Sayıştay 3. Dairesi 34574 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2007

• Daire: 3

• Dosya No: 34574

• Tutanak No: 35393

• Tutanak Tarihi: 03.07.2012

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

1396 sayılı ilamın 5 inci maddesiyle; Erzurum Büyükşehir Belediyesi lehine sonuçlanan davalardan alınan vekalet ücretinin dağıtımında 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesinde belirtilen limite uyulmaması sebebiyle fazla ödemede bulunulduğu gerekçesiyle tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçilerin dilekçesinde özetle:

Sayıştay 3. Dairesinin 2007/1396 sayılı ilamı ile, "... Erzurum Büyükşehir Belediyesi lehine sonuçlanan davalardan alınan vekalet ücretinin dağıtımında 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun 146 'ncı maddesinde belirtilen limite uyulmaması sebebiyle fazla ödemede bulunulan 11.684,70-TL. kamu zararının gerçekleştirme görevlisi İbrahim ELEN ile harcama yetkilisi Fatih URHAN'dan ortaklaşa ve zincirleme tazminine" karar verilmiştir. Mezkur karar aşağıda belirtilen nedenlerle ve Temyiz Kurulunuzca re'sen nazara alınacak diğer nedenlerle usul ve yasaya aykırı olup, temyizen incelenerek kaldırılması gerekir. Şöyle ki; 1-Vekalet ücretlerinin tazminen tahsiline karar veren Sayıştay 3. Dairesinin 1396 sayılı ilamı; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146.maddesi, 13.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5393 Sayılı Belediye Kanununun 82 nci ve 84 ncü maddesi,1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat Ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunun 1 nci maddesi hükümlerine dayandırılmıştır.

Oysa; Erzurum Büyükşehir Belediyesi insan Kaynakları ve Eğitim Daire Başkanlığı insan Kaynakları Şube Müdürlüğünün 27.05.2009 gün ve 1530 sayılı yazısında Belediye Avukatlarının ne şekilde çalıştırıldığı aşağıda açıklanmıştır. (EK-1) Bu yazıda; Büyükşehir Belediyesi 1.Hukuk Müşavirliği emrinde çalışan Fatih URHAN, İbrahim ELEN ve Mehmet GÜZEL tazmin kararının verildiği 2007 yılında 4857 Sayılı Kanuna tabi olarak, Büyükşehir Belediyemiz ve taraf sendika olarak Belediye-İş Sendikasının İş Kanununa tabi olan işçilerimiz TIS, in 4 ncü maddesinin (b) bendinde (EK-2. TİS. m. 4/(b) ) işveren Büyükşehir Belediye Başkanlığı. Eski Genel Müdürlüğü ve Er-Tansa Müdürlüğü emrinde TIS, ten faydalanmadan Belediye Başkanının teklifi Encümen (Büyükşehir Belediyesi için) ve Yönetim Kurulu ESKİ Genel Müdürlüğü için) tarafından belirlenen ücret karşılığı on (10) adet eleman çalıştırabilir. Mezkur TİS hükmü gereğince Büyükşehir Belediye Encümeninin 30.04.2002 tarih ve 549 sayılı - 09.01.2004 tarih ve 10 sayılı ve 10.02.2004 tarih ve 76 sayılı kararları (EK-3) doğrultusunda hizmet karşılığı aylık ücretleri belirlenen bu avukatlarımıza ikramiye, ilave tediye, sorumluluk, fazla çalışma ve başkaca herhangi bir ödeme yapılmadığı belirtilmiştir. Yine aynı yazıda; 5620 Sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun doğrultusunda 4857 Sayılı İş Kanununa tabi geçici iş pozisyonlarında çalışanların sürekli işçi kadrolarına ve sözleşmeli personel pozisyonlarına geçirilmeleri uygun olanların bu kadro ve pozisyonlara geçirilmeleri ile ilgili hükümleri doğrultusunda Belediyemiz emrinde 4857 sayılı İş Kanununa tabi geçici iş pozisyonlarında istihdam ettirilmekte olan Fatih URHAN. İbrahim ELEN ve Mehmet GÜZEL 5393 sayılı Kanunun 49. Maddesinde belirtilen ve Kurumumuzda münhal bulunan 1. Hukuk Müşaviri ve Avukat kadrolarına kadro karşılığı tam zamanlı sözleşmeli personel olarak 15.01.2008 tarihinden itibaren geçişleri yapılmış olup, bu personellerimiz Büyükşehir Belediyemiz emrinde halen sözleşmeli personel statüsünde istihdam ettirilmektedir, denilmiştir.

Üstte, Erzurum Büyükşehir Belediyesinin 27.05.2009 gün ve 1530 sayılı yazısından da açık bir şekilde anlaşıldığı üzere, Büyükşehir Belediye Başkanlığı emrinde çalışan Belediye Avukatları 4857 sayılı İş Kanununa tabi geçici iş pozisyonlarında istihdam ettirildiklerinden limite uyulmadığı gerekçesiyle tazmin kararı verilen vekalet ücretleri hususunda, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun zaten uygulanma imkanı bulunmadığı kanaatindeyiz. Belediye avukatları olarak tarafımıza ödenen vekalet ücretlerinin Yasal dayanağı; 1136 Sayılı Avukatlık Kanunun 164 ncü (Değişik madde ve başlığı: 4667.2.5.2001m.77) maddesinde yer alan; "Avukatlık ücreti avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder. ...Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeni ile, takas ve mahsup edilemez, haczedilemez" hükmü ile 1136 sayılı Avukatlık Kanununun yukarıda belirtilen 164'üncü maddesinin son fıkrasının birinci cümlesinde vekâlet ücretinin vekile ait olduğunu gösteren"...avukata aittir" hükmüdür. Büyükşehir Belediyesi tarafından avukatlara ödenen vekalet ücretinin dayanağı ise 1136 Sayılı Avukatlık Kanunun 164 'ncü maddesine dayanılarak alınan 19 .03.2003 tarih ve 28 sayılı Büyükşehir Belediye Meclis kar arıdır.(Ek-4) Bu meclis kararında; "1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164 ncü maddesinde 02.05.2001 tarih ve 4667 sayılı Kanunun 77nci maddesi ile yapılan değişiklik ile "vekalet ücretinin tamamının avukata ait olduğu" şeklinde gerçekleşen hüküm uyarınca... dendikten sonra tamamı avukatlara ait olan vekalet ücretinin ne şekilde tevzi edileceği karar altına alınmıştır. 5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesinde; "Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin avukatlara (49 ncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1329 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır ”hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla, Belediyemiz avukatları olarak tarafımıza ödenen vekalet ücretleri, 1136 sayılı Kanun ile Belediye yetkili organları olan Belediye Meclisi ve Belediye Encümeninin bu Kanun uyarınca vermiş oldukları kararlar uyarınca ödenmiş olduğundan, bu ödeme usul ve yasaya uygun olup, bu konuda verilen tazmin kararının temyizen incelenerek Sayın Temyiz Kurulunuzca bozularak kaldırılmasını talep zarureti hasıl olmuştur. Nitekim, Sayıştay Temyiz Kurulunun 11.11.2008 Gün ve 30411 Karar sayılı emsal kararı ile özetle; "Özel eğitim, ihtisas ve izin gerektiren avukatlık hizmetinin, sadece bu nitelikleri taşıyanlarca yerine getirilmesi gereken nitelikli bir hizmet olması nedeniyle, bu niteliklere haiz yeterli kamu görevlisinin bulunmaması durumunda zorunlu hukuki hizmetlerin karşılanması ile kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla gerçekleştirilmiş bir hizmet alımı olarak değerlendirileceğinden, Maliye Bakanlığı izni ve vizesi olmaksızın Belediye Encümen kararı üzerine yapılan Avukatlık Hizmet Sözleşmesinden kaynaklanan ödemede hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile TAZMİN HÜKMÜNÜN KALDIRILMASINA karar verilmiştir.(Ek-5, Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı))

