Sayıştay 3. Dairesi 31467 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2006

• Daire: 3

• Dosya No: 31467

• Tutanak No: 32848

• Tutanak Tarihi: 01.02.2011

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği düşünüldü:

694 sayılı ilamın 9. maddesi ile; “Küçükmenderes Havzası Atıksu Arıtma Tesisi İnşaatı İhalesi”nin arsa temin edilmemesi nedeniyle iptali sonucu, yersiz gazete ve ilan bedeli ödenmesi sebebiyle 2.003,00 YTL için tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle;

5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinde; "Kamu zararı; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır" denildiği, bu maddeden hareketle; ancak bu koşulların tamamının bir arada bulunması halinde mali sorumluluktan söz edilebileceğini,

Oysa ilama konu ödemede; gider gerçekleştirme görevlileri ve harcama yetkilileri olarak, hazırlanmış ihale işlem dosyasına bağlı kalarak, Yönetim Kurulu tarafından alınmış ihale kararına göre gerçekleştirilen “ilan bedeli ödenmesi” işleminde, kamu zararı yaratılmasının amaçlanmadığını, böyle bir amacın yoksunluğu karşısında kasıt, kusur veya ihmalin hukuken varlığından bahsedilemeyeceğini,

Kaldı ki, herhangi bir nedenden dolayı, 4734 sayılı Kanun’un ilgili 62. maddesine uygun olarak tesis edilmiş ihalelerin yapılmamasına da karar verilebildiğini, salt iptal kararları ele alındığı takdirde, idarelerin kendilerine tanınmış yetki dahilinde hareket etmelerini engelleyici yahut kısıtlayıcı bir sonuç doğabileceğini,

Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 16. maddesinde; ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların tespiti halinde, ihalenin, saatinden önce iptal edilebileceğinin ve isteklilerin idareden herhangi bir talepte bulunamayacaklarının hüküm altına alındığını,

Kanun gereği hazinenin arsa tahsis etmekle yükümlü bulunduğu bu alt yapı tesisine ilişkin ihalenin, tahsis işlemlerinin yetişemeyeceği ve işlemlerin tamamlanması üzerine yeniden ihale edileceği gerekçeleriyle ve 4734 sayılı Kanun’un anılan 16. maddesi uyarınca iptal edildiğini,

Açıklanan nedenlerle, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğunun kabulüne ve tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini arz ettiklerini belirtmişlerdir.

Sayıştay Savcılığı Birinci Karşılamasında;

“İlgililer ortak dilekçelerinde özetle; Küçük menderes Havzası Atık su Arıtma Tesisi İnşaatı için arsa temin edilmesinin hazinenin işi olduğunu ilan bedeli ödenmesi işleminde kamu zararı yaratılması olmadığını, kast, kusur veya ihmalin bulunmadığını.

Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 16.maddesi, ilamın yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların tespiti halinde ihalenin ihale saatinden önce iptal edilebileceğini ve isteklilerin idareden herhangi bir talepte bulunamayacaklarını hüküm altına aldığını. Kanun gereği, hazinenin arsa tahsis etmekle yükümlü olduğunu bu alt yapı tesisine, tahsis işlemlerinin yetişemeyeceği nedeniyle ve işlemlerin tamamlanması üzerine yeniden ihale edileceği gerekçesiyle ihalenin iptal edildiğini, bu nedenle tazmin hükmünün kaldırılmasını istemektedir.

Temyiz dilekçesinde ileri sürülenler gerekçeli karardaki tazmin hükmünün kaldırılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, temyiz talebinin reddine, Daire kararının onanmasına karar verilmesi uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.” Şeklinde görüş bildirmiştir.

Dilekçi Savcılık Karşılamasına Yanıtında;

Ortak temyiz dilekçesinde konuyla ilgili olarak ileri sürülen hususları aynen tekrar ettiklerini, önceden gönderilen savunma ve temyiz dilekçesi ile takdir edilecek sair hususlar göz önüne alınarak, yapılan uygulamanın mevzuata uygun olduğunun kabulüne ve tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmesini arz ettiklerini belirtmiştir.

Sayıştay Savcılığı İkinci Karşılamasında;

“İlgi yazınız ekinde gönderilen ikinci temyiz dilekçesi incelenmiş olup; adı geçen tarafından ileri sürülen hususların 27.01.2010 tarih ve 3090/7692 sayılı yazımızda belirttiğimiz görüşlerimizin değiştirilmesini sağlayacak bir mahiyet taşımadığı anlaşıldığından, yargılamanın söz konusu mütalâamıza göre karara bağlanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” Şeklinde görüş bildirmiştir.

Temyiz Kurulu Kararı:

26.10 2006 tarihli Yönetim Kurulu Kararı ile ihaleye çıkma yetkisi verilen Genel Müdürlük makamınca, “Küçükmenderes Havzası Atık suyu arıtma Tesisi Yapım İşi”ne ilişkin ilanlar, 30.11.2006 tarihinde yerel bir gazetede, 29.11.2006 da ise Kamu İhale Bülteninde yayımlanmıştır.

