Sayıştay 3. Dairesi 30900 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2005

• Daire: 3

• Dosya No: 30900

• Tutanak No: 32643

• Tutanak Tarihi: 14.12.2010

• Konu:

KARAR

TEMYİZ KURULU KARARI

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü:

973 sayılı ilamın 6. maddesiyle, memur ve hizmetlilere ödenmesi gereken avukatlık vekalet ücretinin mevzuata aykırı olarak 4857 sayılı İş Kanuna tabi olarak çalışın Avukatlar Mehmet GÜZEL, İbrahim ELEN ve Fatih URHAN’a verilmesi sonucu yersiz ödeme yapıldığı gerekçesiyle 25.740-YTL’ye tazmin hükmolunmuştur.

Dilekçi temyiz dilekçesinde özetle, Belediye kadrolu avukatlarının mesleğin ifasında 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümlerine tabi olduğunu ve bu kanunun özel kanun niteliğinde bulunduğunu, kamu avukatlarının avukatlık kanununun bazı hükümlerine tabi kılınıp bazı hükümlerinden ayrık tutulmasının hukuka uygun olmadığını, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 82. maddesinin vekalet ücretinin ne şekilde uygulanacağını hüküm altına aldığını, yine 5393 sayılı Kanunun 84. maddesinde ise, bu kanunun daha önce çıkarılmış hangi kanunları değiştirdiği ve kaldırıldığının bildirildiğini, TİS in 4. maddesi gereğince belediye Encümeninin 549, 10 ve 76 sayılı kararları ile aylık ücretlerinin belirlendiği, avukatlara ikramiye, ilave tediye gibi ödemelerin yapılmadığını, 11.11.2008 tarih ve 30411 sayılı Temyiz Kurulunun emsal kararı bulunduğu, Belediye Meclisinin 19.03.2003 tarih ve 28 nolu kararında vekalet ücretinin tamamının avukatlara ödenmesi gerektiğinin belirtildiğini, 5393 sayılı Kanunun 84. maddesinde ise, bu kanunun daha önce çıkarılmış hangi kanunları değiştirdiği ve kaldırıldığının bildirildiğini, dolayısıyla 657 sayılı yasanın konuya ilişkin 146.maddesi, bu kanundan daha sonra yürürlüğe giren ve özel kanun niteliğindeki Avukatlık Kanunu ve Belediye Kanunu ilgili hükümler: ile kaldırıldığını, 657 Sayılı Devlet Memurları Yasası'nın 146. Maddesi gerek yürürlük tarihi ve gerekse kapsamı bakımından Avukatlık yasasına göre daha genel bir yasa olduğu bu nedenle yasa, içtihat ve doktrin gereğince özel yasa niteliğinde olan Avukatlık yasasının 164/son maddesinin uygulanması gerektiği Baro Hakem Kurullarınca verilen kararda vekalet ücretlerinin 657 sayılı yasanın 146. maddesine göre değil Avukatlık Kanunu ve Belediye Kanunu göre ödenmesi gerektiğinin belirtildiği beyan ederek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 146. maddesinin üçüncü fıkrasında "…1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat vesaireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı; 6.000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın on iki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılır." hükmüne yer verilmiştir.

31.8.1961 gün ve 10894 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "1389 sayılı Kanuna Göre Vekalet Ücreti Tevzi Yönetmeliği"nin 3. maddesinde; "Davanın ikame ve takibi ile" sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte birkaç avukatın hizmeti geçmiş ise yukarıdaki hükümlere göre dava avukatı için ayrılan hisseler her avukatın hizmet ve karara tesiri derecesine göre başhukuk müşavirliğince, teşkilatı bulunan yerlerde de muhakemat müdürlüklerince bu avukatlar arasında paylaştırılır." denilmiştir.

19.04.1983 gün ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik" in 1. maddesinde; "Bu Yönetmelik. Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir." denilerek Yönetmeliğin amacı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 6. maddesinde, kurumların limit doldurmayan avukatlarından beyanname olarak o mali yıl içinde almış oldukları vekalet ücretinin miktarını ve avukatların isimlerinin bağlı bulundukları merkez teşkilatına göndermekle yükümlü oldukları, 7. maddesinde ise, listelerin her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, değerlendirmeden sonra hesapta toplanan paranın tüm hak sahiplerine bölünmek suretiyle bulunarak meblağın eşit olarak hak sahiplerine dağıtılacağı, bu dağıtım sırasında kanuni limit dolduranlardan artan miktarın yine geri kalan hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunacağı, bu dağıtımlardan artan miktarın da bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletileceği ve sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.

Bu hükümlere göre; vekalet ücretine hak kazanmada "görev" yerine "kişinin" esas alınması, vekalet ücreti limitinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146. maddesi gereğince yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir.

Hukuk sistemimizde iki tür vekalet ücreti söz konusudur. Birincisi, müvekkil ile vekil arasında yapılacak bir sözleşme ile (yazılı sözleşme yoksa Avukatlık Kanunu’nun 164/4 maddesine göre) belirlenen vekalet ücreti (A. K: m.164/1,2,3,4); ikincisi ise HUMK’un 423/6, (CMUK:322/I-9, 413/son; (CMK:303/I-h, 324); İYUK:31/1) ve Avukatlık Kanunu’nun 164/son maddelerine göre, vekille takip edilen davalarda mahkemece, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre re’sen takdir edilen vekalet ücretidir.

