Sayıştay 3. Dairesi 327 Kararı - Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 3

• Karar Tarihi: 07.03.2019

• Karar No: 327

• İlam No: 146

• Madde No: 3

• Kamu İdaresi Türü: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Hesap Yılı: 2017

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Yeni Fiyat Tespiti

…......... İnşaat & …......... İnşaat Adi Ortaklığı yükleniminde bulunan “…......... Yapım İşi”ne ait iş artışı kapsamındaki özel pozlu “…......... İşleri” ile “…......... Sistemi”ne ilişkin yeni fiyatların tespitinde, yetkili odaca onaylanmamış proforma faturaların esas alınması sonucu …......... TL tutarında kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasıyla ilgili olarak dosyada mevcut bilgi ve belgeler değerlendirilmiştir.

Yapım İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının tespiti” başlıklı 22 nci maddesinde;

“(1) 12 üncü maddenin 4 üncü fıkrasında belirtilen proje değişikliği şartlarının gerçekleştiği hallerde, işin yürütülmesi aşamasında idarenin gerekli görerek yapılmasını istediği ve ihale dokümanında ve/veya teklif kapsamında fiyatı verilmemiş yeni iş kalemlerinin ve/veya iş gruplarının bedelleri ile 21 inci maddeye göre sözleşme kapsamında yaptırılacak ilave işlerin bedelleri, ikinci fıkrada belirtilen usuller çerçevesinde yüklenici ile birlikte tespit edilen yeni birim fiyatlar üzerinden yükleniciye ödenir.

(2) Yeni fiyatın tespitinde iş kalemi veya iş grubunun niteliğine göre aşağıdaki sıralamaya uyularak oluşturulan analizlerden biri kullanılır:

a) Yüklenicinin birim fiyatlarının/teklifinin tespitinde kullanarak teklifi ekinde idareye sunduğu ve yeni iş kalemi/grubu ile benzerlik gösteren iş kalemlerine/gruplarına ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine/grubuna benzerlik gösteren analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler.

ç) Yeni iş kaleminin/grubunun yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları, işçi ve makinelerin çalışma saatleri ile diğer tüm girdiler esas alınarak oluşturulacak analizler.

(3) İş kalemi veya iş grubunun niteliğine uygun olarak yukarıdaki analizlere, kaynakların verimli kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir:

a) Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

b) İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

c) İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

ç) İdarece kabul edilmek şartıyla, ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçleri.

(4) Yeni fiyat yüklenici ile birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve otuz gün zarfında idarece onaylanarak geçerli olur. Yeni fiyat tespitinde yüklenici ile uyuşulamaz ise, taraflarca anlaşmazlık tutanağı düzenlenir ve anlaşmazlık idare tarafından on gün içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur. Yüklenici, fiyat uyuşmazlığı hakkındaki Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden idare tarafından tespit edilmiş fiyat üzerinden işe devam etmek zorundadır.

(5) Yeni fiyatın hesabında, ikinci fıkranın (a) bendine göre, teklif analiz ile kıyaslanarak bulunan analizin kullanılması halinde, bu analizin temsil ettiği iş kalemi miktarı ile yeni tespit edilecek iş kalemi miktarının rayiçlere ve genel giderlere tesiri dikkate alınır.

6. İdare istediği taktirde; bir işte, sözleşmeye esas proje içinde kalan ancak öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olduğu hallerde, ayrıca bir yükleniciye yaptırılması mümkün olan bir işi başkasına da yaptırabilir, bundan dolayı yüklenici herhangi bir hak talebinde bulunamaz.”

hükümlerine yer verilmiş, 12.09.2005 tarihli ve 25934 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Oda Muamelat Yönetmeliğinin;

“Rayiç fiyat tespiti” başlıklı 35 inci maddesinde;

“Odalar ve bunların şubeleri, çalışma alanları içerisinde üretilen veya satılan mal ve hizmetlerin fiyat tespitini yapmaya yetkilidir. Ancak, imalata ilişkin fiyat tespitlerinde yetki münhasıran imalatın yapıldığı yerdeki sanayi odasına veya ticaret ve sanayi odasına aittir.

Rayiç fiyat tespiti, yazılı talep üzerine yapılır. Talepte bulunanlar, mal veya hizmetin fiyatını etkileyecek hususları açıkça yazılarında belirtir.

…”

“Rayiç fiyat tespit usulü” başlıklı 36 ncı maddesinde;

“Rayiç fiyatlar, rayiç fiyat tespiti istenilen mal veya hizmetle iştigal eden en az üç işletmeden mümkünse belgelendirilmek suretiyle alınacak fiyatların ortalaması veya birbirine en yakın değeri dikkate alınarak tespit edilir. Bu sayıda işletmenin bulunmaması halinde, kaç işletmeden fiyat alındığı ayrıca belirtilir. Borsaya tabi maddelerin rayiç fiyatı, istenilen tarihte borsada tescil edilen fiyatlar dikkate alınarak belirlenir.

Rayiç fiyat tespitinin istenildiği tarihte fiyat tespiti istenen mal veya hizmetin piyasada bulunmaması veya görülmemesi halinde, bu durum yazılı olarak ilgililere bildirilir.”

“Geçmiş yıllara ait rayiç fiyat” başlıklı 37 nci maddesinde;

“Herhangi bir mal veya hizmetin geçmiş bir tarihe ait rayiç fiyatının talep edilmesi halinde, bu talep bahse konu mal veya hizmetin varsa o tarihe ait fiyat tespitlerinden yoksa bu konuda iştigal eden işletmelerden tahkik edilerek karşılanır. Ancak odaların veya bunların şubelerinin, resmi makamların talepleri dışında geçmiş yıllara ait rayiç fiyatları işletmeler nezdinde tahkik etme zorunluluğu bulunmamaktadır. Geçmiş yıllara ait rayiç fiyat tespitleri, odayı veya bunların şubelerini hukuken bağlamaz.”

“Faturaların rayice uygunluğunun onayı” başlıklı 38 inci maddesinde de;

“Faturaların rayice uygunluğunun onayı; faturaya konu mal veya hizmetle iştigal eden en az üç işletmeden belgelendirilmek suretiyle alınacak fiyatların ortalaması veya alınan fiyatlardan birbirine en yakın olanlar dikkate alınarak yapılır. Bu sayıda işletmenin bulunmaması halinde, ilgili meslek komitesinin görüşü veya gerekli durumlarda meclis tarafından onaylanan eksper listeleri arasından yönetim kurulu kararı ile görevlendirilecek eksper heyetinin raporu üzerine işlem yapılır. Ancak, özel imalata ilişkin faturaların, görevlendirilecek eksper heyeti tarafından düzenlenecek rapora göre onaylanması zorunludur. Onay işlemi, fatura asılları üzerine yapılır.

Rayice uygunluğu istenen fatura, özel imalatı gerektiren bir iş için düzenlenmişse yapılan işin numunesinin faturaya eklenmesi, bu mümkün olmadığı takdirde yapılan işin teknik özelliklerini gösterir açıklama, resim ve benzeri belgelerin faturaya eklenmesi zorunludur.

Proforma faturalar ile birim fiyatı belirlemek için düzenlenen faturalar alım satım akdi hukuken gerçekleşmediğinden onaylanmaz. Ancak, birim fiyatı belirlemek için düzenlenen faturalarda işin tamamının belirtilmesi halinde bu faturaların onaylanması mümkündür. Ayrıca, sadece montaj, işçilik veya nakliye bedeli için düzenlenen faturalar ile malzeme fiyatı, işçilik, nakliye ve montaj bedeli dahil olarak düzenlenen faturalar, fiyat tespiti usullerinin uygulanmasına imkan vermediğinden onaylanmaz.

