Sayıştay 3. Dairesi 29835 Kararı -

Temyiz Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Kamu İdaresi:

• Yılı: 2005

• Daire: 3

• Dosya No: 29835

• Tutanak No: 30411

• Tutanak Tarihi: 11.11.2008

• Konu:

KARAR

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden ve duruşmada hazır bulunan murafacı ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamaları dinlendikten sonra gereği görüşüldü:

1. Dilekçi, 212 sayılı ilamın 1.maddesine itiraz etmekte ise de söz konusu tazmin hükmünde dilekçinin sorumluluğa iştiraki bulunmamaktadır.

Sayıştay Dairelerince verilen kararlara karşı Temyiz Kurulu nezdinde temyize yetkili olanlar, 832 sayılı Kanunun 68. maddesinin ( c) fıkrasının atıfta bulunduğu 63. maddesinde belirtilen daire ve makamlar ile kendilerine tazmin hükmedilen memurlardan ibaret olup bunlar arasında yer almayan dilekçinin dilekçesi üzerine Kurulumuzca yapılacak işlem olmadığına,

2. 212 sayılı ilamın 2.maddesiyle; 3294 sayılı Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışmayı Teşvik Kanununun 8.maddesi (b) bendi hükmü gereği mahalli idare bütçelerinde %2 oranında ayrılması gereken payın, Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfına ilgili bütçe yılı içinde ödenmemesine ilişkin gecikme faizi giderlerinin bütçeden ödenmesi nedeniyle 103.121,88 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

İta amiri olan dilekçi dilekçesinde özetle; Geçmiş yıllarda ülkede yaşanan yüksek enflasyon ve ekonomik krizler sonucu, Belediye Kanunlarından kaynaklanan gelirlerin erozyona uğraması nedeniyle kaynak yetersizliği sonucu olarak çalışanların maaşlarının zamanında ödenmesinde güçlük çekildiğini, muhtelif kamu kurumlarına olan borçlarının zamanında ödenemediğini bu nedenle gecikme zammı ödemek zorunda kaldıklarını, Belediyede mevcut görülen bakiye paraların ise, maaş ödemelerinin ağırlıklı olarak İller Bankası vasıtası ile ödenen Belediye paylarından oluşması ve İller Bankasından gelen tutarların çoğunlukla maaş ödemelerine yetmemesi nedeniyle, maaşlar için oluşacak fark tutarların ödenmesi amacıyla hazır tutulan paralar olduğunu, kasıt, ihmal veya tedbirsizliğin söz konusu olmadığını, tamamen Belediyenin ekonomik imkansızlıklarından kaynaklandığını, bu konudaki borçların çözüme kavuşturulabilmesi için çıkarılan 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun Geçici 5. maddesine istinaden, 2005/8928 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı İle Hazine Müsteşarlığı bünyesinde Belediyeler uzlaşma komisyonu oluşturulduğunu, Belediyeleri adına bu kapsamdaki borçların tasviyesi için müracaatta bulunulduğunu,

Bu konuda Sayıştay 5. Dairesinin 28/12/1995 tarih ve 8766 tutanak sayılı kararında, " Belediyenin nakit sıkıntısı içinde bulunması nedeniyle, Emekli Sandığına keseneklerin geç ödenmesi yüzünden verilen gecikme cezasından sorumlu tutulamayacağına " yine Sayıştay 5. Dairesinin 18/01/1996 tarih ve 8804 tutanak sayılı kararı ile "Belediyenin nakit darlığı yüzünden Tasarruf Teşvik Kesintisi, Gelir ve Damga vergisinin zamanında yatırılamaması nedeniyle saymanın sorumlu tutulmamasına dair kararlar alındığını,

Belediye Meclisinin, 05/10/2006 tarih ve 215 sayılı Karar ile söz Konusu ödeme ile ilgili olarak; ‘Belediyemizin ilgili dönemde personel maaşı, özlük, ikramiye ve kıdem tazminat giderleri, cari harcamalar, yatırım harcamaları ve ihale ile yapılan işlerin günü geldiğinde ödemelerinin aksatılmaması gerektiğinden, ödemelerin gününde yapıldığı, bu nedenle Belediye Başkanının şehir halkının ihtiyaçlarını karşılayacak alt yapı ve sosyal yatırımlar, personel maaş, özlük, ikramiye ve kıdem tazminat giderlerinin öncelikle ödenmesi sebebiyle Sosyal Dayanışmayı Teşvik Kanununun 8.maddesi (b) bendi hükmü gereği ödenmesi gereken % 2 payın geç ödenmesi sebebiyle oluşan gecikme faizi hususunda kesinlikle kasıt unsuru bulunmadığı’ şeklinde karar aldığını,

