Sayıştay 3. Dairesi 35347 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2008

• Daire: 3

• Dosya No: 35347

• Tutanak No: 36557

• Tutanak Tarihi: 19.02.2013

• Konu:

KARAR

Duruşma talebinde bulunan dilekçi R.TAŞÇI ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü.

1. ) 1069 sayılı İlam’ın 12’nci maddesi ile, “İzmir Kiraz Merkez İlköğretim Okulu 18 Derslik İnşaatı Yapım İşi”nin yer teslim tarihi itibariyle birden fazla yıl kapsamına girmesine rağmen işe ilişkin hakediş bedellerinden gelir vergisi kesintisi yapılmaması nedeniyle 30.036,55 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, Özgül Yapı İnşaat Tem. Hizm. Taah. Tic. Ltd. Şti. yüklenimindeki 817.273,18 TL sözleşme bedelli “İzmir Kiraz Merkez İÖ Okulu 18 Derslik inşaatı yapım işinin 24.12.2007 tarihinde sözleşmeye bağlandığını ve 28.12.2007 tarihinde yer teslimi yapılarak 11.01.2008 tarihinde ise fiili işe başlama tutanağı yapılarak inşaata fiilen başlanılmış olduğunu;

Söz konusu işin yıllara sari iş kapsamında nitelendirilebilmesi için işe ait imalatların birden fazla takvim yılı içinde tamamlanması gerektiğini;

İşin yer tesliminin 26.12.2007 tarihinde yapıldığını; fakat fiili olarak işe başlanamadığının 31.12.2007 tarihli yüklenici firma dilekçesinden ve 04.01.2008 tarihli İl Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü Proje Şube Müdürlüğü ile Yapım 2 Şube Müdürlükleri arasındaki muhtıra belgesinden anlaşıldığını;

11.01.2008 tarihli fiili işe başlama tutanağında ise, 26.12.2007 tarihinde yer teslimi yapılan ancak projelerdeki hatalardan dolayı fiilen işe başlanılmayan işe ait projelerdeki hataların idarece düzeltilerek yükleniciye teslim edildiği ve 11.01.2008 tarihi itibariyle işe başlanılmasında bir engel görülmediğinin belirtilmiş olduğunu;

Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünün 28.12.2007 tarihli İl Özel İdaresine hitaben “İVEDİ” talebiyle yazdığı belgede ise yüklenici dilekçesi ve statik problemlerden bahsederken “Halen temel kazı çalışmalarının devam etmekte olduğu, söz konusu inşaatların projeleri ile ilgili yukarıdaki açıklanan nedenlerden ötürü tereddüt hasıl olduğu” ifadesinin kullanıldığını;

Yukarıda tespiti yapılan bilgi ve belgelerden 28.12.2007 tarihi itibariyle inşaatın temel kazısına başlanıldığı şeklinde çıkarımda bulunmanın teknik olarak mümkün gözükmediğini;

Her ne kadar yer teslimi 28.12.2007 tarihinde yapılmış ise de gerek yüklenici dilekçelerinden, gerekse Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü yetkilileri tarafından yer teslim tutanakları üzerinde alınan notlardan ve birim içi evrak havalelerinden söz konusu inşaatın statik proje hatalarından dolayı tereddütlerin oluştuğu tespitiyle durumun İl Özel İdaresine 28.12.2007 tarih ve B-09-İLM-4.35.00/Prj. Şb. Md./Statik sayılı yazı ile ivedi olarak iletildiğini ve mevcut projeler ile inşaatların devam edip edemeyeceği hususunun soruduğunu; ayrıca yazıda bahsi geçen yapım işlerinin ihalesinin Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 07.11.2007 tarihinde yapılarak sözleşme ve sözleşmeye göre yer teslimlerinin yılsonu itibariyle yapılarak işler İl Özel İdaresine 09.01.2008 tarihinde yapı denetim görevleri de dahil olmak üzere devredilmiş olduğunu; bu süreçte statik proje hatalarının giderilerek fiilen işe başlanılmasının 11.01.2007 tarihinde gerçekleştiğini; yazıda her ne kadar “Halen temel kazı çalışmalarının devam etmekte olduğu, söz konusu inşaatların projeleri ile ilgili yukarıda açıklanan nedenlerden ötürü tereddüt hasıl olmuştur” denilmekte ise de bunun bütün inşaatlarda kazı çalışmalarına başlanıldığı anlamına gelmeyeceğini;