Faturaların tasdiki, satış yapan ve faturayı düzenleyen satıcının bulunduğu yer odası veya şubesi tarafından yapılır. Projeye müstenit özel imalatlara ilişkin fatura tasdikleri ise, bu maddede belirtilen usul ve esaslara göre satışı yapan ve faturayı düzenleyen satıcının bulunduğu yer sanayi odasınca veya ticaret ve sanayi odasınca, bu odalarca yapılamaması ve bu hususun tevsik edilmesi durumunda ise en yakın sanayi odası veya ticaret ve sanayi odasınca yapılır.”

denilmiştir.

Ayrıca, 24.12.2002 tarihli ve 2002/5039 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan ve bahse konu yapım işinin ihale tarihi itibarıyla geçerli olan “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”ın “Uygulama esasları” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (h) bendinde; “Birim fiyat sözleşmelerde, sözleşmede birim fiyatı bulunmayan ve yapılması idarece istenen bir iş kalemi için işin devamı sırasında yeni birim fiyat yapılması halinde, bu fiyat, hazırlandığı uygulama ayının rayiçlerine ve şartlarına göre tespit edilir. Belirlenen bu yeni birim fiyatın uygulama ayı fiyat farkı katsayısına (Pn) bölünerek bulunan fiyatı, iş kaleminin miktarı ile çarpılır ve bulunan tutar hakedişteki sözleşme birim fiyatları ile yapılan işler sütununa dâhil edilerek yeni iş kaleminin sözleşme bazında bedeli yükleniciye ödenir. Bu iş kalemine ait fiyat farkı ise, uygulama ayının indeksleri üzerinden hesaplanarak bulunur.” hükmüne yer verilmek suretiyle fiyat farkı ödenmesi öngörülen yapım işlerinde uygulama ayı rayiçlerine göre tespit edilecek olan yeni birim fiyatların sözleşme yılına çekilmesi gerektiği düzenlenmiş ve yeni birim fiyatlara uygulanacak fiyat farkı hesap usulüne de açıklık getirilmiştir. Söz konusu yapım işine ait sözleşmenin “Fiyat farkı ödenmesi ve hesaplanması şartları” başlıklı 14 üncü maddesinde de Yükleniciye anılan Esaslar çerçevesinde fiyat farkı ödeneceği öngörülmüştür.

Dolayısıyla yapım işlerine ait yeni birim fiyatların tespitinde; Yapım İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda yer verilen 22 nci maddesindeki analiz ve rayiçlerden herhangi biri, öncelik sıralamasına tabi tutulmaksızın ancak kaynakların verimli kullanılması ilkesi gözetilmek suretiyle kullanılabilecek olup, anılan rayiçler arasında sayılan “ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış uygulama ayına ait yerel rayiçler”in belirlenme usulünde de Oda Muamelat Yönetmeliğinin ilgili hükümleri esas alınacaktır.

Anılan Yönetmelik hükümlerine göre rayiç fiyatların belirlenmesi ise;

• Rayiç fiyat tespitinin doğrudan oda tarafından yapılması,

• Sunulan faturanın rayice uygunluğunun oda tarafından onaylanması

şeklindeki iki ayrı yöntemle gerçekleştirilebilmekte ve ilk yöntemle yapılacak belirlemede görevli ve yetkili ticaret ve/veya sanayi odası, Yönetmeliğin 35 inci maddesinde öngörülen kural gereği rayici belirlenecek mal veya hizmetin üretildiği veya satıldığı yer ticaret ve/veya sanayi odası veya bunların şubeleri olup, imalata ilişkin fiyat tespitlerinde ise yetki münhasıran imalatın yapıldığı yerdeki sanayi odasına veya ticaret ve sanayi odasına aitken, faturaların onaylanması şeklindeki ikinci yöntemde görevli ve yetkili ticaret ve/veya sanayi odası, Yönetmeliğin 38 inci maddesi uyarınca satışı yapan ve faturayı düzenleyen satıcının bulunduğu yer odası veya şubesi olup, projeye müstenit özel imalatlara ilişkin fatura tasdikleri ise, satışı yapan ve faturayı düzenleyen satıcının bulunduğu yer sanayi odasınca veya ticaret ve sanayi odasınca, bu odalarca yapılamaması ve bu hususun tevsik edilmesi durumunda ise en yakın sanayi odası veya ticaret ve sanayi odasınca yapılacaktır.