Bu nedenle, emsal olarak sunduğumuz Sayıştay Temyiz Kurulu Kararında kamu hizmetinin aksamaması gayesi ile Maliye Bakanlığının izin ve vizesi dahi olmadan yalnızca encümen kararına dayanılarak istihdam ettirilen avukata ödenen ücretin hizmet alımı olarak değerlendirilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılması karşısında, Belediyemiz avukatlarının istihdamında gerekli kararların alınması(Belediye Meclis ve Encümen kararları, Başkanlık ataması ve noter vekaleti) ,izinlerin alınmış olması ve vizelerin (İçişleri Bakanlığı Genelgesi ile verilen yetki üzerine Maliye Bakanlığı Vizesi) yapılmış olması karşısında ve 5393 sayılı Belediye Kanunun 60ncı maddesi ile 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununun 24 ncü maddesinde; avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemelerin belediyenin giderleri arasında yer alması karşısında ve dava ve icra takipleri sonucu hükmedilen ve kaynağı üçüncü kişilere dayanan vekalet ücretlerinin Belediye Bütçesinden ödenmemesi karşısında Sayıştay 3. Dairesinin 1396 sayılı ilamı ile verilen tazmin kararının Sayın Temyiz Kurulunuzca kaldırılması gerektiği kanaatindeyiz.

2 -Türk Hukuk Sisteminde; iki tür vekalet ücreti söz konusudur: Birincisi; müvekkil ile vekil arasında yapılacak bir sözleşmeyle belirlenen vekalet ücreti(A.K:m. 164/1,2, 3,4);ikincisi ise;HUMK.'nun 423/6 (CMUK:322/l-9,413/Son;CMK:303/l-h,324;İYUK 31/1) ve Avukatlık Kanununun 164/son maddelerine göre,vekille takip edilen davalarda mahkemece, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre re'sen takdir edilen vekalet ücretidir. Kamu ve kurum avukatlarının da mevzuat açısından ve uygulamada vekalet ücretini almaya hakları olduğu konusunda herhangi bir İhtilaf olmayıp, sorun 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146/3 maddesi nedeniyle, bu kanuna tabi olan avukatlara ödenecek vekalet ücretinin herhangi bir sınırlamaya tabi olup olmayacağı hususunda toplanmaktadır.

4857 sayılı Yasaya tabi olarak çalıştırılmakta olduğumuzdan, 657 sayılı Yasanın 146 /3 ncü maddesindeki limitin bize uygulanma olanağı bulunmamakla birlikte, 657 sayılı Yasaya tabi olarak çalışan Devlet Memuru Avukatlara dahi mezkur maddede belirtilen limitin uygulanıp uygulanmayacağı da ihtilaflıdır. Zira; Bu konudaki uygulama, 1136 sayılı Kanunun 164.maddesinin, 4667 sayılı Kanunla değiştirilmesine kadar, kamu ve kurumlarda çalışan Devlet Memuru avukatlara, 657 sayılı kanunun 146/3 maddesindeki limit dahilinde vekalet ücreti ödenmesi şeklindeydi. Zira Avukatlık Kanunu'nun değişiklik öncesi metnindeki, "Avukatla iş sahibi arasında aksine yazılı sözleşme bulunmadıkça, tarifeye dayanarak karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücreti avukata aittir." ifadesi, vekalet ücretinin avukata aidiyetinin mutlak olmadığını, bunun aksinin kararlaştırılabileceğini göstermekteydi. Nitekim, 657 sayılı Kanunun 146/3 maddesindeki limit de, bu istisnanın içerisinde mütalaa edilmekteydi. Ancak, Avukatlık Kanunu'nun 164. maddesinin, 4667 sayılı Kanunla değiştirilmesi sonrasında, ilgili fıkra, "Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez." şeklini almış ve bunun aksinin kararlaştırılamayacağı hususu, maddenin mutlak ifadesi ile güvence altına alınmıştır. Bu durumda, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun değişik 164/son maddesi ile, 657 sayılı Kanunun 146/3 maddesinin bir arada uygulanması mümkün olmamakta ve bu iki kanunun, birbiri ile çelişik hükümler ihtiva etmesi, uygulamada sorunların yaşanmasına sebebiyet vermektedir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun, 164. maddesinin son fıkrasının birinci cümlesinde yer alan, "... avukata aittir." sözcüklerinin Anayasaya aykırı olduğu, Çine Asliye Ceza Mahkemesi ve İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından ileri sürülmüş ve iptali istenmiştir. Anayasa Mahkemesi, 3.3.2004 tarih, 2002/126 E., 2004/27 K. ve aynı tarihli 2004/8 E., 2004/28 K. sayılı kararları ile, iptal taleplerinin reddine karar vermiştir. Her iki kararın da gerekçesinde şöyle denmektedir: "Avukatların hukuksal bilgi ve tecrübelerinden yararlanma, hak arama ve savunmada başvurulacak meşru yol ve vasıtaların başında gelir. Vekalet ücreti, savunma hakkının en önemli parçası olan hukuki danışmanlık görevinin, konunun uzmanı hukukçu/ar tarafından yapılmasının doğal bir sonucudur. Avukatların mesleklerini serbestçe ve herhangi bir kaygı olmadan yapabilmeleri için yaptıkları hizmetin karşılığı olun makul bir ücret almaları gerekir. Avukatla yapılacak sözleşmede ücret kararlaştırılırken, dava sonunda karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücretinin gözetilmesi engellenmediğinden, itiraz konusu kuralla hak arama özgürlüğünün kullanılmasının zorlaştırıldığından da söz edilemez- İtiraz konusu kurul, andan nedenlerle. Anayasa'nın 2. ve 36. maddelerine aykırı değildir, iptal isteminin reddi gerekir." Anayasa mahkemesinin kararı ile, avukatlık ücretinin avukata ait olduğuna ilişkin düzenlemenin hukuka aykırı olmadığı ve bu ücretin, avukatın şahsi hakkı olduğu karar altına alınmıştır. Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı niteliği ise, Anayasanın 153/son maddesinde ŞU şekilde ifade edilmiştir: "Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarım, gerçek ve tüzelkişileri bağlar."

3. BU KONUDA HANGİ KANUNUN UYGULANACAĞINA VE EMSAL YARGI KARARLARINA BAKACAK OLURSAK: Konuyla ilgili kanun metinleri incelendiğinde, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun değişik 164. maddesinin son fıkrası ile, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146. maddesinin 3. fıkrasının çeliştiği gözükecektir. Her iki kanunun lafzı incelendiğinde, uygulayıcılara takdir hakkı ve yetkisinin tanınmadığı, dolayısıyla hükümlerin, "emredici" nitelikte olduğu anlaşılacaktır. Kabul ve yürürlük tarihi olarak sonraki kanun niteliğinde olmasına rağmen, Avukatlık Kanunu'nda kapsamlı değişiklikler yapan 4667 sayılı Kanun, 657 sayılı Kanunun 146/3 hükmünü açıkça ilga etmemiştir. Bu durumda, genel hukuk prensipleri, yargı kararları ve doktrin ışığında çözüme gidilecektir. Farklı zamanlarda yapılan kanuni düzenlemelerin birbirine aykırı hükümler içermesi halinde, kanun koyucunun iradesinin, sonraki kanunun uygulanması yönünde olduğu kabul edilmelidir. Aksi görüşün kabulü halinde, kanun koyucunun, "uygulanmamak için" kanun çıkardığı gibi, mantık dışı bir sonuç ortaya çıkmış olacaktır. Bu durumda, "zımni ilga" yoluyla çözüme gidilmesi, doktrinde de şu şekilde ifade edilmektedir: "Sonraki kanun ile evvelki kanun arasında birbirine aykırılık mevcut olduğu takdirde, sonraki kanını, hu hususta sarih bir kayıt ihtiva etmese hile, evvelki kanunu yürürlükten kaldırmış sayılır. Buna evvelki kanunun "yürürlükten zımni olarak kaldırılması" denir." (Erem Faruk, Ümanist Doktrin Açısından Türk Ceza Hukuku, 1995, S. 131) Yukarıdaki kuralın, evvelki ve sonraki kanunların genel ve özel olması durumlarına göre ayrıca irdelenmesi gerekir. Bu hususta doktrinin görüşü şu şekildedir:"Evvelki ve sonraki kanunun her ikisi de umumi kanun ise sonraki, evvelkini yürürlükten kaldırır. (...) Eğer evvelki ve sonraki kanunun her ikisi de hususi ise. sonraki kanunun evvelki kanunda yer almış bütün konuları ihtiva edip etmediğine bakılmalıdır; ihtiva etmediği takdirde evvelki kanunun bu konulara ait hükümleri yürürlükte kalmış sayılır. Evvelki kanun umumi sonraki kanun hususi ise, hususi kamın kendi konusuna ait hususlarda umumi kanunu yürürlükten kaldırır. Halbuki sonraki umumi kanun evvelki hususi kanuna etkili olamaz."' (Erem Faruk, a.g.e. S. 131. 132) Türk yargısının bu konudaki uygulaması da, doktrinin yukarıda alıntıladığımız görüşüne uygundur. Anayasa Mahkemesi, bir siyasi partiye verdiği ihtar kararında şu tespitte bulunmuştur: "...Kaldı ki. Siyasi Partiler Kanunu sonraki kanun olarak uygulama ünce/iğine sahiptir. Bu bakımdan istemin Anayasa Mahkemesinin görevine girdiği sonucuna varılmıştır." (Siyasi Parti İhtar, 02.07.1987 T., 1987/3 E., 1987/3 K.) Yine, Anayasa Mahkemesi, 10.07.1992 T., 1991/2E., 1992/1 K. sayılı kararında, "Hukuktu önceki ve sonraki yasa hükümleri arasında bir çelişme olduğu ve yasa koyucunun sonraki kanun metnine ilgayla ilgili açık bir hüküm koymadığı durumlarda, örtülü yürürlükten kaldırma söz konusudur. Kural o/arak eski ve yeni yasalar arasında çelişme varsa, yeni yasanın önceki yasayı örtü/ü olarak yürürlükten kaldırdığı kabul edilebilir. " içtihadında bulunmuştur. Hukuk sistemimizin diğer yüksek yargı organları olan Yargıtay ve Danıştay da, bu konuda aynı görüştedir. Yargıtay'ın, 14.12.1992 T., 1992/1 E., 1992/5 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, "3167 sayılı kanunda karşılıksız çek keşide edenler yönünden caydırıcı olabilecek cezai yaptırımlar getirilmektedir. Bu kanun, Türk Ticaret Kanunu göre hem özel kanun, hem de daha sonraki kanun olması dolayısıyla, öncelikle uygulanması gerekmekle beraber, ..." şeklindeki ifade ile sonraki özel kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. Danıştay'ın 11.02.1988 T., 1987/3 E., 1988/1 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında İse, "Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunundaki anılan 24. madde hükmü, özel ve sonraki bir kanun, Emlak Vergisi Kanunundaki anılan 22. madde hükmü ise, genel ve önceki bir kanundur. "Özel ve sonraki kan un hükmünün genel ve önceki kanun hükmü yerine uygulanması gerektiği" yolundaki hukuk ilkesi karşısında. Emlak Vergisi muafiyetinin nasıl düzenleneceği konusundaki her iki kanundan, özel ve sonraki kanun olan Sosyal Sigortalar Kurumu Kanunundaki anılan 24. madde hükmünün uygulanması gerekecektir." denmek suretiyle, bu hususun, bir "hukuk ilkesi" olduğu vurgulanmıştır. Genel Kanun Özel Kanun İlişkisi: Avukatlık mesleğinin 1136 sayılı Kanun ile düzenlendiği, bu Kanunda, avukatlar arasında çalışma şekil ve şartlan açısından herhangi bir ayrım ve sınıflandırma yapılmadığı, hatta daha da ileri gidilerek, Ek.1.maddede kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde, aslî ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların, görevlerinin gereği olan işleri yaparken, baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlü olduklarının vurgulandığı, tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olduğu, "vekalet ücreti "nin memur olmanın değil, avukat olmanın bir sonucu olduğu ... gibi hususlar nazara alındığında, 1136 sayılı Kanunun özel bir kanun olduğu anlaşılmaktadır. Önceki Kanun . Sonraki Kanun İlişkisi: 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 20 Temmuz 1965 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Kanunun, vekalet Ücreti ile ilgili 146. maddesinin 3. fıkrasının, "Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, birinci derece son kademe aylığının (ek gösterge hariç) yıllık tutarını geçemez." cümlesi, 20.03.1997 tarih ve 570 sayılı Kanun Hükmünde Kararname (3 Nisan 1997 T., 22953 Mükerrer sayılı R.G.) ile "Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı; 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygu/anan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın oniki katını geçemez. " cümlesi ile değiştirilmiştir. Bu tarihten sonra söz konusu hükümde herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ise, 7 Nisan 1969 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Kanunun, tarifeye dayalı olarak karşı tarafa yükletilecek vekalet ücreti ile ilgili 164. maddesinin 4. fıkrasındaki, "Avukatla iş sahibi arasında aksine yazılı sözleşme bulunmadıkça, tarifeye dayanarak karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücreti avukata aittir." hükmü, söz konusu maddenin, 4667 sayılı Kanunun 77. maddesi ile, kenar başlığıyla birlikte tamamen değişmesi ile, değişik 164. maddenin son fıkrasında, "Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez." şeklini almıştır. Bu değişikliği yapan 4667 sayılı Kanun, 02.05.2001 tarihinde kabul edilmiş ve 10 Mayıs 2001 tarih ve 24398 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu durumda, yüksek yargı organlarının bağlayıcı nitelikteki içtihatları ve doktrinin görüşü ışığında, sonraki özel kanun olan Avukatlık Kanunu'nun 164/son maddesine aykırı olan, önceki genel kanun niteliğindeki Devlet Memurları Kanunu'nun, 146. maddesi 3. fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlelerinin zımnen ilga olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu durum sadece yargı mercileri açısından değil, kanunlara uymakla ve onları uygulamakla görevli olan idare açısından da geçerlidir. Eşitlik İlkesine Aykırılık: Eşitlik ilkesi, Anayasamızın 10. maddesinin 4. fıkrasında şu şekilde vurgulanmıştır: "Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanını önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. " Eşitlik ilkesi, farklı durumlarda bulunanlara da aynı kuralların uygulanmasına sebebiyet verecek şekilde mutlak olarak algılanamaz ise de, aynı durumda bulunan kişilere aynı kuralların uygulanmasını gerektirir. Bu durum, Anayasa Mahkemesi'nin 15.10.2003 tarih, 2003/84 E., 2003/89 K. sayılı kararında şöyle ifade edilmiştir: "Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.”

Kamu kurum ve kuruluşları ile idare bünyesinde avukatlık hizmetinin ifasında, çeşitli istihdam şekillerine göre avukatlar görev yapmaktadır. Uygulamada, aynı kurum içerisinde, 657 sayılı Kanuna tabi avukatlar yanında, sözleşmeli veya SSK mevzuatına tabi avukatlar da görev yapabilmektedir. 657 sayılı Kanuna tabi olmayan avukatlara vekalet ücreti dağıtımında, limit uygulanması söz konusu değildir. Bu durumda, toplanan vekalet ücretlerinin dağıtımında, 657 sayılı Kanuna tabi olan avukatlara limit dahilinde dağıtım yapılması, 657 sayılı Kanuna tabi olmayanlara limitsiz dağıtım yapılması veya hem 657 sayılı Kanuna tabi memur avukat hem de bu kanuna tabi olmayan sözleşmeli avukat çalıştıran kurumlarda, memur avukatlara limit dahilinde vekalet ücreti dağıtılırken, diğerlerine limitsiz dağıtım yapılması, aynı durumda bulunan, aynı işi yapan ve hatta vekalet ücretini birlikte tahsil eden avukatlar arasında eşitsizlik meydana getirecektir. Bu durum açıkça Anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır. Konu ile ilgili emsal yargı kararları: 1136 sayılı Kanunda, 4667 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olduğu emredici hüküm haline getirildikten sonra, limit dahilinde vekalet ücreti dağıtmaya devam eden idare ve kurumlara karşı, avukatlar tarafından bir çok davalar açılmıştır. Vekalet ücretinden doğacak her türlü uyuşmazlıkların, baro hakem kurulları tarafından çözüleceğine ilişkin Avukatlık Kanunu'nun 167. maddesi gereğince, baro hakem kurulları tarafından verilen, bilinen tüm kararlar,vekalet ücretine limit uygulanamayacağı yönündedir. Antalya Barosu Hakem Kurulu, limit uygulaması nedeniyle emanet hesabında biriken vekalet ücretinin ödenmesi talebiyle açılan davada verdiği, 24.05.2002 T., 2002/22 E., 2002/8 K. sayılı kararında,"657 sayılı Yasanın, 1136 sayılı Yasaya göre daha genel bir yasa olduğu, bu nedenle özel yasanın uygulanması gerektiği, Avukatlık Yasası'nın değişik 164. maddesinin amir hüküm olduğu gerekçeleriyle, açılan davanın kabulüne" karar vermiştir. Konya Baro Hakem Kurulu, 20.09.2002 T., 2002/13 E., 2002/6 K. sayılı kararında, "tarifeye dayalı olarak verilen avukatlık ücretinin, Kamu Kurum ve Kuruluşlarında çalışan avukatlara ait olacağı, vekalet ücretinin avukatlar arasında eşit olarak paylaştırılacağı, bu konuda limit getirilemeyeceğine" karar vermiştir.

