Sayıştay 3. Dairesi 29840 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2004

• Daire: 3

• Dosya No: 29840

• Tutanak No: 30400

• Tutanak Tarihi: 21.10.2008

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü.

746 nolu ilamın 3. maddesinde, Belediyede çalışan Avukatlara, Belediye lehine sonuçlanan davalardan alınan vekalet ücretinin dağıtımında, Devlet Memurları Kanunun 146. maddesinde belirlenen yıllık azami ödenebilecek vekalet ücretinden daha fazla miktarda ücret-i vekalet ödenmesi nedeniyle 234.646,58 YTL’nin tazminine karar verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle, 657 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği 1965 yılına kadar kamu avukatlarının, 1389 sayılı yasada belirlenen oranlarda avukatlık ücreti aldıklarını ve 1389 sayılı yasada herhangi bir limitin öngörülmediğini, 657 sayılı yasanın 1965 yılında 146. maddesi ile yıllık limiti belirleyince Belediyeler dahil tüm kamu avukatlarının 1389 sayılı yasadaki oranlara göre ve 657 sayılı yasadaki limit dahilinde avukatlık ücreti almaya başladıklarını, hal böyle iken 5393 sayılı yasanın 82. maddesine, belediye avukatlarının 1389 sayılı yasaya göre avukatlık ücreti alacakları şekilde bir madde konulduğunu, dolayısıyla yasa koyucunun belediye avukatlarını 1389 sayılı yasaya tabi kılmakla sadece belirtilen oranlarda değil limitsiz olarak da avukatlık ücreti dağıtılacağını kastettiğini, 5393 sayılı yasanın 82. maddesinin Belediye avukatlarına özel bir düzenleme olması belediye avukatları yönünden 657 sayılı yasanın 146. maddesi kaldırıldığını, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164.maddesinin, 657 sayılı yasanın 146.maddesine nazaran daha özel nitelikli bir düzenleme olduğunu ve bu yasanın 164.maddesinin toplanan paranın tamamının kamu avukatlarına ait olduğunu açıkça, limit uygulanmayacağını zımnen hükme bağladığını, ikinci dilekçisinde de tazmin hükmü verilirken 5018 sayılı 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun özellikle 71 'nci maddesinin yer almadığını ve 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 82'nci maddesinin de yanlış değerlendirildiğini, Belediyenin geliri ve gideri olmayan vekâlet ücreti ödemelerinin, yasal mesnedi olmaksızın denetim kapsamına alınarak sorgu konusu yapıldığını, Vekâlet ücretlerinin belediyenin geliri veya gideri olmadığını ve bir kamu zararı söz konusu olmadığını, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 28'nci maddesi uyarınca, diğer kanunların 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'na aykırı olan hükümlerinin Büyükşehir Belediyeleri hakkında uygulanamayacağının hükme bağlandığını ve 5216 sayılı Kanun'da, vekâlet ücretleri bakımından 657 sayılı Kanun'a bir atıf yapılmadığından bu konuda normal olarak 1136 sayılı Avukatlık Kanununun uygulanacağını, 1136 sayılı avukatlık kanununda kamu avukatları ile serbest avukatlar arasında bir ayrım yapılmadığını, aynı dönemde çalışan avukatlara aynı ödemeler yapıldığı halde, Avukat Cengiz Alican’a daha düşük miktarda tazmin çıkarıldığını, bildirerek tazmin kararının kaldırılmasını talep etmişlerdir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 1. maddesinde, Bu Kanun, genel ve katma bütçeli kurumlar, il özel idareleri, belediyeler, il özel idareleri ve belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya beden terbiyesi bölge müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır.

Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu kanunda belirtilen özel hükümlerin uygulanacağı,

4. maddesinde, dava azlığı nedeniyle kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatların sözleşme ile istihdamlarının caiz olduğu,

Mali hükümler, Kapsam başlıklı 146. maddesinde de, Bu kanunun 1. maddesinin 1. fıkrası kapsamına giren memurlar aylık, ücret, ödenek, hizmetle ilgili her türlü ödeme ve bunların şekil ve şartları bakımından bu kanundaki hükümlere, aynı maddenin ikinci fıkrası kapsamına giren memurlar özel kanunlardaki hükümlere tabidir.

Memurlara kanun, tüzük ve yönetmeliklerin ve amirlerin tayin ettiği görevler karşılığında bu Kanunla sağlanan haklar dışında ücret ödenemez. hiçbir yarar sağlanamaz. Gençlik ve Spor hizmetleri uygulamasında fiilen görevlendirilecekler hariç.)

(Değişik fıkra: 14/01/1988 - KHK - 311/1 md.) Ancak, 02/01/1961 tarihli ve 196 sayılı Kanunun 2 nci maddesi, 07/06/1926 tarihli ve 904 sayılı Kanuna 30/01/1957 tarihli ve 6893 sayılı Kanunla eklenen ek 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkraları, 19/07/1972 tarihli ve 1615 sayılı Kanunun 161 inci maddesi, 13/01/1943 tarihli ve 4358 sayılı Kanunun değişik 14 üncü maddesi ve 02/02/1929 tarihli ve 1389 sayılı Kanun ile Katma Bütçeli Kurumların, İl Özel İdareleri ve Belediyeler ile bunlara bağlı birliklerin davalarını sonuçlandıran avukat ve saireye verilecek vekalet ücretine ilişkin sair kanun hükümleri saklıdır. (Değişik cümle 20/03/1997-KHK - 570/8 md.) Şu kadar ki, vekalet ücretinin yıllık tutarı, 6000 gösterge rakamının memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemez. Bu esasa göre yapılacak dağıtım sonunda artan miktar merkezde bir hesapta toplanarak Maliye ve Gümrük Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmeliğe göre diğer avukatlar arasında, yukarıdaki miktarı aşmamak üzere eşit olarak dağıtılacağı, hükme bağlanmıştır.

1580 sayılı Belediye Kanununun Ek Madde 8. de aynen; "Bir kadroya bağlı olarak aylık veya ücreti belediye Bütçesinden yahut belediyenin yönetim ve denetimi altındaki daire, müessese veya şirketlerden verilen müşavir ve avukatların takip ettikleri dava ve işlerde, mahkeme ve İcra Daireleri tarafından müvekkilleri belediye, daire, müessese veya şirketin hukuk işleri müdürlüğü yahut hukuk müşavirliği personeline, belediye meclisi tarafından tespit edilecek esaslara göre ve 7244 sayılı Kanundaki hadler dahilinde tevzi ve tediye olunacağı hümü mevcut ise de, 7244 sayılı Kanun 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 237. maddesi (b) fıkrasıyla yürürlükten kaldırılmıştır.

31.08.1961 tarih "ve 10894 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "1389 sayılı Kanuna Göre Vekalet Ücreti Tevzi Yönetmeliği"nin 3 üncü maddesinde "Davanın ikame ve takibi ile sonuçlandırılmasında birbiri ardına veya birlikte birkaç avukatın hizmeti geçmiş ise yukarıdaki hükümlere göre dava avukatı için ayrılan hisseler her avukatın hizmet ve karara tesir derecesine göre baş hukuk müşavirliğince, teşkilatı bulunan yerlerde de muhakemat müdürlüklerince bu avukatlar arasında paylaştırılır." denilmiştir,

19.04.1983 tarih ve 18023 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan "Limit Dışı Kalan Vekalet Ücretlerinin Dağıtım Esasları Hakkında Yönetmelik"in 1 inci maddesinde "Bu Yönetmelik, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar ile İl Özel İdareleri ve Belediyeler ve Özel Kanunlarındaki hükümlerle 1389 sayılı Kanuna atfen vekalet ücretinden yararlanan tüm kamu kurum ve kuruluşları ile bunlara bağlı birliklerde çalışan avukatlara ait limit dışı kalan vekalet ücretlerinin dağıtım usul ve esaslarını belirlemek amacıyla düzenlenmiştir." denilerek Yönetmeliğin amacı belirtilmiştir. Yönetmeliğin 6. maddesinde, kurumların limit doldurmayan avukatlardan beyanname alarak o malı yıl içinde almış oldukları vekalet ücretinin miktarını ve avukatların isimlerinin bağlı bulundukları merkez teşkilatına göndermekle yükümlü oldukları, 7. maddesinde ise, listelerin her birim merkezinde birim başkanının başkanlığında 3 kişiden oluşan bir kurul tarafından kanuni limit esas alınarak değerlendirmeye tabi tutulacağı, değerlendirmeden sonra hesapta toplanan paranın tüm hak sahiplerine bölünmek suretiyle bulunacak meblağın eşit olarak hak sahiplerine dağıtılacağı, bu dağıtım sırasında kanuni limiti dolduranlardan artan miktarın yine geri kalan hak sahiplerinin sayısına bölünmek suretiyle eşit olarak dağıtıma devam olunacağı, bu dağıtımlardan artan miktarın da bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletileceği ve sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulacağı belirtilmiştir.

Bu hükümlere göre; vekalet ücretine hak kazanmada "görev" yerine "kişinin" esas alınması, vekalet ücreti limitinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 146. maddesi gereğince yıl içindeki tüm katsayılar dikkate alınarak belirlenmesi ve yukarıda belirtilen esaslara göre dağıtımının yapılması, limit dışı kalan meblağın olması halinde ise artan miktar hakkında yine yukarıda belirtilen usule göre işlem yapılarak artan miktarın bir sonraki yıl kullanılmak üzere adi emanet hesabında bekletilmesi ve bir sonraki yıl tahsil edilen limit dışı vekalet ücretinin, önceki yıla ait emanet hesabındaki meblağ ile birleştirilmek suretiyle dağıtıma tabi tutulması gerekmektedir.