Ancak, ihale konusu arıtma tesisinin kurulacağı, mülkiyeti hazineye ait arazinin idare adına tahsis edilmesinin zaman alacağı anlaşıldığından, Kamu İhale Kanunu’nun 16. maddesine istinaden ihale iptal edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 16. maddesinde;

“İhale saatinden önce ihalenin iptal edilmesi (1)

Madde 16- İdarenin gerekli gördüğü veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hallerde ihale saatinden önce ihale iptal edilebilir.

Bu durumda, iptal nedeni belirtilmek suretiyle ihalenin iptal edildiği isteklilere hemen ilân edilerek duyurulur. Bu aşamaya kadar teklif vermiş olanlara ihalenin iptal edildiği ayrıca tebliğ edilir. İhalenin iptal edilmesi halinde, verilmiş olan bütün teklifler reddedilmiş sayılır ve bu teklifler açılmaksızın isteklilere iade edilir. İhalenin iptal edilmesi nedeniyle isteklilerce idareden herhangi bir hak talebinde bulunulamaz.

İhalenin iptal edilmesi durumunda, iptal nedenleri gözden geçirilerek yeniden ihaleye çıkılabilir.” Denilmektedir.

Söz konusu madde hükmünden de anlaşılacağı üzere; idare, ihaleyi gerekli gördüğü herhangi bir sebepten ötürü de iptal edebilmektedir.

Ancak, temyize konu ödemenin yapıldığı işe ilişkin arsa temin edilmeden ihaleye çıkılması, mevzuata aykırılık teşkil etmektedir. İdare, yapılacak tesisin gerekliliği nedeniyle ihaleye çıkmış, arsa tahsisinin de bu süre içinde gerçekleşeceğini öngörmüştür. Fakat tahsis, ihale saatine kadar gerçekleşmediğinden ileride daha büyük sorunlara yol açmaması nedeniyle ihale iptal edilmiştir.

Kanun’un 62. maddesi “c” fıkrasında;

“… c) Yapım işlerinde arsa temin edilmeden, mülkiyet, kamulaştırma ve gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmadan ve uygulama projeleri yapılmadan ihaleye çıkılamaz. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje ile, işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerektirmesi nedeniyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan yapım işlerinde ise kesin proje ile ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir.” Denilmektedir.

Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere, arsa temin edilmeden ihaleye çıkılması sonucu ortaya çıkan mevzuata aykırı işlem için, yersiz ilan bedeli ödenmesi sonucu kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Dilekçiler, ilama konu ödemede; hazırlanmış ihale işlem dosyasına bağlı kalarak ve Yönetim Kurulu tarafından alınmış ihale kararına uygun olarak gider yapıldığını, karar aşamasında inisiyatif kullanmadıklarından kasıt kusur ya da ihmalleri dolayısıyla sorumlulukları olamayacaklarını belirtmişlerdir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 32. ve 33. maddelerinde;

Harcama talimatı ve sorumluluk

Madde 32- Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır.

Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.

Giderin gerçekleştirilmesi

Madde 33- Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. (Değişik son cümle: 22/12/2005-5436/10 md.) Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır.

Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.

(Ek üçüncü fıkra: 22/12/2005-5436/10 md.) Elektronik ortamda oluşturulan ortak bir veri tabanından yararlanmak suretiyle yapılacak harcamalarda, veri giriş işlemleri gerçekleştirme görevi sayılır. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usûller Maliye Bakanlığınca belirlenir.

Gerçekleştirme görevlileri, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar.” Denilmektedir.

14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı “5018 sayılı Kanun Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında Sayıştay Genel Kurul Kararı”nın “sorumlular” başlıklı 3. bölümünde;

“3- Harcama Yetkilileri

a) Harcama Yetkililerinin Genel Sorumluluğu

… …

Bu nedenle, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu olduklarına,

4.  Gerçekleştirme Görevlileri

a) Ödeme Emri Belgesini Düzenlemekle Görevlendirilen Gerçekleştirme Görevlisinin Sorumluluğu

… …

Yapılan bu açıklamalara göre, aslî bir gerçekleştirme belgesi olan ödeme emri belgesini düzenleyen sıfatıyla imzalayan gerçekleştirme görevlisinin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiğine” karar verilmiştir.

Anılan hususlar birlikte değerlendirildiğinde; harcama yetkililerinin, gerçekleştirme görevlileri ile birlikte harcama talimatlarının ve buna konu olan harcamaların bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygunluğundan sorumlu oldukları anlaşıldığından, tazmin hükmünün tasdiki gerekmekte ise de, 27.12.2006 tarihli İZSU Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu Kararı ile yetki verilen Genel Müdürlük makamı tarafından, 05.12.2006 tarihinde oluşturulan İhale Komisyonunda bulunan kişilerin mevzuata aykırı ihale kararında imzaları bulunmasına-yapılan ödemede mali sorumlulukları bulunmasına rağmen, adlarına tazmin hükmedilmemesi sebebiyle, sorumluların yeniden belirlenmesini teminen kararın bu noktadan bozularak ilgili DAİRESİNE TEVDİİNE,

Karar verildiği 01.02.2011 tarih ve 32848 numaralı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı