Sayıştay 3. Dairesi 31363 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 1999

• Daire: 3

• Dosya No: 31363

• Tutanak No: 33442

• Tutanak Tarihi: 28.06.2011

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten ve duruşmada hazır bulunan murafacı ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

1781 sayılı ek ilamla; Emniyet Genel Müdürlüğü ihtiyaç malzemelerinin Almanya’daki Ese Firmasından satın alınmasında gecikmeli teslimden dolayı gecikilen her gün için malzeme bedelinin % 3 ü oranında kesilmesi gereken cezanın kesilmemesi nedeniyle 39.602 euronun tahsil tarihindeki Merkez Bankası efektif satış kuru karşılığı YTL.tutarına tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle; Emniyet Genel Müdürlüğünün ihtiyacını karşılamak amacıyla Almanya'da yerleşik Ese Security Development & Engineering Deutsclahd firması ile 330.000 DM bedelle 100 adet Video Transmitter ve 75 adet Receiver cihazı alım sözleşmesinde, 05.01.1998 tarihine kadar teslim edilmesi gereken 64.750,75 DM'lık malzemenin 31 günlük gecikmeyle 05.02.1998 tarihinde, 265.250 DM'lık malzemenin ise 143 günlük gecikmeyle 28.05.1998 tarihinde; aynı firmayla imzalanan 115.000 DM bedelle 100 adet GPS cihazı satın alınması işinde ise 07.03.1998 tarihine kadar teslim edilmesi gereken 95.340 DM'lık malzemenin 30 günlük gecikmeyle 06.04.1998 tarihinde, 19.660 DM'lık malzemenin ise 149 günlük gecikmeyle 03.08.1998 tarihinde teslim edilmesine rağmen sözleşmede öngörülen gecikme cezası kesilmediğinden bahisle 39.602 Euro'nun tahsil tarihindeki Merkez Bankası efektif satış kuru karşılığı TL. tutarının ödenmesine hükmedildiğini,

Temyize konu dosyalara ait alım sözleşmelerinde, söz konusu malzeme alımlarının, 14.07.1987 tarih ve 19517 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 285 sayılı Olağanüstü Hal Bölge Valiliği İhdası Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararnamenin 3.maddesi uyarınca yapılacağının açıkça hükme bağlandığını, bu hususa ilişkin olarak Olağanüstü Hal Bölge Valiliğince satın alınmasının uygun görüldüğüne dair 03.7.1997 tarih ve 3409 sayılı yazı ile 24.9.2007 tarih ve 4959 sayılı yazı, ihale onay belgeleri ve sözleşmelerin mevcut olduğunu,

285 sayılı Olağanüstü Hal Bölge Valiliği İhdası Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararnamenin 3.maddesinde;

"Olağanüstü Hal Bölge Valiliği ihdas edilen İl'lerde Olağanüstü Hal Bölge Valisi ihtiyaca göre gerekli teşkilatı kurmaya ve hizmetin gerektirdiği bina, tesis, araç, gereç, personel ve diğer her türlü hizmeti kamu kurum ve kuruluşlarından sağlamaya yetkili olduğu ve bu amaçla gerek Olağanüstü Hal Bölge Valisinin, gerekse diğer kuruluşların yapacakları her türlü harcamalar 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 832 sayılı Sayıştay Kanununa tabi olmadığı gibi her türlü vergi, resim, harç ve katma değer vergisinden de muaf olduğu"nun belirtildiğini,

Bu itibarla, söz konusu taahhüt evraklarının, Sayıştay Başkanlığınca incelenmesinin mümkün olmadığının düşünüldüğünü,

Bununla birlikte konunun anlaşılması bakımından "sözleşmede öngörülen gecikme cezasının kesilmediğine" ilişkin tespit ile ilgili olarak yapılan incelemede;

a) 100 adet Video Transmitter ve 75 adet Receiver cihazı ile 100 adet GPS cihazı alımının, FOB teslim şekilli olarak gerçekleştirildiğini, Yükleniciye yapılacak ödemelerin akreditif yoluyla gerçekleştirilmesinin öngörüldüğünü,

b) FOB’un (Free On Board) yüklenicinin malzemeyi nakliye yapılacağı geminin güvertesine taşıyana kadar olan sorumluluğunu içerdiğini, Fabrikadan liman gümrüğüne kadar olan taşıma masrafları ile liman gümrüğü ve liman masraflarının yükleniciye ait olduğunu, Malzeme gemi güvertesine taşındıktan sonraki sorumluluğun ise alıcıya ait olduğunu,