Samsun Barosu Hakem Kurulu, 18.04.2003 T., 2003/8 E., 2003/8 K. sayılı kararında, "avukatlık yasasının ek-1. maddesine göre kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde görevli avukatların, görevlerini yaparken baro levhasına kayıtlı avukatların yetki ve haklarına sahip olduğunu, bu konuda istisna getirilmediğini, avukatlık kanununun 164. maddesindeki "aksi kararlaştırılmadıkça" kelimelerinin, 4667 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle metinden çıkarılmasıyla daha önce tarafların özgür iradesine bırakılan konunun bu sefer yasa koyucu tarafından, aksinin kararlaştırılmasını istemediği bir şekilde düzenlendiğini, avukatlık kanununun daha özel ve sonraki kanun olduğunu" gerekçe göstererek, davanın kabulüne karar vermiştir. Ankara Barosu Hakem Kurulu, 08.08.2003 T., 2002/249 E., 2003/172 K. sayılı kararında özetle, "Avukatlık Yasasının ek-1. maddesine göre kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde görevli avukatların, görevlerini yaparken baro levhasına kayıtlı avukatların yetki ve haklarına sahip olduğu, yasada öngörülen hak ve mükellefiyetlerin sadece serbest çalışan avukatlar için geçerli olup, Kamu Kurum ve Kuruluşları ile Kamu İktisadı Teşebbüslerinde çalışan avukatları kapsamayacağı düşüncesinin kabul edilemez olduğu, 657 sayılı Kanunun 36. maddesinde, avukatların mesleklerinin özel kanunu olan Avukatlık Kanunu ile bağlı olduklarının vurgulandığı, dava konusu vekalet ücretinin, kaynağını HUMK'un 423. maddesinden almasına rağmen, bir hak olarak kime ait olduğu ve kime ödeneceği noktasında, kaynağını Avukatlık Yasasından aldığı, vekalet ücretinde Kamu Kurum ve Kuruluşlarının herhangi bir hakkı bulunmadığı gibi bu ücretin kendi bütçelerinden de çıkmadığı, bu nedenle dağıtılmasına da bir limit getirilemeyeceği, Avukatlık Kanunu'nun, Devlet Memurları Kanunu'na göre daha özel ve sonraki kanun olduğu, bu nedenle doktrin ve uygulamaya göre, genel kanunun hükümlerinin geçersiz kılındığı, bunun hukukun temel ilkesi olduğu, Avukatlık Yasası'nın 4667 sayılı Yasa ile değişik 164/son maddesi hükmünün, avukatlık ücreti ve dağıtımı hususunda, kendisinden önceki tüm yasa KHK ve yönetmelik hükümlerini zımnen geçersiz kıldığı, bu nedenle tahsil edilen avukatlık ücretinin toplanarak, tamamının, o kuruluşta asli ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışan tüm avukatlar arasında eşit olarak dağıtılması gerektiğinin eşitlik ilkesinin bir sonucu olduğuna ve bu nedenle davanın kabulüne" karar vermiştir.Her ne kadar Anayasa Mahkemesi'nin, 03.03.2004 T., 2003/98 E., 2004/31 K sayılı kararı ile, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 167. maddesi iptal edilmiş ve Baro Hakem Kurullarının görevi sona ermiş ise de, kararların verildiği tarihte söz konusu kurullar görevli olduğundan, verilen kararlar hukuken geçerlidir. Kocaeli İdare Mahkemesi 13.02.2004 tarih, 2003/1731 E., 2004/117 K. Sayılı kararında Özetle:" (...) 1136 sayılı Avukatlık Yasasının 164.maddesinin 4. fıkrasının 4667 sayılı Yasayla değiştirilmeden önceki halinde, avukatla iş sahihi arasında aksine sözleşme bulunmadıkça tarifeye dayanarak karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücretinin avukata ait olduğu belirtilmiş, 4667 sayılı Yasayla anılan maddede yapılan değişiklik sonucunda ise 164. maddede, "Avukatlık ücreti, avukatının hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder.(...) Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahihinin borcu nedenle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez." hükmüne yer vermiştir.

Dosyanın incelenmesinden;……… Rektörlüğünde avukat olarak çalışan davacının 1136 sayılı Yasanın 164. maddesi 4.fıkrasının 4667 sayılı yasayla yapılan değişiklik nedeniyle davalı rektörlüğü temsilen katıldığı davalarda hak etmiş olduğu vekalet ücretlerinin üst sınır getirilmeksizin tarafına ödenmesi istemiyle yapmış olduğu başvurusunun cevap verilmemek suretiyle reddedildiği anlaşılmakta olup, yukarıda yer alan 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164. maddesinde yapılan değişiklikle hiçbir istisna getirilmeksizin yargı mercileri kararlarıyla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenilecek vekalet ücretinin davada haklı çıkan tarafın avukatına ait olduğu öngörüldüğünden davalı rektörlüğün tarafı olduğu davalarda karşı tarafa yükletilecek vekalet ücretinin davalı idare avukatı olan davacıya ait olacağı şüphesizdir. Kaldı ki 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu genel nitelikli yasa olduğu, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun ise özel yasa olduğu, özel yasada hüküm bulunması halinde öncelikle olaya özel yasa hükümlerinin uygulanması gerektiği içtihat ve doktrin gereğidir. (...) Davalı Maliye Bakanlığı her ne kadar Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelikte limit dışı kalan vekalet ücretinin dağıtım usul ve esaslarının belirlendiği. Avukatlık Kanununda yapılan değişikliğin 657 sayılı Kanunun 146. maddesiyle getirilen sınırlamayı kaldırmadığını iddia etmekte ise de; yasada hüküm varsa öncelikle olaya yasa hükmünün uygulanması gerektiği, 1136 sayılı Kamında da açık hüküm bulunması karşısında yönetmelik hükmü dikkate alınamayacağı .Açıklanan nedenlerle dava konusu işlemin iptaline... "karar vermiştir. Yukarıda özetlemeye çalıştığımız yargı kararlarından da görüldüğü üzere, aynı gerekçelerle vekalet ücretinin dağıtımına sınırlandırma ve limit getirilemeyeceği açıkça vurgulanmıştır.

4 -Yukarıda belirtilen Anayasa ve kanun hükümleri, Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı ile yargı ve yüksek vargı kararları ve savunmalarımız incelendiğinde.

a- Sayıştay Temyiz Kurulunun 11.11.2008 Gün ve 30411 Karar sayılı emsal kararı ile özetle; "Özel eğitim, ihtisas ve izin gerektiren avukatlık hizmetinin , sadece bu nitelikleri taşıyanlarca yerine getirilmesi gereken nitelikli bir hizmet olması nedeniyle, bu niteliklere haiz yeterli kamu görevlisinin bulunmaması durumunda zorunlu hukuki hizmetlerin karşılanması ile kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla gerçekleştirilmiş bir hizmet alımı olarak değerlendirileceğinden, Maliye Bakanlığı izni ve vizesi olmaksızın Belediye Encümen kararı üzerine yapılan Avukatlık Hizmet Sözleşmesinden kaynaklanan ödemede hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesi ile TAZMİN HÜKMÜNÜN KALDIRILMASINA karar verilmiştir. b- Avukatlık Mesleğinin 1136 sayılı Kanun ile düzenlendiği, bu kanunda avukatlar arasında çalışma şekil ve şartları açısından herhangi bir ayrım ve sınıflandırma yapılmadığı, hatta daha da ileri gidilerek kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların, görevlerinin gereği olan işleri yaparken baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlü olduklarının vurgulandığı, vekalet ücretinin tarifeye dayanılarak avukata ait olduğu "vekalet ücretinin avukat olmanın bir sonucu olduğu...." hususları nazara alındığında, 1136 sayılı Kanunun özel bir kanun olduğu anlaşılmaktadır.c- 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu, 20 Temmuz 1965 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu ise 7 Nisan 1968 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Kanunun tarifeye dayalı olarak karşı tarafa yükletilecek vekalet ücreti ile ilgili 164. maddesinin 4. fıkrasındaki "Avukatla iş sahibi arasında aksine yazılı sözleşme bulunmadıkça, tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek avukatlık ücreti avukata aittir." hükmü söz konusu maddenin 4667 sayılı Kanunun 77. maddesi ile kenar başlığıyla birlikte tamamen değişmesi ile Değişik 164. maddenin son fıkrasında, "Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekâlet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez." şeklini almıştır. Bu değişikliği yapan 4667 sayılı Kanun, 02.05.2001 tarihinde kabul edilmiş ve 10 Mayıs 2001 tarih ve 24398 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu durumda yargı organlarının bağlayıcı nitelikteki içtihatları ve doktrin görüşü ışığında; sonraki özel kanun olan Avukatlık Kanununun 164/son maddesine aykırı olan, önceki genel kanun niteliğindeki Devlet Memurları Kanunun 146. maddesinin 3. fıkrasının ikinci ve üçüncü cümlelerinin zımnen (örtülü) ilga olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu durum sadece yargı mercileri açısından değil, kanunlara uymakla ve onları uygulamakla görevli olan idare açısından da geçerlidir.Kamu avukatlarının, "kamu personeli statüsü" tartışmaya yer verilmeyecek kadar açık ve net olduğu gibi, kamu avukatının "avukatlık" sıfatının "kamu personeli" statüsünden önce geldiğinde şüphe yoktur. Üstelik aylık ve vekâlet ücreti, "kamu personeli statüsü"'nün değil "avukatlık" sıfatının sonucudur. Onun için, ilk önce Avukatlık Kanununa müracaat etmek gerekmektedir. Anayasa, mevzuat ve uygulama bu yönde iken, SSK mevzuatına tabi olarak (üstelik işçilerin almakta olduğu ikramiye, ilave tediye, sorumluluk, fazla çalışma ve başkaca herhangi bir ödeme v.s.'yi almadan sadece emsal 657 ye tabi avukat maaşı alarak, norm kadroya göre en az 7 avukatı ile Hukuk Müşavirleri ile birlikte 10 avukatın yapması gereken işleri sadece 3 avukatla yapan, belediye avukatları) çalışan avukatlar, Erzurum Büyükşehir Belediyesinin 2007 Yılı ve önceki yıllarda zorunlu hukuki hizmetlerin karşılanması ile kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla, 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunun Norm kadro ve personel istihdamına ilişkin 49 ncu maddesi hükümleri uyarınca Büyükşehir Belediye Encümen kararları, başkanlık makamının noterden verdiği vekaleti,1136 sayılı Avukatlık Kanununun vekalet ücretinin tamamının avukata ait olacağı hükmünü düzenleyen 164/son fıkrası uyarınca düzenlenen 19.03.2003 tarih ve 28 sayılı meclis kararı ile İçişleri Bakanlığının genelgesi üzerine her yıl yapılan Maliye Bakanlığının izin ve vizesi doğrultusunda (EK-6) özel eğitim, ihtisas ve izin gerektiren avukatlık hizmetinin kamu hizmeti aksatılmadan yürütülmesi için şahsımız ve diğer avukatlar Erzurum Büyükşehir Belediyesi Hukuk Müşavirliği bünyesinde usul ve yasaya uygun olarak istihdam ettirilmişlerdir. Bu nedenle emsal olarak sunduğumuz Sayıştay Temyiz Kurulu Kararında kamu hizmetinin aksamaması gayesi ile Maliye Bakanlığının izin ve vizesi dahi olmadan yalnızca encümen kararına dayanılarak istihdam ettirilen avukata ödenen ücretin hizmet alımı olarak değerlendirilerek verilen tazmin hükmünün kaldırılması karşısında, Belediye avukatlarının istihdamında gerekli kararların alınması(Belediye Meclis ve Encümen kararları, Başkanlık ataması ve noter vekaleti) ,izinlerin alınmış olması ve vizelerin (İçişleri Bakanlığı Genelgesi ile verilen yetki üzerine Maliye Bakanlığı Vizesi)) yapılmış olması karşısında ve 5393 sayılı Belediye Kanunun 60 ncı maddesi ile 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanununun 24 ncü maddesinde; avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemelerin belediyenin giderleri arasında yer alması karşısında ve dava ve icra takipleri sonucu hükmedilen ve kaynağı üçüncü kişilere dayanan vekalet ücretlerinin Belediye Bütçesinden ödenmemesi karşısında Sayıştay 3. Dairesinin 1396 sayılı ilamı ile verilen tazmin kararının Sayın Temyiz Kurulunuzca kaldırılması gerektiği kanaatindeyiz. Kaldı ki, kaynağını Avukatlık yasasından ve HUMK 423. maddesinden alan vekâlet ücretinde kamu kurum ve kuruluşlarının herhangi bir hakkı bulunmadığı gibi, bu ücretin kuruluşların kendi bütçelerinden de çıkmadığı, Avukatlık Yasasının 4667 sayılı Yasayla, değişik 164/son maddesi hükmünün avukatlık ücreti ve dağıtımı hususunda, kendisinden önceki tüm yasa, KHK ve yönetmelik hükümlerini zımnen geçersiz kıldığı, bu nedenle tahsil edilen avukatlık ücretinin toplanarak o kuruluşta asli ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışan tüm avukatlar arasında dağıtılması gerekmektedir. Ayrıca, Türkiye Barolar Birliği, bir avukatın başvurusu üzerine 03.07.2002 tarih ve 11-1/5204 sayılı yazısı ile verdiği görüşle özetle: "Avukatlık Kanununun özel ve sonraki bir kanun olduğu ve öncelikle tatbik edilmesi gerektiği, davada karşı tarafa yüklenen avukatlık ücretinin tamamının avukata ait olacağının kanunun emredici hükmü karşısında tartışmasız kabulü gerektiği, ancak bazı kurum ve kuruluşlarda fiilen duruşma avukatlığı ve hazırlık ve büro çalışmaları belli avukatlarca yapıldığından toplanan vekâlet ücretinin, tamamının hiçbir sınırlama olmaksızın kurumda görev yapan tüm avukatlar arasında paylaştırılması gerektiği vekâlet ücretlerinin idarenin kasasında toplanıp idarece kullanılmasının hukuka aykırı olduğu" belirtilmiştir. d-Öte yandan, vekâlet ücretinin mali kaynağı ve yükümlüsü, davanın karşı tarafı olduğundan, karşı tarafın yapacağı bu ödeme nedeniyle idarenin ve kamu kurumunun bütçesinde bir azalma meydana gelmemektedir. Vekâlet ücreti idarenin bütçesinden çıkmayıp şahıslardan tahsil edilerek, emanet hesabında toplanmaktadır ve bu nedenle vekalet ücretinin ödenmesinden dolayı herhangi bir kamu zararı da doğmamıştır. NETİCE VE TALEP: Sayıştay Temyiz Kurulunun 11.11.2008 Gün ve 30411 Karar sayılı kararı ile tazmin kararının kaldırılmış olması ve bu kararın emsal teşkil etmesi, Belediyenin zorunlu hukuki hizmetlerinin karşılanması ile kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla, 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5393 sayılı Belediye Kanunun Norm kadro ve personel istihdamına ilişkin 49 ncu maddesi hükümleri uyarınca başkanlık makamının vekaleti, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun vekalet ücretinin tamamının avukata ait olacağı hükmünü düzenleyen 164/son fıkrası uyarınca düzenlenen 19.03.2003 tarih ve 28 sayılı meclis kararı ve istihdam ettirilen avukatların yevmiyelerini belirleyen encümen kararları ile İçişleri Bakanlığının genelgesi üzerine her yıl yapılan Maliye Bakanlığının izin ve vizesi doğrultusunda başkanlık ataması ve noter vekaleti uyarınca istihdam ettirilmiş olmamız, Vekalet ücretlerinin ödenmesinde özel kanun hükümleri ile Belediye yetkili organ kararlarına göre hareket edilmiş olması, Belediye Avukatları olarak bu konuda gerçek dışı beyanı veya hilemizin bulunmaması, 4667 sayılı Kanunla Avukatlık Kanununun 164 ncü maddesinin değiştirilip karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olduğu cümlesindeki "yazılı sözleşme bulunmadıkça" ibaresinin cümleden çıkarılmış olması, böylece vekâlet ücretinin avukata aidiyetinin kesin kural haline getirilmiş olması,

