Sayıştay 3. Dairesi 31562 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2006

• Daire: 3

• Dosya No: 31562

• Tutanak No: 32843

• Tutanak Tarihi: 01.02.2011

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği düşünüldü:

694 sayılı ilamın 4. maddesi ile; Yüklenici firmalar; İzelman A.Ş. Ve İzbelcom A.Ş. tarafından karşılanması gereken "işyeri hekimlik bedeli"nin, kurum bütçesinden karşılanması sebebiyle yapılan 61.279,68 YTL ödeme için tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle;

Dairece yapılan yargılama sırasında; aşağıdaki hususların dikkate alınmadığını;

-İZSU Genel Müdürlüğünce üstlenilen yükümlülük göz önüne alınarak ihalede, iş yeri hekimliği hizmet bedelinin, maliyet unsurlarına konulmadığı, buna dayalı olarak düzenlenen ve Kamu İhale Kurumu’nun incelemesinden geçerek onaylanan İzelman A.Ş. ve İzbelcom A.Ş.'nin hizmet alımına ilişkin sözleşme ve eki şartname hükümlerinin yerine getirildiği,

-Bu maliyetin lgili şirketlere bırakılması durumunda, İşyeri hekimi maliyet unsurlarının, ihale eşik değer tespitine konularak, kar payları da dahil olmak üzere teklif getirileceği, ancak teklif değerlerinde yer aldığı halde ilgili şirketler maliyeti azaltmak isteyeceklerinden zaman zaman doktor eksikliği yaşanabileceği,

-İş Yeri Hekimlerinin Çalışma Şartları ile Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmeliğin 2. maddesi uyarınca; İZSU'nun iş yeri hekimi çalıştırması, hizmet ihalesini alan firmaların işçi sağlığını korumaya ilişkin önlemlerini alma ödevi dışında kamusal bir yükümlülüğünün bulunduğu ile idarenin, yüklenici firmaların, işçi sağlığına ve güvenliğine ilişkin edimlerini, bu hekimler eliyle denetim ve gözetim altında tuttuğu hususlarının değerlendirmeye alınmadığını,

Belirterek açıklanan nedenlerle, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğunun kabulüne ve tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini arz ettikleri,

İZSU faaliyet alanına giren işyerlerinin, atıksu toplama ve arıtma tesisleri gibi yoğun kirliliğin olduğu, çevre ve halk sağlığı açısından çok önemli ve hassas yerler olduğu,

2560 sayılı İSKİ Yasası’nın, İdareye, tekel özelliği gösteren, sağlıklı ve temiz su temini-arıtması-dağıtımı ile atık suyun güvenli şekilde toplanması ve arıtılması işlerinin yapılması için; ayrıcalıklı ve çok farklı özellikler gösteren bir görev ve faaliyet alanı yüklediği, İdareye özel yasal sorumluluk yüklediği,

Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının mevzuatı gereğince tescil edilmiş, 43 ayrı yer olduğu, yaklaşık 3000 kişinin sürekli veya geçici çalıştığı İZSU işyerlerinin; aynı Bakanlık'ın yayımladığı 6.mart.2005 (R.G. 25747) tarihli İş Sağlığı ve Güvenliğine İlişkin Risk Grupları Listesi Tebliği'nde III. ve en tehlikeli risk grubu olan V. grupta yer aldığı,

İZSU’nun halk ve çevre sağlığını doğrudan ilgilendiren bu yerlerde doğrudan kendi yönetimi ve kontrolü altında sağlık güvenliği tedbirleri almakla yükümlü ve zorunlu olduğu, bu işin, sadece yükleniciye bırakılacak sıradan bir iş olmadığı, bu nedenle herhangi bir şekilde, İZSU'nun doğrudan kontrolü dışında kalmasının düşünülemeyeceği belirtilmiş ve İhale dokümanında yer alan şartname ve sözleşmelerde yer alan bazı hükümlere yer verilmiştir. Bu hükümler aşağıdaki gibidir;

Yüklenici; Hizmet İşleri Genel Şartnamesi 39.maddesi gereğince;

•"bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından yürürlükte olan sağlık ve güvenlik mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık önlemini alacak",

İZSU da; Teknik Şartnamenin 56. maddesi gereğince;

•"İşyerinde fiilen çalışan yüklenici şirket personelinin işyeri hekimliği konusunda gereken tüm tedbirleri"ni alarak; 09.12.2003 tarih ve 25311 s.lı Resmi Gazete'de yayımlanan İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği'nin 5. Maddesinin hüküm altına aldığı gibi "işveren, işle ilgili her konuda işçilerin sağlık ve güvenliğini korumak yükümlülüğü"nü yerine getirecek,

•İşveren (İZSU), Aynı Yönetmeliğin "İşverenin Genel Yükümlülükleri" başlıklı 6. maddesinde belirtildiği gibi" Bir işçiye herhangi bir görev verirken, işçinin sağlık ve güvenlik yönünden uygunluğu"nu göz önüne alacak,