Diğer taraftan, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu tüm avukatlarla ilgili düzenleme yapan genel bir kanundur. 657 Sayılı Kanuna tabi olarak Avukatlık Hizmetleri Sınıfı kadrosunda görev yapan avukat ise, devlet ile memuriyet hizmet sözleşmesi yapmıştır. Avukatlık vekalet ücretlerine ilişkin 657 sayılı Kanunda yapılan düzenlemeler avukatlık hizmetleri sınıfında çalışan kadrolu avukatlar için bağlayıcı özel düzenlemelerdir.

1580 sayılı Belediye Kanununa 19.03.1969 gün ve 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 199'uncu maddesi ile eklenen "Ek Madde-8" de; "Bu kadroya bağlı olarak aylık veya ücretleri belediye bütçesinden yahut belediyenin yönetim ve denetimi altodaki daire, müessese veya şirketlerden verilen müşavir ve avukatların takip ettikleri dava ve işlerde, mahkeme ve icra daireleri tarafındaki müvekkilleri belediye, daire müessese veya şirket lehine avukatlık ücret tarifesine göre,takdir edilen avukatlık ücretinin tahsil olunan kısmi belediye veya onun yönetim ve denetim altındaki daire, müessese veya şirketin Hukuk İşleri Müdürlüğü yahut Hukuk Müşavirliği personeline, belediye meclisi tarafından tespit edilecek esaslara göre ve 7244 sayılı kanundaki hadler dahilinde tevzi ve tediye olunur." hükmü yer almaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle 7244 sayılı Kanun yürürlükten kalkmıştır. Dolayısıyla 657 sayılı Kanuna tabi Belediye Avukatları için mahkemelerce takdir edilecek vekalet ücretinin 657 sayılı Kanun’un 146. maddesindeki hadler dahilinde ödenmesi gerekmektedir.

Ayrıca dilekçi tarafından 5272 sayılı yeni Belediye Kanununda vekalet ücretlerinde limitin kaldırıldığı iddia edilmişse de, söz konusu Kanunun 24.12.2004 tarihinde yürürlüğe girmesi karşısında bu iddianın kabulü mümkün görülmemiştir.

Dilekçi, 5393 sayılı Belediye Kanununun 84 maddesi hükmüne göre Belediye Kanunu ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümleri ve uygulamaları çatışırsa Belediye Kanunu hükümlerinin uygulanmasının gerektiğini iddia etmişse de, söz konusu 5393 sayılı Belediye Kanunu 13.07.2005 tarihinde yürürlüğe girdiğinden bu Kanunun 2004 yılı işlemlerine uygulama imkanı bulunmamaktadır.

Dilekçi, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'nun 28'nci maddesi uyarınca, diğer kanunların 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu'na aykırı olan hükümlerinin Büyükşehir Belediyeleri hakkında uygulanamayacağının hükme bağlandığını ve 5216 sayılı Kanun'da, vekâlet ücretleri bakımından 657 sayılı Kanun'a bir atıf yapılmadığından bu konuda normal olarak 1136 sayılı Avukatlık Kanununun uygulanacağını iddia etmişse de, söz konusu bu Kanunda avukatların vekalet ücretiyle ilgili her hangi bir düzenleme bulunmamaktadır. 5216 sayılı Kanununun 28. maddesinde, Belediye Kanunu ve diğer ilgili Kanunların bu kanuna aykırı olmayan hükümlerinin ilgisine göre Büyükşehir belediyesi hakkında da uygulanacağı hükme bağlandığından, 657 sayılı DMK’nunun 146. maddesinin Büyükşehir Belediyesi kadrolarında bulunan avukatlar hakkında da uygulanması gerekmektedir. Dolayısıyla dilekçi iddiasının yasal dayanağı bulunmamaktadır.

Dilekçi sorgu ve yargılama aşamasında 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu hükümlerinin göz önünde bulundurulmadığını iddia etmişse de, söz konusu bu Kanun hesap yılı olan 2004 yılında yürürlükte olmadığından, yürürlükte olmayan bir Kanuna göre denetim ve yargılama aşamasında değerlendirme yapılması yasal olarak mümkün bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan sebeplerle, dilekçi iddialarının reddiyle, 746 nolu ilamın 3. maddesiyle tazminine karar verilen 234.646.58 YTL’ye ilişkin hükmün TASDİKİNE,

Karar verildiği 21.10.2008 tarih ve 30400 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.