Akreditifin ise para borçlarında bir ödeme aracı olup, çifte yetkiyi içeren ve temelde bir havale ilişkisine dayanan hukuksal bir işlem olduğunu, Danıştay’ın birçok kararında, akreditifi; "bir ödeme aracı olan ve uluslararası bankacılık çevrelerinde "belgeli krediler (documentary credits) olarak anılan akreditif, dış alım-satıma konu malların bedellerinin ödenmesi konusunda geliştirilmiş özel ve teknik bir "finansman yöntemidir" şeklinde tanımladığını,

Akreditif konusunda en önemli hukuki düzenleme olan milletlerarası ticaret odası tarafından 01.01.1994 tarihinde yayımlanan "Vesikalı Krediler İçin Yeknesak Teamül ve Uygulamalar" başlıklı 500 sayılı broşürün ikinci maddesinde ise akreditifin,

"bir müşterinin (amir) talimatı uyarınca ve talebi ile hareket eden bir bankanın (amir banka) akreditif koşullarının verine getirilmiş olması kaydıyla ve akreditifte öngörülen vesaikin ibrazı karşılığında, üçüncü bir tarafa (lehdar) veya onun emrine ödeme yapılacağı veya lehdarın çekeceği poliçeleri kabul edeceği veya böyle bir ödemeyi yapması veya çekilen poliçeleri kabul etmesi ve ödemesi için diğer bir bankayı (muhabir banka) yetkili kıldığı veya diğer bir bankayı iştira işlemi yapmaya yetkili kıldığı, adı ve tanımlaması ne olursa olsun herhangi bir düzenleme anlamına gelir." şeklinde ifade edildiğini,

c) Bu çerçevede konunun, ilamda belirtilen olay üzerinde somutlaştırıldığında; 100 adet Video Transmitter ve 75 adet Receiver cihazı ile 100 adet GPS cihazı alımı sözleşmelerinin "Ödeme Şartları ve Sevkiyat" başlıklı maddesinde,

“Firmaca sevk edilen malzemelerin tutarı muhabir bankaca sevk evrakı karşılığında ödenecektir." hükmüne ve aynı sözleşmelerin "Nakliye, Sigorta ve Ambalaj" başlıklı maddesinde,

"Firma tarafından muhabir banka aracılığı ile idareye verilecek belgeler şunlardır:

-10 adet orijinal fatura

-3 adet konşimento

-3 adet fabrika muayene raporu

-3 adet menşei şahadetnamesi

-6 adet koli listesi’’ hükmüne uygun bir akreditif açılmış olduğunu, söz konusu akreditifte, Ese Security Development & Engineering Deutsclahd firmasının yükümlülüğünün, malzemeleri sevk edip,istenen belgelerin verilmesi, Emniyet Genel Müdürlüğünün yükümlülüğünün ise malzemelerin sevkini müteakip istenilen ve yukarıda isimleri belirtilen belgelerin yüklenici tarafından bankaya teslimi karşılığında akreditif bedelini ödeme olduğunu, başka bir ifade ile ödemenin, malzemelerin İdarenin depolarında teslim alınması veya kabul edilmesi şartına bağlanmadığını,

d) Tarafına tebliğ edilen 1781 nolu ilamda, "sözleşmelerde öngörülen cezanın kesilmediği" ifadesine yer verildiğini oysa ödemenin, sevk evraklarının muhabir bankaya teslim şartına bağlanmasından ve sözleşmelerine uygun olarak açılan bu akreditiflerde paranın belli bir kısmına bloke koyulamamasından dolayı gecikme cezasının, ödemeden kesilmesinin mümkün olmadığını,

(Eğer açılan akreditifte, örneğin "malzemenin bedelinin % 10'u sevk evrakı karşılığında, %90'ını da malzemenin kabulünü müteakip ödenir." seklinde olsaydı, gecikme cezasının, ödemeden kesilmesinin mümkün olabileceğini,)

Bu sebeple de satın alınan bu malzemelerin zamanında teslim edilmemesi halinde sözleşmelerin gecikme cezasını düzenleyen maddelerinde yüklenicinin geciken her gün için teslim edilmeyen malzeme bedelinin (döviz) binde üçü oranında ceza (ödemeden kesileceği yerine) ödeyeceğine dair hükümler konulduğunu,

e) Bunun üzerine ilamda da belirtildiği üzere yüklenici firmaya tahakkuk ettirilen gecikme cezalarının ödenmemesi üzerine, gecikme cezasının yasal faizi ile birlikte tahsili için adı geçen firma aleyhine dava açıldığını, Ankara 10. Asliye Hukuk Mahkemesinin 06.7.2005 tarihinde lehlerine karar verdiğini ve bu kararın, Yargıtay Başkanlığı tarafından 02.3.2006 tarihli kararla onanarak kesinleştiğini,

f) Ankara Muhakemat Müdürlüğünün 18.4.2006 tarihli yazısıyla alacağın tahsili için dosyanın icra avukatına gönderildiğini ancak alacağın tahsili için İdarelerine herhangi bir bilgi ulaşmadığından konunun takipçisi olarak 30.4.2008 tarihli yazı ile söz konusu alacağın icra yoluyla tahsil edilip edilmediğinin bir kez daha sorulduğunu,

Yine 10.9.2008 tarihli yazı ile, Ankara Muhakemat Müdürlüğünden icra işlemlerinin başlatılıp başlatılmadığının, başlatılmadı ise ivedilikle başlatılarak gerekiyor ise 7201 sayılı Kanunun 25. maddesine göre yükleniciye gerekli tebligatın yapılmasının, başlatılmış ise alacağın tahsil edilip edilmediğinin bildirilmesinin istenildiğini,

Ankara Muhakemat Müdürlüğünden alınan 08.9.2009 tarihli yazı ile Hazine alacağının tahsilini teminen Ankara 27. İcra Müdürlüğünün 2009/12001 sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını ve tahsilat sonucundan ayrıca bilgi verileceğinin bildirildiğini belirterek yukarıda ifade edilen hususlar çerçevesinde;

Söz konusu alımın 285 sayılı Olağanüstü Hal Bölge Valiliği İhdası Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uyarınca gerçekleştirildiği göz önüne alındığında Sayıştay tarafından bu dosyaların incelenmesinin mümkün olmadığına,

Alımın FOB teslim şekilli, ödemenin de akreditifli olup, tamamen sevk evraklarına bağlandığı göz önüne alındığında gecikme cezasının ödemeden kesilmesinin mümkün olmadığına ve yapılan işlemde herhangi bir yanlış, ihmal kasıt ve/veya kusurun bulunmadığına karar verilmesini arz etmiştir.

Savcılık; sorumlunun temyiz dilekçesi ve eklerinde söz konusu alımın 285 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre yapıldığı bu Kararnameye göre yapılacak alımlarında 1050, 2886 ve 832 sayılı Kanunlara tabi olmadığı anlaşılmıştır. İncelenen ancak fark edilemeyen belgeler, 832 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 68. maddesinde belirtilen "Temyiz Sebepleri" arasında olmayıp, aynı kanunun 74.maddesinde sayılan "Yargılamanın İadesi Sebepleri" arasında yer aldığından dosyanın yeniden yargılanmak üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmesi uygun olur, şeklinde mütalaa vermiştir.

285 sayılı KHK. nin 3. maddesinde;

“Olağanüstü Hal Bölge Valiliği ihdas edilen İllerde Olağanüstü Hal Bölge Valisi ihtiyaca göre gerekli teşkilatı kurmaya ve hizmetin gerektirdiği bina, tesis, araç, gereç, personel ve diğer her türlü hizmeti kamu kurum ve kuruluşlarından sağlamaya yetkilidir.

Bu konudaki talepleri ilgili kuruluşlar derhal yerine getirmekle yükümlüdür.

Mahallinden temini mümkün olmayan araç, gereç, personel ve mali destek talepleri İçişleri Bakanı aracılığı ile ilgili kuruluşların Merkez Teşkilatınca sağlanır. Bakan gerektiğinde bu konuda bakanlık müsteşarını veya müsteşar yardımcılarını görevlendirebilir.

Bu amaçla gerek Olağanüstü Hal Bölge Valisinin, gerekse diğer kuruluşların yapacakları her türlü harcamalar 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Kanununu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 832 sayılı Sayıştay Kanununa tabi olmadığı gibi her türlü vergi, resim, harç ve katma değer vergisinden de muaftır.”denilmiştir.

832 sayılı Sayıştay Kanununun 68.maddesinde ise;

“Sayıştay Dairelerinin ilamları:

a)Kanuna aykırılık,

b)Yetkiyi aşmak,

c)Yargılama usullerine riayet etmemek gibi sebeplerle 63.maddede yazılı ilgililer tarafından temyiz olunabilir.”şeklinde temyiz sebepleri sıralanmıştır.

285 sayılı Olağanüstü Hal Bölge Valiliği İhdası Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 3.maddesine göre, bu kararnameye göre yapılan işler Sayıştay denetimine tabi olmadığından ve Daire tarafından verilen tazmin hükmü de, 832 sayılı Kanunun belirtilen maddesinin kanuna aykırılık ve yetkiyi aşmak şeklindeki temyiz gerekçeleri kapsamına girdiğinden 1781 sayılı ek ilam ile verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

Karar verildiği 28.06.2011 tarih ve 33442 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.