bulan olayların da sorgu safhasındaki savunmalarda ifade edildiğini, ancak bu değerlendirmelerin Sayıştay ilamında kabul görmediğini, ancak somut olayda idarenin, kamu yararı düşüncesi ile binlerce kişiyi ilgilendiren yemek hizmetinin zamanında, aksamadan, kesintisiz devam etmesi için gerekli tedbirleri almak maksadıyla böyle bir düzenlemeye yer verildiğini, bu düzenleme sebebiyle rekabet şartlarının ortadan kaldırılmasının da mümkün olmadığını, her şeyden önce teknik şartnamede öngörülen şartı sağlayan ve sağlayabilecek olan çok sayıda firmanın mevcut olduğunu, bu sebeple de ihalede rekabet şartlarının ortadan kaldırılmasının söz konusu olmadığını ifade etmiştir.

Dilekçi son olarak, Sayıştay incelemesine konu olan ihaledeki teknik şartname düzenlemesinin değerlendirilmesi konusunda 4734 sayılı Kanun uyarınca görevli olan kurumun Kamu İhale Kurumu olduğunu, Dicle Üniversitesi Hastanesi İşletme Müdürlüğü'nün “Malzeme dâhil yemek pişirme, servis, taşıma ve servis sonrası temizlik ve bulaşık hizmeti alımı işi” nin itirazen şikayet başvurusu ile Kamu İhale Kurulu önüne getirildiğini ve Kurul tarafından başvurunun reddedildiğini, İtirazen şikayet başvurusunun içeriğinde teknik şartnamenin 13. maddesi düzenlemesi bulunmasa bile Kurul tarafından bu hususun incelenmesinin kanuni bir zorunluluk olduğunu, Teknik şartnamenin 13. maddesi hükmünün hukuka aykırı olmadığı düşünülmekle birlikte; Sayıştay ilamındaki değerlendirme kabul edildiğinde ise Kamu İhale Kurulu üyelerinin de ortaklaşa ve zincirleme olarak tazmin yükümlülüğü doğması gerektiğini, zira 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre, Kamu İhale Kurulu kararının, ihale idari işleminin bir parçası olduğunu ve zorunlu idari başvuru yolu olarak düzenlendiğini, arz ve izah edilen tüm bu sebeplerle, kamu zararının oluşmasına sebebiyet verilmediğinden, temyize konu ilam hükmünün kaldırılması gerektiğini iddia etmiştir.

Başsavcılık karşılamasında, ilgililer dilekçelerinde; sorumlu tutuldukları madde ile alakalı olarak belirttikleri gerekçelerin mevzuata uygun olduğunu ileri sürerek yapılan ödemelerle ilgili tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmekte ise de; Daire kararında detaylı olarak açıklandığı üzere 4734 ve 4735 sayılı kanunlarda belirtilen temel ilkelere aykırı bir şekilde, ekonomik açıdan avantajlı teklifi veren isteklinin elenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından temyiz talebinin reddi ile mevzuata uygun Daire kararının tasdikine karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa edilmiştir.

Dilekçi ikinci temyiz dilekçesinde birinci dilekçesinden farklı olarak teknik şartnamenin 13. maddesinde yer alan düzenlemenin, birçok hastane ihalesinde kullanılmakta olduğunu, mesela, Kamu İhale Kurulu’nun 02.03.2004 tarih ve 2004/UK.Z-266 sayılı kararına konu ihalede, Ankara Fizik Tedavi Rehabilitasyon Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 03.12.2003 tarihinde yapılan yemek ihalesinde bu hükmün yer aldığını, buna göre, Şartnamenin VI Diğer Hususlar Genel Bölümünde, “mutfakta olası bir arıza halinde Tarım ve Köyişleri Bakanlığı denetiminde yemek pişirme işi ile iştigal eden bir fabrika ile sözleşme yapıldığına dair belgenin istenilmesine” hükmünün yer aldığını, 2003-2012 tarihleri arasındaki aynı hastanenin tüm yemek ihalelerinde bu hükmün yer aldığını, gerek Üniversite hastanelerinin ve gerekse Sağlık Bakanlığı’na bağlı birçok hastanenin yemek ihaleleri bakımından da aynı durumun söz konusu olduğunu, bu güne kadar hiçbir Sayıştay ilamında bu hükme bağlı bir tazmin hükmü verilmediğini belirttikten sonra ilama esas tazmin hükmünün Kurulumuzca kaldırılmasını istemiştir.