Aydın Belediye Başkanlığının söz konusu vakfa sunduğu mutabakat cetvelinin yine aynı vakfın yönetim kurulunun 27/11/2004 tarih ve 41 sayılı kararı ile kabul edilmesi üzerine, 2003 yılı için 83.464.000.000 TL. 2004 yılı için 128.225.000,000 TL. olmak üzere toplam 211.689.000,000 TL. ana paraya ilişkin borcun 12 eşit taksitte vakfa ödenmesi sırasında tahakkuk eden 103.121,88 YTL.lik gecikme zammının bütçeden ödenmesi nedeniyle verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sayıştay savcısı duruşmada, 19.09.2007 tarih ve 29511 tutanak nolu Temyiz Kurulu Kararını emsal göstererek verilen tazmin hükmünün Kaldırılması yönünde görüş bildirmiştir.

14 Haziran 2005 Tarih 25845 sayılı Resmi Gazetede, Büyükşehir belediyeleri, belediyeler ve bunlara bağlı kuruluşlar ile sermayesinin yüzde ellisinden fazlası büyükşehir belediyelerine/belediyelere ait şirketlerin kamu kurum ve kuruluşlarından olan kamu ve özel hukuka tabi alacakları ile bunların diğer kamu kurum ve kuruluşlarına olan borçları hakkında yapılacak takas, mahsup ve kesinti işlemlerinde uygulanacak usul ve esaslara ilişkin Kararın yürürlüğe konulması; Devlet Bakanlığının 17.5.2005 tarihli ve 28775 sayılı yazısı üzerine, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun geçici 3. maddesi ile 5272 sayılı Belediye Kanunu’nun geçici 7. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 25.5.2005 tarihinde kararlaştırılarak 2005/8928 sayılı Kararname ekinde yayımlanmıştır.

Konuyla ilgili düzenlemeye 13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 5393 sayılı Belediye Kanununun Geçici 5.maddesinde de yer verilmiş olup madde hükmünde;

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile sermayesinin yüzde ellisinden fazlası belediyelere ait şirketlerin, 31.12.2004 tarihi itibariyle kamu kurum ve kuruluşlarından olan kamu ve özel hukuka tâbi alacakları, bunların diğer kamu kurum ve kuruluşlarına olan borçlarına karşılık olmak üzere 31.12.2005 tarihine kadar takas ve mahsup edilir. Bakanlar Kurulu bu süreyi altı aya kadar uzatmaya yetkilidir. Bu madde kapsamındaki alacak ve borç ifadesi bu alacak ve borçlara ilişkin fer'ileri ve cezaları da kapsar.

Yukarıdaki fıkra kapsamında yer alan kuruluşların takas ve mahsup işlemine konu olan veya olmayan borçları, genel bütçe vergi gelirlerinden her ay ayrılacak paylarının yüzde kırkını geçmemek üzere kesinti yapılarak tahsil edilir.

Bu maddeye göre yapılacak takas, mahsup ve kesinti işlemleri yılı bütçe kanunları ile ilişkilendirilmeksizin ilgili kuruluş ile uzlaşma komisyonu tarafından belirlenir; Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanın önerisi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından karara bağlanır. (Ek ibare: 26/12/2006-5568/8 md.) 30/6/2006 tarihi itibarı ile Uzlaşma Komisyonu ile takas, mahsup ve kesinti yapılmasına ilişkin kararları imzalayan ancak Bakanlar Kurulu tarafından söz konusu kararları henüz onaylanmayan ilgili kuruluşların işlemleri 28 Şubat 2007 tarihine kadar karara bağlanır. Bakanlar Kurulu, ilgili kuruluşların borç ödeme kapasitelerini de dikkate alarak ödenecek tutarları taksitlendirmeye, taksitlendirilen kısma Kanunun yayımını izleyen günden itibaren zam ve faiz uygulatmamaya, bu borçların fer'i ve cezalarını geçmemek üzere indirim yapmaya yetkilidir.