Aynı şekilde Kiraz Merkez İÖ Okulu 18 Ek Derslik İnşaatı işine ait iş yeri teslim tutanağında ise iş yerinin yükleniciye teslim edildiği, ancak yüklenici firmanın 31.12.2007 tarihli dilekçesinde Kiraz Merkez İÖ Okulu 18 Ek Derslik İnşaatına ait statik projelerinin firmalarınca incelendiği, temel radye döşemesinin 25 cm olduğu, kat döşemelerindeki geniş alanların kirişlerle takviye edilmemiş olmasının tereddütlere yol açtığı belirtilerek, teknik araştırmanın yapılarak firmaya bilgi verilmesinin talep edildiği; Yüklenici firmanın bu talebine karşılık ise İl Bayındırlık ve İskan Müdürlüğüne bağlı Proje Şube Müdürü tarafından Yapım 2 Şube Müdürüne 04.01.2008 tarihinde muhtıra notunda “ İhalesi ve Projeleri İl Özel İdaresi tarafından yaptırılıp tasdik edilen, kontrollüğü müdürlüğümüz tarafından yapılan 18 Derslikli Kiraz Merkez İ.Ö.O’na ait projelerle ilgili bazı tereddütler oluşmuş, konu İl Özel İdaresine bildirilmiştir” şeklinde bilgi notu verildiğini;

Kiraz Merkez İ.Ö Okulu 18 Ek Derslik İnşaatı Fiili İşe Başlama Tutanağında aynen; “Yüklenici Özgül Yapı İnş.Taah.Ltd. Şti. yüklenimi altındaki İzmir Kiraz İÖO 18 Ek Derslik İnşaatı 07.11.2007 tarihinde ihale edilmiş ve 26.12.2007 tarihinde yer teslimi yapılmış fakat statik projelerdeki hatalardan dolayı fiilen işe başlanılamamıştır. Yüklenicinin vermiş olduğu dilekçe üzerine statik projelerdeki hatalar düzeltilmiş. Yeni projeler yükleniciye teslim edilmiştir. Not: Yüklenici aynı gün fiilen işe başlamıştır. 11.01.2008 tarihi itibariyle işe başlamasında bir engel görülmemiştir” ibarelerinin yer aldığını;

Denetçinin sorgu istemine dayanak teşkil eden Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü yazısının dikkatle irdelenmesi halinde kendi içinde çelişkili olduğunun görüleceğini; aynı yazıda okul ihalelerinin yapılarak yer teslimi aşamasına getirildiği(yapılmadığı) belirtilmekteyken iki alt cümlede kazı çalışmalarına başlanıldığının belirtildiğini; yer teslimi aşamasına getirilen bir işin aynı zamanda kazı çalışmalarına da başlanılmasının mümkün olmadığını;

Statik Projelerde revize yapılmadan inşaatın temel kazısına başlanılmasının teknik olarak mümkün olmadığını; çünkü statik projelerdeki hataların bina inşaatının tamamını ilgilendirdiğini ve buna kazı işlerinin de dahil olduğunu; bu nedenle statik projelerdeki düzeltmelerin binanın üzerine oturtulduğu temel kazı ve hafriyat çalışmalarını etkilemeyeceği tezinin geçerli olmadığını;

Bayındırlık İşleri genel şartnamesinin 12. maddesindeki; “İş için gerekli olan projelerle diğer teknik belgelerin müteahhide tesliminde gecikme olması veya uygulanmak üzere müteahhide verilen proje ve teknik belgelerde, yeni proje veya belge hazırlanmasını gerektirecek ve dolayısıyla zamana ihtiyaç gösterecek nitelikte değişiklik yapılması hallerinde müteahhit hiçbir itiraz öne süremeyecektir. Ancak bu gecikme, işin bir kısmının veya hepsinin zamanında bitirilmesini etkilerse sözleşmede belirlenmiş olan iş süresi, işin bir kısmı veya hepsi için gereği kadar uzatılır. “ hükmünün söz konusu inşaatlarda geçerli olmadığını;

Kiraz Merkez İÖ Okulu 18 Ek Derslik inşaatı işinde revize iş programının fiili işe başlama tarihini (kazı çalışmaları dahil) 11.01.2008, işin bitim tarihini 08.07.2008 tarihi olarak düzenlediğini; tüm hak ediş ödemelerinin revize iş programına uygun olarak 2008 yılında ödendiğini ve işin yıllara sari olmadığını; bu nedenle 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu 40. Maddesi ve buna ilişkin aynı kanunun 94. Maddesine aykırı bir durumun söz konusu olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Rapor dosyası ve ekli belgelerin incelenmesi neticesinde;

İzmir Kiraz Merkez İlköğretim Okulu 18 Derslik İnşaatı Yapım İşine ait sözleşmenin 18.12.2007 tarihinde yapılmış olduğu ve sözleşme uyarınca işyeri tesliminin 28.12.2007 tarihinde yapılmış olduğu; fakat statik projelerdeki hatalardan dolayı fiilen işe başlanılamaması nedeniyle 11.01.2008 tarihli fiili işe başlama tutanağının düzenlendiği görülmüştür.