Başsavcılık ikinci karşılamasında, dilekçi tarafından ikinci temyiz dilekçesinde ileri sürülen hususların önceki Başsavcılık mütalaasının değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı gerekçesiyle yargılamanın söz konusu mütalaaya göre karara bağlanmasının uygun olacağı ifade edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “şartnameler” başlıklı 12/2. maddesinde:

“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyoneliliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “teknik şartnameler” başlıklı 24. maddesinde ise:

“Gerek duyulması halinde alınacak hizmetin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. İdarelerce hazırlanacak teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” denilmektedir.

Yönetmelik hükmünden anlaşılacağı üzere teknik şartnamelerde, sadece alınacak hizmetin teknik özellikleri değil şartları da belirlenebilir. Bu çerçevede teknik şartnamenin 13. maddesinde yer alan düzenlemenin, alınacak olan hizmetle ilgili bir şart olarak değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Kaldı ki, bu düzenlemenin idari şartname yerine teknik şartname içinde yer alması, tek başına, rekabeti engelleyici bir hukuka aykırılık olarak değerlendirilemez. Çünkü teknik şartnameler, ihale dokümanı içinde yer alır, isteklilere verilir ve idari şartnamelerle birlikte isteklilerin tabi olduğu kuralları düzenler. Teknik şartnameler, idari şartnamelerle birlikte istekliler tarafından incelenebildiğinden, idari şartnamede yer alması gerektiği düşünülen bir düzenlemenin teknik şartname içinde düzenlenmesi, tek başına rekabeti engelleyici bir sebep olarak nitelendirilmemelidir.

4734 sayılı Kanunun "tanımlar" başlıklı 4. maddesinde ihale dokümanı “ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler.” şeklinde belirlenmiştir.

Kanunun düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere idari ve teknik şartnameler birlikte, ihale dokümanını oluşturmaktadır. Bu çerçevede, dokümanı oluşturan belgelerin içerikleri bir bütün olarak ele alınmalıdır. Teknik şartnamede yer alan düzenlemenin idari şartnamede yer alması gerektiği kabul edilse bile, bu durum, sonucu ekilemeyen bir şekil bozukluğu olarak kabul edilmelidir. Bilindiği üzere yerleşik idari yargı içtihadında, idari işlemlerde şekil bozuklukları, sonucu etkileyen/etkilemeyen; asli/tali şekil bozuklukları şeklinde ayırıma tabi tutulmaktadır. Buna göre, sonucu etkilemeyen, tali nitelikteki şekil bozuklukları, idari işlemin iptalini gerektirecek bir hukuka aykırılık olarak değerlendirilmemektedir. Sonuç olarak, teknik şartnamenin 13. maddesi hükmü, teknik şartname içinde düzenlenebilecek bir konudur; bu hüküm idari şartnamede düzenlenmesi gereken bir husus olarak kabul edilse bile, sonucu etkilemeyen, tali bir şekil bozukluğu olup, yapılan idari işlemi sakatlayacak bir hukuka aykırılık değildir. Ayrıca hizmetin yürütülmesinin şartı şeklindeki bu ayrıntılı düzenlemenin ihale ilanında yer almaması gerekmektedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “ihale ilanlarında bulunması zorunlu hususlar” başlıklı 24. maddesinde, konu düzenlenmiş olup; söz konusu düzenlemeye, ilanda yer verilmesine gerek yoktur.

Öte yandan ilamda, Teknik şartnamesinin 13.maddesinde yer alan; “Firma acil durumlarda kullanılmak üzere Diyarbakır merkez sınırları içinde günlük 3000 kişilik üç öğün üç çeşit yemek hazırlayabilecek (TSE kapasite raporlu) İSO 9001 veya HACCP belgesine sahip bir imalathane ile yapılmış bir yıllık noter tasdikli sözleşmeyi veya sahip olduğuna dair belgeleri İSO belgeleri ile birlikte ihale komisyonuna sunacaktır.” şeklindeki hüküm, idarenin yetkisinde olmayan ve rekabeti daraltıcı bir husus olarak değerlendirilmiştir.

Teknik şartnamede yer alan acil durumdan ne anlaşılması gerektiği temyiz dilekçesinde dilekçi tarafından açıklanmıştır. Buna göre; acil durum ile kastedilen, önceki yıllarda karşılaşılan ve karşılaşılması muhtemel birçok doğal afet, uzun süreli elektrik, su kesintileri, logar taşmaları, gaz sızıntı ve patlamaları, terör, grev vb. durumlarıdır. Bu durumlar dışında bizzat hastane içinde vuku bulan olaylar da ifade edilmiştir; 2003-2006 yıllarında hastane mutfağının bir üst katında bulunan ameliyathanelerindeki onarımlar sebebiyle mutfağın pişirme bölümü kullanılamamış; aynı şekilde pişirme bölümünde fritöz kullanımından kaynaklanan yangın sebebiyle fritözler kullanılamamış ve firma tarafından getirilen fritözler hastane mutfağında çalıştırılmıştır. Söz konusu yangına ilişkin yazışmalar dilekçe ekinde sunulmuştur.

Belirtilen bu sorunları aşmak bakımından teknik şartnamenin 13. maddesinde yer alan düzenleme ile günlük 3000 kişiye üç öğün yemek hizmeti verebilecek bir tesise sahip olmak veya böyle bir tesis ile bir yıllık sözleşmesi olmak şartı getirildiği anlaşılmaktadır. Hastanenin yer aldığı bölgenin, mutfak ekipmanlarına derhal müdahale edilemeyecek şekilde sanayi tesislerine uzak olduğu da dikkate alındığında böylece 4734 sayılı Kanunun temel ilkeler düzenlemesinde ifade edildiği gibi her durumda uygun şartlarla ve zamanında yemek hizmeti karşılanabilecektir. Bunun yanı sıra bu hizmet için ayrıca bir ücret de öngörülmemiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 35 inci maddesinde; “İsteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin değerlendirilmesi amacıyla idarelerce istenilecek her türlü bilgi, belge, doküman ve değerlendirme kriterleri rekabeti engelleyici sonuç doğuracak şekilde belirlenemez. Ayrıca yeterlik değerlendirmesinde kullanılacak kriterler, ihale konusu işin özelliğine göre söz konusu hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelikte olmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesinde; “İdare, ihale dokümanında alımın niteliğini göz önünde bulundurarak üretim ve/veya imalat kapasitesine ilişkin kapasite raporu ile ilgili düzenleme yapabilir.” düzenlemesi yapılmıştır.

(Kamu İhale Genel Tebliği'nin birinci bölümünün VIII-L maddesinde, İlgili idarelerin görüşleri ve yapılan başvurular çerçevesinde yapılan değişiklikten önce ihale tarihinde yürürlükte olan düzenlemeye göre) Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 45 inci maddesinde “tehlike analizi ve kritik kontrol noktaları yönetim sistem (HACCP) belgesi, iş sağlığı ve güvenliği yönetim sistem (OHSAS) belgesi, bilgi teknolojisi-bilgi güvenliği yönetim sistem belgesine … ilişkin düzenleme yapabilir" hükmü yer almaktadır.

Belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde teknik şartnamede yer alan düzenlemede şekil yönünden bir sorun bulunmamaktadır. İhalede, teknik şartnamenin anılan maddesinde istenilen kapasite raporunun niteliğinin, işin niteliği ve miktarı ile uyumlu olup olmadığına, işin isteklinin kendi mutfağında yapılacağı dikkate alınarak, istenilen kapasite raporu ile, ihale konusu işin fiziki miktarı arasında nisbetsizlik bulunup bulunmadığına, dolayısıyla düzenlemenin rekabeti daraltıcı nitelikte olup olmadığına karar verme yetkisi ihaleye katılacak firmalarca yapılacak itirazen şikayet başvurusuna bağlı olmakla birlikte Kamu İhale Kanununun 53. maddesinde yer alan; “a) … Kamu İhale Kurumu, bu kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. … b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır. 1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak…” hükümleri gereği Kamu İhale Kurumuna aittir. Dicle Üniversitesi Hastanesi İşletme Müdürlüğü’nün “Malzeme dâhil yemek pişirme, servis, taşıma ve servis sonrası temizlik ve bulaşık hizmeti alımı işi” yüklenici firmanın 14.10.2005 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.10.2005 tarihli yazısı ile reddi üzerine 15.11.2005 tarih ve 59955 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusu ile Kamu İhale Kurulu önüne getirilmiş ve Kurul tarafından başvuru reddedilmiştir. (05.12.2005 tarih ve 2005/UH.Z-2263 Nolu Kararı ile) Ancak İtirazen şikayet başvurusunun içeriğinde ilam hükmüne esas teknik şartnamenin 13. maddesi düzenlemesi bulunmamaktadır. İlgili madde İtirazen şikayet konusu olmasa bile ihale tarihinde yürürlükte olan mevzuat hükümleri gereğince Kurul tarafından bu hususun incelenmesi kanuni bir zorunluluktur. 4734 sayılı Kanunun 20.11.2008 tarih ve 5812 sayılı Kanunla değişik 56/2. maddesi hükmüne göre, “Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler.” Kanunda 2008 yılında yapılan budeğişiklik ile Kurumun resen hukuka aykırılık tespit edemeyeceği, başvuru sahibinin iddiaları ile sınırlı bir inceleme yapabileceği düzenlenmiştir. Ancak 2008 öncesinde Kamu İhale Kurulu, sadece itirazen şikayet başvurusunda ifade edilen hususları değil, resen tespit ettiği hukuka aykırılıkları da incelemekle yükümlüdür. Bu çerçevede Kamu İhale Kurumu, 2008 öncesinde, çeşitli ihalelerde resen tespit ettiği hukuka aykırılıklara ilişkin düzeltici işlem belirlenmesine veya ihalenin iptaline karar vermiştir. Oysa yukarıda da ifade edildiği üzere, Dicle Üniversitesi Hastanesi İşletme Müdürlüğü’nün “Malzeme dâhil yemek pişirme, servis, taşıma ve servis sonrası temizlik ve bulaşık hizmeti alımı işi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikayet başvurusu Kamu İhale Kurumu tarafından reddedilmiştir.