Rayiç tespitinin veya faturanın rayice uygunluk onayının yetkili oda tarafından yapılması, işlemin geçerlilik şartı olup, yetkisiz odalarca onaylanan rayiçlere dayalı birim fiyat oluşturulması hukuken mümkün bulunmamaktadır.

Rapora konu hususun, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar ile Sorumlularca sunulan savunmalar ve belgeler çerçevesinde değerlendirilmesi sonucunda ise;

• Özel pozlu “…......... İşleri” ile “…......... Sistemi”ne ait yeni fiyatların tespitinde, …......... A.Ş. tarafından işin tamamını içerecek şekilde düzenlenen ancak rayice uygunlukları yetkili oda tarafından onaylanmamış olan proforma faturaların esas alındığı, bu uygulamanın ise Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 22 nci maddesine açıkça aykırılık teşkil etmekle birlikte bahse konu yapım işinin ivedi bir şekilde bitirilmesine duyulan ihtiyaçtan kaynaklandığı, zira, …......... kısa sürede bitirilmesi emrinin verildiği, ancak ilgili odalarca yapılacak rayiç fiyat onaylarının uzun zaman aldığı, dolayısıyla birbirine bağlı imalat kalemlerinin zamanında yapılması, şantiye iş seyrinin olumsuz etkilenmemesi ve …......... güvenlik zafiyeti oluşturulmaması amacıyla rayiç fiyat onaylarının beklenmediği, böylelikle de yapım işinin kararlaştırılan süresinden altı ay evvel bitirilerek …......... alımına başlanıldığı,

• Diğer taraftan, sonraki süreçte …......... Sanayi Odasına başvurulmak suretiyle uygulama ayına ait (iş artışının yapıldığı 04.02.2016 tarihi itibarıyla) rayiç fiyat tespitinin yaptırıldığı ve bahse konu tespitin de anılan firma tarafından düzenlenen faturaların onaylattırılması suretiyle değil Oda Muamelat Yönetmeliğinin 35 inci maddesi uyarınca, gerekli her türlü bilgi ve belgenin Odaya sunulması ve Oda tarafından yürütülen inceleme ve araştırma sonucunda ulaşılan rayiç fiyat aralıklarının bir yazı ile bildirilmesi şeklinde gerçekleştirildiği, bu durumda ise yetkili odanın faturaları düzenleyen firmanın bulunduğu yer (….........) değil işin yapıldığı yer (….........) sanayi odası olarak kabul edilmesi gerektiği,

• Dolayısıyla, başlangıçta onaysız faturalara dayanması nedeniyle hukuken geçerli kabul edilemeyecek nitelikte olan yeni fiyat tespitinin, sonrasında (kesin hakedişten önce) yetkili Sanayi Odasınca belirlen rayiçlerle tevsik edilmek suretiyle geçerlilik kazandığı,

• Uygulama ayı fiyatları olarak belirlenen rakamların da …......... Sanayi Odasınca tespit edilen rayiç fiyat aralıklarının alt sınırına eşit olduğu ve bu fiyatların, “4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Yapım İşlerine İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”ın yukarıda yer verilen hükmünden hareketle ihale tarihine (17.09.2012) indirgenerek İdare ile Yüklenici arasında düzenlenen anlaşma tutanağına geçirildiği,

• Sonuç olarak 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde kamu zararının tespiti için esas alınacağı belirtilen; “iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması” durumunun gerçekleşmediği, diğer bir ifadeyle bahse konu iş kalemlerine ait ödemeler nedeniyle herhangi bir kamu zararına sebebiyet verilmediği,

anlaşılmıştır.

Bu itibarla, “…......... Yapım İşi” kapsamındaki özel pozlu “…......... İşleri” ile “…......... Sistemi”ne ilişkin toplam …......... TL tutarındaki ödeme için ilişilecek husus bulunmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca ilamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.