Kamu ve kurum avukatları, belli bir ücret (maaş) karşılığı iş gördüklerinden, bunlar için birinci tür vekalet ücreti söz konusu değildir. Ancak, yargılama gideri olan ikinci tür vekalet ücreti açısından, gerek HUMK’da, gerekse Avukatlık Kanunu’nda, serbest meslek sahibi avukatlarla, memur veya diğer istihdam şekilleriyle iş gördürülen kamu ve kurum avukatları arasında, herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Kamu ve kurum avukatlarının da HUMK:m.423/6’da düzenlenen vekalet ücretini almaya hakları olduğu konusunda, uygulamada da herhangi bir ihtilaf olmamaktadır.

Avukatlık mesleği 1136 sayılı Kanun ile düzenlenmiştir. Bu Kanunda, avukatlar arasında çalışma şekil ve şartları açısından herhangi bir ayrım ve sınıflandırma yapılmamaktadır. Hatta bu Kanunda daha da ileri gidilerek, Ek.1.madde; kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde, aslî ve sürekli olarak avukatlık görevinde çalışanların, görevlerinin gereği olan işleri yaparken, baro levhasına kayıtlı avukatların yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlü oldukları vurgulanmaktadır. Buradan tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olduğu, “vekalet ücreti”nin memur olmanın değil, avukat olmanın bir sonucu olduğu anlaşılmaktadır.

1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunun 1. maddesinde devlet lehine sonuçlanan davalardan dolayı hükme bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretlerinin %70 inin maaş ve ücretli avukatlara %30 unun Muhakemat müdürleri ve hukuk müşavirleriyle takibi icra memurlarına verileceği öngörülmüştür. Bu hükümde avukatlara verilecek vekalet ücreti tutarı yönünden herhangi bir sınırlama yer almış bulunmamaktadır. Ancak 657 sayılı Yasanın 146.maddesinin 3. fıkrasının" şu kadar ki, ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; 6.000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarın on iki katını geçemez. " biçimindeki hükmüyle miktar sınırlaması yoluna gidilmiştir. 146. madde tümüyle incelendiğinde, maddenin amacının, bu yasayla memurlara sağlanan mali hakları düzenlemek olduğu anlaşılmaktadır. Avukatlık görevi memurlar eliyle yerine getirilmesi gereken bir kadro olduğundan bu kadro için getirilen sınırlamalar, bu görevi işçi statüsünde yerine getiren avukatlar için de geçerlidir. Kaldı ki, 30.04.2002 tarih ve 549 nolu, 09.01.2004 tarih ve 10 nolu ve 10.02.2004 tarih ve 76 nolu Belediye Encümen Kararlarında 4857 sayılı İş Kanununa göre çalıştırılan Avukatlar Mehmet GÜZEL, İbrahim ELEN ve Fatih URHAN’a ödenecek ücretin 657 sayılı kanuna tabi olarak çalışan avukatlara verilen ücret emsal alınarak ödenmesi yönünde hüküm konulmuştur.

Bu nedenle, hizmet akdi ile işçi statüsünde ve avukat olarak çalışan Avukat Mehmet GÜZEL için yapılan toplam 8.580-YTL’lik vekalet ücreti ödemesinin 2005 yılı için (6.000*0,0401)*12 ay=2.887,20-YTL’si 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 1897 sayılı yasa ile değişik 146. maddesinin 3. fıkrası ile getirilen sınır dahilinde kaldığı için mevzuata uygundur. Kalan (4.320+4350)=(8.580-2.887,20)=5.692,80-YTL’si ise getirilen sınırlamanın dışında kaldığı için mevzuata aykırıdır. Diğer avukatlar İbrahim ELEN ve Fatih URHAN için de aynı durum söz konusudur.

Öte yandan, 11.11.2008 tarih ve 30411 sayılı Temyiz Kurulu Kararı dilekçi tarafından emsal gösterilmekteyse de, söz konusu Kararda Maliye Bakanlığı vizesi olmaksızın avukatlarla sözleşme imzalanması ve sözleşme ücretlerinin de bütçeden ödenmesi ile ilgili olup işçi kadrosunda bulunan avukatlara ödenen vekalet ücreti ile ilgisi olmadığından söz konusu Temyiz Kurulu Kararını emsal mahiyetinde bir karar olarak göstermek mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerden dolayı, 973 sayılı ilamın 6. maddesiyle 25.740-YTL’ye ilişkin verilen tazmin hükmünden mevzuata uygun ödenen 2.887,20*3=8.661,60-YTL’nin düşülerek geriye kalan 17.078,40-YTL’nin mevzuata aykırı olarak ödendiği anlaşıldığından, ilamda adı belirtilen sorumlunun uhdesinde kalmak üzere, tazmin hükmünün 17.078,40-YTL olarak DÜZELTİLMEK SURETİYLE TASDİKİNE,

Karar verildiği 14.12.2010 tarih ve 32643 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.