•İşveren (İZSU), işçilerin sağlığını ve güvenliğini korumak için mesleki riskleri önleyecek, eğitim ve bilgi verilmesi dahil gerekli her türlü önlemi alacak, organizasyonu yapacak, araç ve gereçleri sağlayacak,

•İsveren (İZSU), sağlık ve güvenlik önlemlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun sürekli iyileştirilmesini sağlayacak,

• İşveren (İZSU), risklerin önlenmesi, önlenmesi mümkün olmayan risklerin değerlendirilmesi, risklerle kaynağında mücadele edilmesi için gerekli bütün tedbirleri alacak,

• İşveren(İZSU), işin kişilere uygun hale getirilmesini ve bunların sağlığa olumsuz etkilerinin en aza indirilmesini sağlayacak,

•İşveren(İZSU), toplu korunma önlemlerine, kişisel korunma önlemlerine göre öncelik verecek,

•İşveren(İZSU), işyerinde yapılan işlerin özelliklerini dikkate alarak; kullanılacak iş ekipmanının, kimyasal madde ve preparatların seçimi, işyerindeki çalışma düzeni gibi konular da dahil işçilerin sağlık ve güvenliği yönünden tüm riskleri değerlendirecek, önleyici tedbirler ile seçilen çalışma şekli ve üretim yöntemlerini belirleyecek, işçilerin sağlık ve güvenlik yönünden korunma düzeyini yükseltecek,

•İşveren(İZSU), ciddi tehlike bulunduğu bilinen özel yerlere sadece yeterli bilgi ve talimat verilen işçilerin girebilmesi için uygun önlemler alacak,

•İşveren(İZSU), aynı işyerinin birden çok işveren- yüklenici (İZELMAN-İZBELCOM İZBETON ve kadrolu İZSU işçileri ve stajyerleri) tarafından kullanıldığını ve yaptıkları halk ve çevre sağlığı açısından tehlikeli-bulaşıcı-özel nitelikteki işleri dikkate alarak; iş sağlığı ve güvenliği ile iş hijyeni önlemlerinin uygulanmasında, mesleki risklerin önlenmesi ve bunlardan korunma ile ilgili çalışmaları koordine edecek, yüklenicileri-yüklenicilerin işçi temsilcilerini riskler konusunda bilgilendirecek,

•İşveren(İZSU), Su şebekesinin -barajların -kuyuların -klorlama tesislerinin -pompaların-temiz su arıtma tesislerinin herhangi bir salgın-bulaşıcı hastalıkla karşılaşmaması için bütün önleyici tedbirleri alacak, kanalizasyon şebekesinin-menhollerin-atık su arıtma tesislerinin bir salgın-bulaşıcı hastalık yaymaması için bütün önleyici tedbirleri alacak;

•İşverenin (İZSU); 09.12.2003 tarih -25311 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği'nin emredici hükümleri gereğince bütün bu görev ve sorumlulukları getireceği çünkü İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği'nin Genel Hükümler başlıklı 5.b Maddesi'nin "İşverenin iş sağlığı ve güvenliği konusunda işyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alması bu konudaki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz” şeklinde hüküm tesis ettiği,

İdarenin bu işyerlerinde olağan bir "hizmet alımı" yapmasının doğru olmadığı ve hizmetin tekelci-halk ve çevre sağlığı özellikleri nedeniyle de buna imkan olmadığı,

Kamu İhale Kurumu’nun da incelemesinden geçerek onaylanan İZELMAN A.Ş. ve İZBELCOM A.Ş.'nin hizmet alımına ilişkin sözleşme ve eki şartname hükümleri yerine getirilerek sorgu konusu hizmetin bizzat İdare tarafından yapıldığı,

Yukarıda arz ve izah edilen gerekçeler ve 09.12.2003 tarih - 25311 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve İdare'nin de harfiyen uymak zorunda olduğu İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği dikkate alındığında, işyeri hekimlikleri konusuyla ilgili yersiz ödeme bulunulmadığından, 3. Daire kararın kaldırılmasını, sözlü savunma ve açıklamada bulunmak üzere Muharrem Alaş, Gültekin Avkıran veya vekillerinin murafaa talebinin kabulünü arz ettiklerini belirtmiştir.

Sayıştay Savcılığı Karşılamasında;

“Temyiz dilekçesinde ileri sürülenler gerekçili karardaki tazmin hükmünün kaldırılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, temyiz talebinin reddine, Daire kararının onanmasına karar verilmesi uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.” Şeklinde görüş bildirmiştir.

TEMYİZ KURULU KARARI

Dilekçi dilekçesinde, harcamanın, sözleşme hükümlerini yerine getirmek amacıyla yapıldığını, “İş Yeri Hekimlerinin Çalışma Şartları ile Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmeliğin” 2. maddesi uyarınca; İZSU'nun iş yeri hekimi çalıştırması ve hizmet ihalesini alan firmaların işçi sağlığını korumaya ilişkin önlemlerini alma ödevi gibi kamusal yükümlülükleri bulunduğunu, faaliyet alanı riskli olduğundan bu edimin yüklenicinin inisiyatifine bırakılmaması gerektiğini ve bu maliyetin yüklenicilere bırakılması durumunda tekliflerin sağlıklı verilmeyeceği ve eksik doktor çalıştırılmasına sebep olunacağını belirterek yapılan harcamanın mevzuata uygun olduğunu belirtmiştir.