01.11.2008 tarihli fiili işe başlama tutanağında, “Yüklenicinin vermiş olduğu dilekçe üzerine statik projelerdeki hatalar düzeltilmiş. Yeni projeler yükleniciye teslim edilmiştir.

11.01.2008 tarihi itibariyle işe başlanmasında engel görülmemiştir” denilmektedir.

Buna göre, işe idarenin kusurundan kaynaklanan bir sebeple başlanamamış olup, fiilen 11.01.2008 tarihinde işe başlanılmış ve iş bitim tarihi de buna göre yeniden hesaplanarak 08.07.2008 olarak belirlenmiştir. Bununla birlikte, söz konusu işin tüm hakedişleri de 2008 yılı içinde ödenmiş olduğundan 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 42’nci maddesi uyarınca bu işin yıllara sari bir inşaat işi olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Bu durumda, fiilen 11.01.2008 tarihinde işe başlanılmış olan ve iş bitim tarihi de bu tarihe göre revize edilerek 08.07.2008 olarak belirlenen “İzmir Kiraz Merkez İlköğretim Okulu 18 Derslik İnşaatı Yapım İşi”nin tüm hakedişleri de 2008 yılı içinde ödenmiş olduğundan hakedişlerinden gelir vergisi stopajı yapılmamasında mevzuata aykırı bir husus görülmemiştir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabul edilerek 1069 sayılı İlam’ın 12’nci maddesi ile verilmiş olan tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

2. ) 1069 sayılı İlam’ın 14’üncü maddesi ile, Yamanlar Özürlüler Rehabilitasyon Merkez İnşaatı işinde, “İ.38 poz nolu Esas Giriş Kısmına Tekstil Örtü Yapılması İmalatının” yaklaşık maliyet listesinde yer alması ve toplam maliyet içindeki pursantaj oranının %1,0042 olmasına rağmen yapılmaması ve böylece yapılmadığı halde bedelinin ödenmesi nedeniyle 50.611,50 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, Yamanlar Özürlüler Rehabilitasyon Merkezi İnşaatı işinde, yüklenici ile idare arasında düzenlenen sözleşmenin 31’inci maddesinde;

“1- ………

2. işin proje ve teknik şartnamelerine uygun şekilde yapılması esastır.

Pursantaj tablosunun sadece ödeme dilimlerini gösterir bir ölçü şekli olduğu, Pursantaj tablosunda olsun veya olmasın proje, detay ve mahal listesinde belirtilen işlerin fen ve sanat kurallarına uygun bir şekilde yüklenici tarafından yapılması zorunludur.

Pursantaj tablosunda yapılan hatalardan yola çıkılarak ek ödeme talep edilmesi mümkün değildir” hükümlerinin bulunduğu;

Ayrıca “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 9’uncu maddesinin; “9.1. İhale dokümanı, sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, idareyi ve yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında çelişki ya da farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

9. 2 ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir.

10. Yapım İşleri Genel Şartnamesi,

11. İdari Şartname,

12. Sözleşme Tasarısı,

13. Uygulama Projesi,

14. Mahal Listesi,

15. Özel Teknik Şartname,

16. Genel Teknik Şartname,

17. Açıklamalar (varsa)

18. Diğer Ekler” şeklinde düzenlendiği;

Yukarıda belirtilen sözleşme maddeleri birlikte değerlendirildiğinde ise, söz konusu işin proje ve teknik şartnamelerine uygun olarak yapılması gerektiğini, pursantaj tablosunun ödeme dilimlerini gösterir bir tablo olduğu, dolayısıyla pursantaj tablosunda bulunmasına rağmen, uygulama projesi ve detayı olmayan, ilk planlamada İdari bina, spor salonu ve otel arasına yapılması planlanan, ancak ihale konusu işin sadece idari bina ile sınırlı tutulması nedeniyle pursantaj tablosunda sehven yer alan İ.38 poz nolu Esas Giriş Kısmına Tekstil Örtü İmalatının yapılması imalatının yapılmaması nedeniyle hakedişten minha edilmesinin Yapım İşleri Anahtar teslimi Götürü Bedel Sözleşme mantığına ters düştüğünü; Yaklaşık Maliyetin sözleşmeyi oluşturan dokümanlar arasında bulunmadığı gibi, pursantaj tablolarının da ödeme ilerleme yüzdelerinin belirlenmesinde kullanılan bir ölçü olduğunu; kaldı ki ödemelerde bütün iş kalemlerinin ayrıca gösterilmesinin bir zorunluluk olmayıp grup pursantajlar ile de ödeme yapılmasının 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuat ile öngörüldüğünü; zaten işe ait hakediş raporları incelendiğinde projeye göre eksik yapılan imalatların hesaplanarak yükleniciye ödenmediğinin görüldüğünü; oysa pursantaj listesinde olmasına rağmen proje ve detayı olmayan bir imalatın nerede ve nasıl yapılacağı da belli olmadığından ve işin de anahtar teslimi olması nedeniyle bu imalatın bedelinin düşülmesi durumunda sözleşme ilkeleriyle çelişeceğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Başsavcılık, Daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

Yamanlar Özürlüler Rehabilitasyon Merkez İnşaatı” işi anahtar teslimi götürü bedelli bir iş olup; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun sözleşme türlerini belirleyen 6. maddesinin (a) bendinde yer alan; “Yapım işlerinde; uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için isteklinin teklif ettiği toplam bedel üzerinden anahtar teslimi götürü bedel sözleşme, … düzenlenir” hükmüyle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 62. maddesinin (c) bendinde yer alan; “Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur.” hükmü birlikte değerlendirildiğinde anahtar teslimi götürü bedel teklif almak ve ihale sonucunda da anahtar teslimi götürü bedel sözleşme düzenleyebilmek için mutlaka uygulama projesinin mevcut olması gerektiği anlaşılmaktadır.

Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmede yüklenicinin, ihaleden önce zemin yapısını, arazi şartlarını, ulaşım imkanlarını, projeyi, mahal listesini ve teknik şartnameyi en ince ayrıntısına kadar incelediği ve kendi şartları çerçevesinde en uygun fiyat teklifini verdiği kabul edilir ve imzalanan sözleşme tutarı bütün kar veya zarar risklerini bünyesinde taşır. Zira, anahtar teslimi götürü bedel teklif ve sözleşme türü uygulanan bir ihalede, yüklenici işin tamamı için tek bir fiyat vermekte ve verdiği bu fiyatla ihale konusu işi uygulama projesine, mahal listelerine ve teknik şartnameye uygun olarak gerçekleştirmeyi üstlenmiş olmaktadır.

Dolayısıyla, anahtar teslimi götürü bedel işlerde uygulama projeleri ile mahal listeleri yüklenicinin teklifine temel teşkil eden ve onun yükümlülük alanını belirleyen belgeler olup, özellikle uygulama projesi hem sözleşme ekleri arasında teknik içerikli en öncelikli belge olması, hem de diğer teknik içerikli belgelere kaynak teşkil etmesi bakımından son derece önemlidir.

Esasen bu sonuç, işe ait Tip Sözleşmenin 9. maddesine göre ihale dokümanını oluşturan belgeler arasında birinci önceliğe sahip olan Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Projelerin Uygulanması” başlıklı 13. maddesinde yer alan; “Sözleşme konusu işler, idare tarafından yükleniciye verilen veya yüklenici tarafından hazırlanıp idarece onaylanan uygulama projelerine uygun olarak yapılır.” hükmünden de çıkartılabilir.

Ayrıca, işe ait Tip Sözleşmenin 6. maddesinde; “Bu Sözleşme, anahtar teslimi götürü bedel sözleşme olup, ihale dokümanında yer alan uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak, işin tamamı için yüklenici tarafından teklif edilen … toplam bedel üzerinden akdedilmiştir.

Yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde, yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel esas alınır.” hükmü mevcut bulunmaktadır.

Pursantaj oranları ise işin, iş programına uygun biçimde gerçekleştirilme seviyesinin ölçülmesinde ve toplam sözleşme bedelinin o gerçekleşmeye isabet eden yüzdesinin yükleniciye ödenmesinde kullanılacak itibari değerler niteliğinde olup, temsil ettikleri oranlar itibariyle işin gerçek karşılıklarını göstermemektedirler. Bu bağlamda, yüklenicilerin teklif dosyası içerisinde yer verdikleri ihale bedeli hesapları ve pursantaj tabloları esas alınmak suretiyle hangi iş kalemi veya iş gruplarının yapılacağı veya yapılmayacağını belirlemek gibi bir usul söz konusu değildir. Bu nedenle, anahtar teslimi götürü bedel usulüyle ihale edilen ve sözleşmeye bağlanan bir işte, uygulama projesi ve mahal listesinde bulunmamasına rağmen pursantaj tablosunda yer alan bir imalatın toplam bedel üzerinden minha edilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, dilekçi iddialarının kabul edilerek 1069 sayılı İlam’ın 14’üncü maddesi ile verilmiş olan tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 19.02.2013 tarih ve 36557 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.