Karşı tarafa yüklenen vekâlet ücretinin hukuki mesnedinin HUMK'un 423/6 ncı maddesi ile Avukatlık Kanunu'nun 164/son maddeleri olması, vekalet ücretinde Kamu Kurum ve Kuruluşlarının herhangi bir hakkı bulunmadığı gibi bu ücretin kendi bütçelerinden de çıkmadığı, bu nedenle dağıtılmasına da bir limit getirilemeyeceği, Avukatlık Kanunu'nun, Devlet Memurları Kanunu'na göre daha özel ve sonraki kanun olduğu, bu nedenle doktrin ve uygulamaya göre, genel kanunun hükümlerinin geçersiz kılındığı, bunun hukukun temel ilkesi olduğu, Avukatlık Yasasının 4667 sayılı Yasa ile değişik 164/son maddesi hükmünün, avukatlık ücreti ve dağıtımı hususunda, kendisinden önceki tüm yasa KHK ve yönetmelik hükümlerini zımnen geçersiz kıldığı, Büyükşehir Belediyesi avukatlarının 4857 sayılı Yasaya tabi olarak çalıştırılmakta olması nedeniyle 657 sayılı Yasanın 146 /3 ncü maddesindeki limitin bu avukatlara uygulanma olanağı bulunmamakla birlikte, 657 sayılı Yasaya tabi olarak çalışan Devlet Memuru Avukatlara dahi mezkur maddede belirtilen limitin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun da ihtilaflı olması. Vekâlet ücretinin, devlet memuru sıfatının sonucu olarak değil, "avukat" sıfatının sonucu olarak hak edilmiş olması, Anayasa Mahkemesi tarafından, Avukatlık Kanunu'nun söz konusu hükmünün anayasa aykırı olmadığına karar verilmiş olması, Anayasa Mahkemesi kararları, Yargıtay ve Danıştay İçtihadı Birleştirme Kararları ve doktrine göre, sonraki kanun ile evvelki kanun arasında birbirine aykırılık mevcut olduğu takdirde, sonraki kanun bu hususta sarih bir kayıt ihtiva etmese bile, evvelki kanunu yürürlükten kaldırmış sayılır. Buna evvelki kanununun "yürürlükten zımni olarak kaldırması" denilir. Bu nedenle; sonraki özel kanunun, önceki genel kanunun kendisine aykırı hükümlerini zımnen ilga etmesi,