27.11.2010 tarih ve 27768 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren; “İŞYERİ HEKİMLERİNİN GÖREV, YETKİ, SORUMLULUK VE EĞİTİMLERİ HAKKINDA YÖNETMELİK”in 1. ve 2. maddelerinde;

“Amaç

MADDE 1 – (1) Bu Yönetmeliğin amacı; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinde görevli işyeri hekimlerinin nitelikleri, eğitimleri, belgelendirilmeleri, görev, yetki ve sorumlulukları ile işyeri hekimliği hizmeti verecek toplum sağlığı merkezlerinin yetkilendirilmesi ve çalışma usul ve esaslarını düzenlemektir.

Kapsam

MADDE 2 – (1) Bu Yönetmelik, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında yer alan ve devamlı olarak en az elli işçi çalıştırılan işyerleri ile toplum sağlığı merkezlerini ve eğitim kurumlarını kapsar.” Denilmektedir.

09.12 2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan; İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliği’nin; “İşverenlerin Yükümlülükleri” başlıklı 2. bölümünde yer alan 5. maddesinde ise;

“Genel Hükümler

Madde 5 — İşverenlerin yükümlülükleri ile ilgili genel hükümler aşağıda belirtilmiştir:

a) İşveren, işle ilgili her konuda işçilerin sağlık ve güvenliğini korumakla yükümlüdür.

b) İşverenin iş sağlığı ve güvenliği konusunda işyeri dışındaki uzman kişi veya kuruluşlardan hizmet alması bu konudaki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

c) İşçilerin iş sağlığı ve güvenliği konusundaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluğu ilkesini etkilemez.” Denilmektedir.

Yukarıda yer verilen hükümler incelendiğinde; yüklenici ile hizmet sözleşmesi akdeden İZSU Genel Müdürlüğü “Üst İşveren” konumu itibariyle, hizmete konu işyerlerinde iş sağlığını korumakla yükümlüdür. Ancak İşyeri Hekimlerine ilişkin yükümlülüğün üst işveren konumunda olan İZSU’ya ait olduğuna ilişkin bir açık bir mevzuat hükmü bulunmamakla birlikte, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesinde; yürürlükte olan sağlık ve güvenlik mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık önleminin alınması hususunda bütün giderleri kendisine ait olmak kaydıyla yükleniciye sorumluluk yüklendiği görülmektedir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 39. maddesinde;

Çalışanların sağlık işleri

Madde 39- Yüklenici bütün giderleri kendisine ait olmak üzere hizmetinde çalışanlar için, gerek teker teker ve gerekse topluca yaşadıkları ve çalıştıkları yerler bakımından, yürürlükte olan sağlık ve güvenlik mevzuatı hükümlerine uygun olarak her türlü sağlık önlemlerini almak ve çalışanların yerel şartlara göre sağlıklı bir şekilde yiyip içmeleri, yatıp kalkmaları ve yıkanmaları, hastalıklardan korunmaları, hastalık veya bir kaza halinde tedavileri konularında ilgili mevzuat hükümlerine ve idare veya kontrol teşkilatının kendisine vereceği talimata uymak zorundadır. Denilmektedir.

Ayrıca işyeri hekimi ücretlerinin yükleniciler tarafından karşılanması durumunda edimin gereği gibi ifa edilmeyeceği iddiasıyla bu edimin idareye yüklenmesi mümkün değildir. İdare ister yapım işi ister hizmet işi ihalesine ilişkin bir sözleşme akdetmiş olsun, yüklenicin edimini gereği gibi yerine getirip getirmediğini kontrol etmekle yükümlüdür. Bu sebeple eksik doktor çalıştırılması söz konusu olmayacaktır.

Her ne kadar, Yükleniciler ile İZSU arasında imzalanan sözleşmenin 56. maddesinde; İZSU işyerlerinde fiilen çalışan personeller için işyeri hekimliği hususunda alınması gereken önlemlerin İZSU’ya ait olduğu ve işyeri hekimi ücretlerinin İZSU tarafından karşılanacağı akdedilmiş olsa da, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4. maddesinde yer alan;

“İlkeler

MADDE 4.- Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.

Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.

Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.”

Hükmü uyarınca, sözleşmeye, ihale dokümanının asıl parçası olan şartnamede yer alan hükme aykırı bir hüküm konulamayacağından, madde hükmü geçersizdir. Dolayısıyla; “işyeri hekimlerine” ilişkin yükümlülüğün idareye bırakılması ve hekim ücretlerinin İZSU bütçesinden ödenmesi mevzuata aykırıdır.

Yukarıda açıklanan sebeplerle; 694 sayılı ilamın 4. maddesi için verilen 61.279,68 YTL tazmin hükmünün TASDİKİNE,

Karar verildiği 01.02.2011 tarih ve 32843 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.