Son olarak, yapılan ihale sonucu taraflar arasında bir sözleşme düzenlenmiş, sözleşme şartlarına uygun olarak işin gereği yerine getirilmiş ve gerekli ödemeler yapılmıştır. Kamu zararının dayanağı, İhale Komisyonunca değerlendirme dışı bırakılan bir teklifte verilen birim fiyatların esas alınmasıdır. Kamu zararı hesabında ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren firma ihaleyi almış gibi düşünülmüş ve teklifinde yer alan birim fiyatlar üzerinden hakedişler düzenleneceği varsayılmıştır. Kamu zararına esas alınan bu fiyatlar hukuken geçerli bir fiyat değildir. Çünkü İhale Komisyonunca bu teklif kabul görmemiş ve değerlendirme dışı bırakılmıştır. Bu fiyata göre değerlendirme yapılamaz ve iki teklif arasındaki farka kamu zararı denemez. İhale Komisyonunun yapılan teklifleri değerlendirirken takdir hatası yapması, kabul etmesi gereken bir teklifi değerlendirme dışı bırakması ayrı bir konu ve ayrı bir hukuki süreçtir. Konu idareye bildirilir, idare gerek görürse Komisyon Üyeleri ile ilgili araştırma ve incelemeleri yaptırır, sorumluluk doğuran bir husus belirler ise gerek kamu zararı yönünden, gerekse ceza hukuku yönünden gerekli yasal işlemleri yapar. Aksi takdirde Dairenin vermiş olduğu karar, kamu zararı ile ilgili olmayıp İhale Komisyonunun takdir ve değerlendirmelerine ilişkin bir karar olur. Kaldı ki ilama esas konu hakkında ihale dışı bırakılan firma tarafından dahi itirazen şikayet başvurusunda bulunulmamıştır.

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde ihale aşamasında ilama esas olayla ilgili itirazen şikayet konusu yapılmayan işe ait teknik şartnamenin 13. maddesinde; “Firma acil durumlarda kullanılmak üzere Diyarbakır merkez sınırları içinde günlük 3000 kişilik üç öğün üç çeşit yemek hazırlayabilecek (TSE kapasite raporlu) İSO 9001 veya HACCP belgesine sahip bir imalathane ile yapılmış bir yıllık noter tasdikli sözleşmeyi veya sahip olduğuna dair belgeleri İSO belgeleri ile birlikte ihale komisyonuna sunacaktır.” şeklinde yeterlilik kriterleri bulunması ve bu kriterler doğrultusunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 37'inci maddesi ile Sözleşme eki İdare Şartnamenin 32.2.1. maddesinde; tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığının inceleneceği, uygun olmadığı belirlenen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hükmüne istinaden yapılan ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin elenerek ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren firmaya işin verilmesi mevzuata aykırılık teşkil etmemektedir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabulü ile 1179 sayılı İlamın 1. maddesi ile verilen 369.932,28 TL’nin tazminine ilişkin hükmün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 15.01.2013 tarih ve 36105 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.