Vekâlet ücreti ile ilgili 4667 sayılı Kanunla yapılan düzenleme ile bundan evvel çıkarılan tüm kanun ve yönetmeliklerin bu kanuna aykırı hükümlerinin zımnen ilga edilmiş olması,

Avukatların meslek kuruluşu olan Türkiye Barolar Birliğinin görüşü, adli ve idari yargı kararları ile Baro Hakem Kurullarının vekâlet ücretinin avukatlara ait olacağı yönünde görüş belirtmiş olması, Vekalet ücretinin mali kaynağı ve yükümlüsü, davanın karşı tarafı olduğundan, karşı tarafın yapacağı bu ödeme nedeniyle idarenin ve kamu kurumunun bütçesinde bir azalma meydana gelmemesi, vekâlet ücreti idarenin bütçesinden çıkmayıp şahıslardan tahsil edilerek, emanet hesabında toplanması ve bu nedenle vekalet ücretinin ödenmesinden dolayı herhangi bir kamu zararı oluşmasının mümkün olmaması,

Yukarıda belirtilen ve Temyiz Kurulunuzca re'sen nazara alınacak diğer nedenlerle, Sayıştay 3. Dairesinin 1396 sayılı ilamı ile Büyükşehir Belediyesi Saymanlığının 2007 Yılı Hesabı (avukatlık vekalet ücreti) hakkında verilen TAZMİN HÜKMÜNÜN KALDIRILMASINI saygılarımızla arz ve talep ederiz.”denilmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı daire kararının onanması yönünde görüş bildirmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146'ncı maddesinde;

"Bu Kanunun birinci maddesinin birinci fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her çeşit ödeme ve bunların şekil ve şartlan bakımından bu Kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz. (Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)

(Ancak, 2/1/1961 tarihli ve 196 sayılı Kanunun 2 nci maddesi, 7/6/1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30/1/1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19/7/1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13/1/1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 2/2/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle: 20/3/1997-KHK-570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, hukuk müşavirleri ve avukatlar için 10000, diğerleri için 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır."

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun Avukatlık ücretlerinin dağıtımı başlıklı 82 nci maddesinde;

"Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarım İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır."

5393 sayılı Belediye Kanununun Uygulanmayacak Hükümler başlıklı 84 üncü maddesinde;

"… 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda bu Kanun hükümlerine aykırılık bulunması durumunda bu Kanun hükümleri uygulanır" Hükümleri yer almaktadır.

1389 sayılı Devlet Davalarım İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde ise;

"Devlet lehine intaç edilen davalardan dolayı hükme rapt ve tahsil olunan vekalet ücretleri Muvazenei Umumiyeye dahil vekaletler ve umumi müdiriyetlerce hizmeti mesbuk olanlara aşağıdaki cetvel mucibince tevzi ve bütçelerdeki mahkeme harçları tertibinden tesviye olunur. Yüzde yetmiş: Maaş veya ücretli avukat ve davavekillerine ve Hazine avukat ve davavekili olmayan yerlerde dava deruhde eden kaza malmüdürlerine. Keza Hazine avukat veya dava vekili olmayan yerlerde posta ve telgraf idaresine ait davaları deruhte eden mahalli posta ve telgraf merkez müdürlerine, Yüzde otuz: Muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına"

2 nci maddesinde; "Birinci madde mucibince yapılacak tevziatın şerait ve miktarları İcra Vekilleri Heyetince tanzim kılınacak bir talimatname ile tayin olunur." Hükümleri yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 146 ncı maddesinin 2 nci fıkrasında, bu Kanuna tabi memurlara bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez, hiçbir yarar sağlanamaz hükmü yer alsa da, anılan maddenin 3 üncü fıkrasında, 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarım sonuçlandıran avukat ve diğer personele verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklı olduğu hükmü yer almaktadır.

5393 sayılı Belediye Kanununda avukatlık ücretinin dağıtımında 1389 sayılı kanun hükümlerinin kıyas yoluyla uygulanacağını belirtmiştir. Avukatlık ücretlerinin ne şekilde dağıtılacağına ilişkin oranlar ise, 1389 sayılı kanunla belirlenmiştir. Bir yılda ödenecek toplam avukatlık ücretinin üst limiti ise 657 sayılı kanunun 146 ıncı maddesinde belirtilmiştir. Bu itibarla, dağıtılacak vekalet ücretlerinin kimlere ve hangi oranlarda dağıtılacağı hususunda 1389 sayılı Kanun hükümleri geçerli olmakla birlikte, söz konusu Kanunda vekalet ücreti ödemesinden yararlanan bir memura ödenecek vekalet ücreti üst sınırı belirlenmemiştir. Bu konu ise, 657 sayılı kanunun 146 ıncı maddesinde düzenlenmiştir.

Söz konusu vekalet ücreti üst sınır hakkında 5393 sayılı Kanunla 657 sayılı Kanun hükümleri arasında da bir aykırılık bulunmamaktadır. 5393 sayılı Kanun 1389 sayılı Kanuna atıf yaparak, vekalet ücretinin dağıtılacak miktarını ve oranını ve kimlere vekalet ücreti ödeneceğini belirlerken; 657 sayılı Kanun bir kişinin alabileceği vekalet ücretin üst sınırı belirlenmiştir. Dolayısıyla, vekalet ücreti hususunda her iki Kanunun hükümlerinin birbirine aykırı olduğu ve bu nedenle, 5393 sayılı Kanunun 84 üncü maddesi uyarınca, vekalet ücretleri konusunda 5393 sayılı Kanunun hükümlerinin geçerli olması gerekeceği iddiası dayanaksız kalmaktadır. Bu nedenle, belediyede görev yapan ve vekalet ücreti dağıtımından yararlanan avukatlara vekalet ücreti ödemesinde kimlere, hangi oranlarda vekalet ücreti ödenmesi gerektiği konusunda 5393 sayılı Kanunun 82 nci maddesi uygulanması gerekirken vekalet ücreti hak eden bir avukata ödenecek vekalet ücretinin üst sınırının belirlenmesinde ise, 657 sayılı Kanunun 146 ncı maddesine göre işlem yapılması ve ödenecek vekalet ücretinde aynı maddede belirlenen üst sınırların aşılmaması gerekmektedir.

Bu itibarla 1396 sayılı ilamın 5 inci maddesiyle verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 03.07.2012 tarih ve 35393 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.