(Ek fıkra: 26/12/2006-5568/8 md.) Bu madde uyarınca takas, mahsup ve kesinti işlemine tâbi tutulan borç ve alacaklar için ilgili kanunlarda öngörülen zamanaşımı süreleri işlemez.

İlgili kuruluşun uzlaşma ve hacizlerin kaldırılmasına dair başvurusunun uzlaşma komisyonunca kabul edilmesini müteakip 31.12.2004 tarihinden önceki borçlar için tatbik edilen hacizler kaldırılır.

Uzlaşma komisyonu Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakan tarafından görevlendirilecek bir başkan ile İçişleri Bakanlığı, Maliye Bakanlığı, Devlet Plânlama Teşkilatı Müsteşarlığı, Hazine Müsteşarlığı, Sayıştay Başkanlığı, Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı ve İller Bankası Genel Müdürlüğünden birer temsilciden oluşur.”denilmektedir.

Rapor dosyası eki idare ve kesin hesabı incelendiğinde, Aydın Belediyesinin Emanetler müfredat cetvelinde SSK primlerinin borç tutarının 897.542,96 YTL, alacak tutarının 7.447.723,59 YTL., 2006 yılına devreden tutarın 6.550.180,631 YTL., Emekli sandığı aidatları borç tutarının 0, alacak tutarının 1.929.840,95 YTL., 2006 yılına devreden tutarın 1.929.840,95 YTL. olduğu görülmektedir.

Aydın Belediye Başkanlığının Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakfına sunduğu mutabakat cetvelinin vakıf yönetim kurulunca kabul edilerek 2003 yılı için 83.464.000.000 TL., 2004 yılı için 128.225.000.000 TL. olmak üzere toplam 211.689.000.000 TL. anaparaya ilişkin borcun 12 eşit taksitte ödenmesi sırasında buna ilişkin gecikme zammı tahakkuk ettirilerek bütçeden karşılanmasının, belediyenin içinde bulunduğu nakit sıkıntısından ve mevcut ödeneğin öncelikli başka yerlere harcanmasından kaynaklandığı anlaşıldığından ayrıca belediyelerin kamu kurumlarına olan borçları hakkında yapılacak işlemler, 5393 sayılı Belediye Kanununun geçici 5 ve 6.maddeleri ile 2005/8928 sayılı Kararname eki Karar ile getirilen usul ve esaslar çerçevesinde Uzlaşma Komisyonuna bırakıldığından 212 sayılı ilamın 2.maddesiyle 103.121,88 YTL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA

3. 212 sayılı ilamın 3. maddesiyle; Sosyal sigorta primlerinin S.S.K Aydın İl Müdürlüğüne zamanında yatırılmamasına ilişkin gecikme zammı, kanuni faiz ve tecil faizi tutarlarının yersiz olarak belediye bütçesinden ödenmesi nedeniyle 480,177.17 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi iddiaları ve karşılamalar bu tutanağın 2.maddesinde belirtildiği gibi olup sözü edilen maddede yer alan gerekçelerle tazmin hükmünün KALDIRILMASINA,

4. 212 sayılı ilamın 4. maddesiyle;Hukuk İşleri Müdürlüğünde kadrolu personel yanında istihdam edilecek yeni sözleşmeli personel ile Maliye Bakanlığı izni ve vizesi olmaksızın sözleşme imzalanması ve sözleşme ücretlerinin de bütçeden ödenmesi nedeniyle 15.134,68 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Deruhte-i Mesuliyette bulunan İta amiri, 212 sayılı ilamın 4,5,6 ve 7.maddelerine ilişkin olarak vermiş olduğu temyiz dilekçesinde özetle; Belediye Hukuk İşleri Müdürlüğü Kadrosunda Av. Melike KALLEMOĞLU’nun, 657 Sayılı Kanuna tabi olarak çalıştığını, bir adet avukat kadrosuna ise her hangi bir atama yapılmadığından 2005 yılında boş olarak bulunduğunu, inceleme dönemine ilişkin Aydın Belediyesinde sözleşmeli olarak çalışan dört adet avukata yapılan ödemeler için yersiz ödeme çıkarılmışsa da boş olan Avukat ve Hukuk İşleri Müdürlüğü Kadrosunda atama yapılması halinde ödenecek aylık ücret tutarını aşmayan ödemeler yapıldığını,

5393 sayılı yeni Belediye Yasasının 49. maddesinde yer alan Norm Kadro uygulaması ile yasadaki açık giderilerek kadro karşılığı Avukat çalıştırılmasının uygun görüldüğünü,

Sözleşmeli olarak çalıştırılan diğer üç avukatla ilgili olarak ise; Aydın Belediyesinin gerek icra takipleri için hazırlanan dosyaların ve gerekse İdare Mahkemelerinin, Hukuk Mahkemelerinin ve Ceza Mahkemelerinin dosya adedinin çok sayıda olması, Aydın Belediyesi iç işleyişinde hukuki görüş ve müteala istenmesi, işlemlerin fazlalığı dikkate alındığında Avukat Kadrosunda çalışmakta olan tek avukatla bu işlerin aciliyeti nedeniyle sağlıklı şekilde takibinin mümkün olmadığını,

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 4/B maddesi gereği avukat çalıştırılmasının davaların sürekliliği ve İvediliği açısından gecikmeklere sebep vereceğini,

Yine 31/12/2004 tarih ve 25687 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayınlanan 5277 sayılı 2005 Mali Yılı Bütçe Kanununun " Sözleşmeli Personel " başlıklı 26. maddesinin 1.3.4 fıkralarına göre, Maliye Bakanlığınca vize ettirilerek alınmasının davaların gecikmesine veya kaybedilmesine neden olacağı dikkate alınarak, mevcut kadrolu avukatın aylık maaşını aşmayacak şekilde anlaşma suretiyle sözleşme yapılarak ödemeler yapıldığını,

Söz konusu avukatların 2006 yılı başından itibaren sözleşmelerinin yenilenmediğini, uygulamaya son verildiğini,

Belediye Meclisinin 05/10/2006 tarih ve 215 Sayılı Kararı ile; mevcut kadrolu avukatın maaşını aşmayacak şekilde anlaşmak suretiyle sözleşme yapılarak yerine getirildiği anlaşıldığından, yapılan uygulamanın yerinde ve doğru bir işlem olduğuna karar verildiğini belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Savcısı duruşmada, 12.06.2007 tarih ve 29481 tutanak nolu Temyiz Kurulu Kararını emsal göstererek verilen tazmin hükmünün Kaldırılması yönünde görüş bildirmiştir.

657 sayılı Kanunun İstihdam şekilleri başlıklı 4.maddesinin (b) bendinde;

“B) Sözleşmeli personel:

Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, kurumun teklifi üzerine Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığının görüşleri alınarak Bakanlar Kurulunca geçici olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir. (36 ncı maddenin II - Teknik Hizmetler Sınıfında belirtilen görevlerde yukarıdaki fıkra uyarınca çalıştırılanlar için, işin geçici şartı aranmaz.)

(Mülga ikinci paragraf: 4/4/2007-5620/4 md.)

Ancak, yabancı uyrukluların; tarihi belge ve eski harflerle yazılmış arşiv kayıtlarını değerlendirenlerin mütercimlerin; tercümanların; Millî Eğitim Bakanlığında norm kadro sonucu ortaya çıkan öğretmen ihtiyacının kadrolu öğretmen istihdamıyla kapatılamaması hallerinde öğretmenlerin; dava adedinin azlığı nedeni ile kadrolu avukat istihdamının gerekli olmadığı yerlerde avukatlarını, kadrolu istihdamın mümkün olamadığı hallerde tabip veya uzman tabiplerin; Adli Tıp Müessesesi uzmanlarının; Devlet Konservatuvarları sanatçı öğretim üyelerinin; İstanbul Belediyesi Konservatuvarı sanatçılarının; bu Kanuna tâbi kamu idarelerinde ve dış kuruluşlarda belirli bazı hizmetlerde çalıştırılacak personelin de zorunlu hallerde sözleşme ile istihdamları caizdir.

(Ek paragraf: 4/4/2007-5620/4 md.) Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler ve bu hususlara ilişkin esas ve usûller Bakanlar Kurulunca kararlaştırılır.” denilerek tanımlanmıştır.

Diğer taraftan 5393 sayılı Belediye Kanununun “Norm kadro ve personel istihdamı”na ilişkin 49.maddesinde;

“Norm kadro ilke ve standartları İçişleri Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı tarafından müştereken belirlenir. Belediyenin ve bağlı kuruluşlarının norm kadroları, bu ilke ve standartlar çerçevesinde belediye meclisi kararıyla belirlenir.

Belediye personeli, belediye başkanı tarafından atanır. Birim müdürlüğü ve üstü yönetici kadrolarına yapılan atamalar ilk toplantıda belediye meclisinin bilgisine sunulur.

Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, mimar, mühendis, şehir ve bölge plâncısı, çözümleyici ve programcı, tabip, uzman tabip, ebe, hemşire, veteriner, kimyager, teknisyen ve tekniker gibi uzman ve teknik personel yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edileceklere ödenecek net ücret, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenir. Genel hükümlere göre birinci dereceden kadro ihdas edilemeyen kadro unvanları için ise o kadro unvanından ihdası yapılmış en yüksek kadro derecesinin birinci kademesi esas alınır ve yapılacak ödemenin azami tutarı yukarıda belirtilen usûle göre tespit olunur. Bu fıkra hükümlerine göre çalıştırılacak personel için İçişleri Bakanlığı unvanlar itibarıyla sınırlama getirebilir.

Avukat, mimar, mühendis (inşaat mühendisi ve harita mühendisi olmak kaydıyla) ve veteriner kadrosu bulunmayan veya işlerin azlığı nedeniyle bu unvanlarda kadrolu personel istihdamına ihtiyaç duyulmayan belediyelerde, bu hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, haftanın ya da ayın belirli gün veya saatlerinde kısmi zamanlı olarak sözleşme ile personel çalıştırılabilir. Kısmi zamanlı olarak çalıştırılacak personel sayısı yukarıda belirtilen her unvan için birden fazla olamaz ve bunlarla yapılacak sözleşme süresi takvim yılını aşamaz. Bunlara ödenecek net ücret, aynı unvanlı kadroların birinci derecesinin birinci kademesi için yapılması gereken bütün ödemeler toplamının net tutarının yarısını geçmemek ve çalıştırılacak süre ile orantılı olmak üzere belediye meclisi kararı ile tespit edilir. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli personel olarak çalıştırılanlar için iş sonu tazminatı ödenmez ve işsizlik sigortası primi yatırılmaz. Bunlardan yaptıkları başka işler sebebiyle herhangi bir sosyal güvenlik kurumuna tâbi olanlar için sosyal sigorta ve genel sağlık sigortası primi yatırılmaz ve aynı kişi birden fazla belediye veya bağlı kuruluşta çalıştırılamaz.

Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmaz ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilmez. Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümler uygulanır. Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde İçişleri Bakanlığına gönderilir.

…………”hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanununun Belediyenin Giderlerini düzenleyen 60. maddesinin (l) bendinde avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler, belediyenin giderleri arasında sayılmıştır.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde; görev yapan bir adet kadrolu avukatla adli, idari ve hukuki iş ve işlemlerin aciliyeti ve yoğunluğundan ötürü sağlıklı şekilde takibinin mümkün olmaması nedeniyle Encümence alınan karar üzerine avukatlık hizmet sözleşmesi yapıldığı ve her ay serbest meslek makbuzu karşılığı 01.03.1.001.300-380 harcama kaleminden sözleşmede yer alan “avukatlık asgari ücret tarifesine göre ödeme yapılacaktır.” maddesine göre ödeme yapıldığı görülmüştür.

Maliye Bakanlığı izni ve vizesi olmaksızın Belediye Encümen Kararı üzerine avukatlık hizmet sözleşmesinden kaynaklanan söz konusu ödeme, özel eğitim,ihtisas ve izin gerektiren avukatlık hizmetinin, sadece bu nitelikleri taşıyanlarca yerine getirilmesi gereken nitelikli bir hizmet olması nedeniyle bu niteliklere haiz yeterli kamu görevlisi yok ise zorunlu hukuki hizmetlerin çözümü ile kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla gerçekleştirilmiş bir hizmet alımı olarak değerlendirileceğinden ilamın 4. maddesiyle 15,134.68 YTL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA

5. 212 sayılı ilamın 5.maddesiyle; Hukuk İşleri Müdürlüğünde kadrolu personel yanında istihdam edilecek yeni sözleşmeli personel ile Maliye Bakanlığı izni ve vizesi olmaksızın sözleşme imzalanması ve sözleşme ücretlerinin de bütçeden ödenmesi nedeniyle 14,310.54 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi iddiaları ve karşılamalar bu tutanağın 4.maddesinde belirtildiği gibi olup sözü edilen maddede belirtilen gerekçelerle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA

6. 212 sayılı ilamın 6.maddesiyle; Hukuk İşleri Müdürlüğünde kadrolu personel yanında istihdam edilecek yeni sözleşmeli personel ile Maliye Bakanlığı izni ve vizesi olmaksızın sözleşme imzalanması ve sözleşme ücretlerinin de bütçeden ödenmesi nedeniyle 13,758.80 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi iddiaları ve karşılamalar bu tutanağın 4.maddesinde belirtildiği gibi olup sözü edilen maddede belirtilen gerekçelerle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA

7. 212 sayılı ilamın 7.maddesiyle; Hukuk İşleri Müdürlüğünde kadrolu personel yanında istihdam edilecek yeni sözleşmeli personel ile Maliye Bakanlığı izni ve vizesi olmaksızın sözleşme imzalanması ve sözleşme ücretlerinin de bütçeden ödenmesi nedeniyle 15,134.68 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi iddiaları ve karşılamalar bu tutanağın 4.maddesinde belirtildiği gibi olup sözü edilen maddede belirtilen gerekçelerle verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA

8. Belediyeye ait Halk Sağlığı Polikliniğinde verilecek olan poliklinik hizmetinin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle gördürülmesi gerekirken böyle yapılmayarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine aykırı olarak yine aynı Kanunun 19.maddesi uyarınca Aydın Tıp Merkezi Ltd.den temin edilmesi nedeniyle 479,991.47 YTL.ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde özetle;

Bahse konu hizmet alımı işinin 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihale edilip edilemeyeceği konusunda, 22.10.2003 tarih ve 915/7149 sayılı yazı ile İçişleri Bakanlığı "Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü'nden görüş istenildiğini,, Bakanlıkça bildirilen görüşün Sonuç bölümünde : Aydın Belediyesince yeni açılan Halk sağlığı polikliniğinde poliklinik ve sağlık hizmetlerinin yürütülebilmesi için doktor ihtiyaçlarının karşılanabilmesi açısından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında hizmet alımı olarak ihalesinin yapılıp yapılamayacağı konusunda, İnceleme ve tahlil bölümünde yer alan mevzuat hükümlerinin ışığı altında Belediyelerin hastane, dispanser, poliklinik gibi sağlık birimleri kurmaları ve işletmeleri mümkündür. Belediyeler bu birimlerde istihdam edecekleri personeli (doktor, hemşire, laborant, sağlık memuru ve odacı gibi) Anayasanın 128. maddesinin ve 657 sayılı Kanunun 4. maddesi hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi suretiyle temin edebileceği, ayrıca, bu gibi birimlerin işletimini 4734 sayılı Kanunun 10. maddesindeki şartlara haiz hizmet sunucularından, 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de temin edilebileceği, ancak bireysel olarak doktor istihdamının 4734 sayılı Kanun hükümleri doğrultusunda temininin yukarıda yer alan Anayasa ve 657 sayılı Kanun hükümleri karşısında mümkün bulunmadığı, Kanaat ve sonucuna varılmıştır.” denilerek 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilebileceğinin belirtildiğini,

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53 (a) maddesi hükmü uyarınca belediye olarak Kamu İhale Kurumundan konu hakkında görüş istediklerini, Kamu İhale Kurumunun 03/06/2005 tarihli internet üzerinden gönderdiği cevabi yazısında; 4734 sayılı Kanunun 62. maddesinin (e) bendine göre yapılabileceğinin belirtildiğini,

Gerek İçişleri Bakanlığı'nın gerekse Kamu İhale Kurumunun görüşlerinde bahse konu hizmetin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapabileceğinin ifade edildiğini,

4734 sayılı Kanunun 3. maddesinin (h) bendinde istisna hükmünün yer aldığını, aynı Kanunun Geçici 4. maddesinde : “Bu kanunun 3. maddesinin ( h) bendine ilişkin esas ve usuller, Sağlık Bakanlığı ve Kurumun görüşleri alınarak Maliye Bakanlığı tarafından hazırlanacak yönetmelikle belirlenir” denildiğini, ama henüz konu ile ilgili yönetmelik çıkartılmadığını,

Sağlık Bakanlığının çeşitli genelgelerinde hastanelerin hizmet sunumunda yetersiz kaldığının ifade edildiğini,

25766 Karar numaralı Sayıştay Temyiz Kurulu Kararında benzer konudaki tazmin hükmünün kaldırıldığını,

5393 sayılı Belediye Kanununun "Belediyenin görev ve sorumlulukları" başlıklı 14. maddesinin (b) fıkrasında ;

“Sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir ve işletebilir; Belediye hizmetleri vatandaşlara en yakın yerlerde ve en uygun yöntemlerle sunulur. Hizmet sunumunda özürlü, yaşlı, düşkün ve dar gelirlilerin durumuna uygun yöntemler uygulanır.” denilerek hizmetin sunum şeklinin idarenin takdirine bırakıldığını, Belediyenin de bu hakkını hizmet satın alarak kullanmış olduğunu,

Aynı Kanunun "Gelecek yıllara yaygın hizmet yüklemleri" başlıklı 67. maddesinde; Sağlıkla ilgili destek hizmetleri; süresi ilk mahalli idareler genel seçimlerini izleyen 6. ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir denilerek destek hizmetinin üçüncü şahıslardan alınabileceğinin belirtildiğini,

5393 sayılı belediye Kanununun "Uygulanmayacak Hükümler" başlıklı 84. maddesinde; “Kanun ile 14.7.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda bu Kanun hükümlerine aykırılık bulunması durumunda bu Kanun hükümleri uygulanır.” denildiğini, yine 4734 sayılı Kamu ihale Kanununun "Uygulanmayacak Hükümler" başlıklı 68. maddesinin (b) bendinde de;

“Diğer Kanunların 08/09/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunundan muafiyet tanıyan hükümleri ile bu Kanuna uymayan hükümleri uygulanmaz.” denilerek 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 4. maddesinin, gerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu açısından, gerekse 5393 sayılı Belediye Kanunu açısından uygulanmayacak hüküm olarak ortaya çıktığını, bu nedenle 657 sayılı Kanunun 4. maddesi gereğince kadrolu elemanların bulundurulması şartının aranmasının anılan Kanunların ilgili madde hükümlerine aykırı düştüğünü,

Belediye Sağlık İşleri Müdürlüğünde 2 doktor, 1 psikolog, 2 sağlık memuru, 1 sağlık teknisyeni, 1 hemşire kadrosunun olduğunu, bunlardan sadece 1 doktor, 1 psikolog, 1 sağlık memuru, 1 sağlık teknisyeni kadrolarının boş bulunduğunu, kısıtlı kadro ile bahse konu hizmetin yürütülebilmesinin mümkün olmadığını,

Belediyece ihale edilen bahse konu Halk Sağlığı Polikliniğinde verilen hizmetlerin; karşılığında halktan hiçbir ücret alınmadan sosyal hizmet olarak sunulduğunu,

Yasada öngörülen hastane açma ve işletme hakkının hizmet satın alınarak kullanılmış olduğunu,

Ayrıca yıllardır bir çok belediyenin aynı şekilde Poliklinik hizmeti satın aldığını,

Diğer taraftan ilamda 444.436,55 YTL hakediş tutarı ile 35.554,92 YTL %8 ödenen KDV olmak üzere toplam 479.991,47 YTL üzerinden tazmin kararı alınmış olduğunu, burada hesaplanan 35.554,92 YTL KDV nin de tazmine konu edildiğini, oysa idarenin giderine konu olan tutarın 444.436,55 YTL hak ediş tutarı olduğunu, İdare açısından ödenen KDV miktarının kurumun su parası ve diğer gelirlerinden tahsil ettiği KDV tutarları mahsup edilerek vergi dairesine ödendiğinden, gerçek anlamda idarenin giderini oluşturmadığını, Bu nedenle toplam tutardan ödenen KDV tutarı düşüldükten sonra oluşan 444.436,55 YTL üzerinden değerlendirmeye tabii tutulması gerektiğini,

2005 yılı Halk Sağlığı Poliklinik Destek Hizmet İhalesinin Sayıştay tarafından sorgu edilmesi üzerine Belediyenin Halk Sağlığı Poliklinik Destek Hizmet İhalesini tekrarlamadığını belirterek yukarıda sıralanan yasal dayanaklar çerçevesinde 479.991,47 YTL'lik tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Öncelikle tazmin miktarının hesabına yönelik itirazı değerlendirmek gerektiğinde; Dilekçede, vergi dairelerine ödenen KDV tutarlarının gerçek anlamda idarenin giderini oluşturmadığını bu nedenle tazmin miktarı hesaplanırken KDV tutarlarının düşülmesi gerektiği şeklinde itirazda bulunulmakta ise de; 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 1. maddesine göre ticari, zirai ve serbest meslek faaliyetleri çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetler katma değer vergisine tabidir. Kamu idarelerince firmalara yaptırılan iş, ticari faaliyet çerçevesinde yapılan bir hizmet işi olduğundan katma değer vergisinin konusunu oluşturmaktadır. KDV nin mükellefi ise aynı kanunun 8/a maddesine göre mal teslimi ve hizmet ifası hallerinde bu işleri yapanlar olup düzenlenen hak edişlerle kanun uyarınca hesaplanacak KDV idarece müteahhide ödenecektir. Buradan hareketle, matrahıyla birlikte bütçeye gider olarak kaydedilen KDV tutarının, ilamdaki tazmin miktarının hesaplanması aşamasında bir maliyet unsuru olarak tazmin miktarına dahil edilmesinde mevzuata aykırı bir durum söz konusu değildir. Kaldı ki fazla ödenen vergileri yüklenen kişilerin katma değer vergisi mükellefi olması halinde bu vergileri vergiye tabi faaliyetleri üzerinden hesaplanan katma değer vergilerinden indirebilmeleri mümkündür. Bu nedenle katma değer vergisi miktarının, tazmin miktarı hesaplanırken düşülmesi gerekir, şeklindeki itiraz yerinde görülmemiştir.

Konu sağlık hizmetinin satın alma yoluyla yerine getirilmesi noktasında değerlendirildiğinde;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4.maddesinde, ‘Hizmet’ in tanımı “Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama, her ölçekte imar planı, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” şeklinde yapılmıştır.

5393 sayılı Belediye Kanununun "Belediyenin görev ve sorumlulukları" başlıklı 14. maddesinin (b) fıkrasında ise;

“Belediye, mahalli, müşterek nitelikte olmak şartıyla;

a)……

b)Devlete ait her derecedeki okul binalarının inşaatı ile bakım ve onarımını yapabilir veya yaptırabilir, her türlü araç, gereç ve malzeme ihtiyaçlarını karşılayabilir; sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilir ve işletebilir; kültür ve tabiat varlıkları ile tarihî dokunun ve kent tarihi bakımından önem taşıyan mekânların ve işlevlerinin korunmasını sağlayabilir; bu amaçla bakım ve onarımını yapabilir, korunması mümkün olmayanları aslına uygun olarak yeniden inşa edebilir. Gerektiğinde, öğrencilere, amatör spor kulüplerine malzeme verir ve gerekli desteği sağlar, her türlü amatör spor karşılaşmaları düzenler, yurt içi ve yurt dışı müsabakalarda üstün başarı gösteren veya derece alan sporculara belediye meclisi kararıyla ödül verebilir. Gıda bankacılığı yapabilir.

Hizmetlerin yerine getirilmesinde öncelik sırası, belediyenin malî durumu ve hizmetin ivediliği dikkate alınarak belirlenir.

Belediye hizmetleri, vatandaşlara en yakın yerlerde ve en uygun yöntemlerle sunulur. Hizmet sunumunda özürlü, yaşlı, düşkün ve dar gelirlilerin durumuna uygun yöntemler uygulanır.

Belediyenin görev, sorumluluk ve yetki alanı belediye sınırlarını kapsar.

Belediye meclisinin kararı ile mücavir alanlara da belediye hizmetleri götürülebilir.

……..”denilmektedir.

Söz konusu Belediyece satın alınan poliklinik hizmeti, Kamu İhale Kanununda tanımı yapılan hizmet kavramı içinde birebir karşılığını bulmamakla birlikte 5393 sayılı Belediye Kanunu ile mahalli ve müşterek olmak kaydıyla sağlıkla ilgili her türlü tesisi açabilmek ve işletebilmek, belediyelerin görev ve sorumlulukları arasında sayılmıştır.

Bu kapsamda Belediye Sağlık İşleri Müdürlüğünde 2 doktor, 1 psikolog, 2 sağlık memuru, 1 sağlık teknisyeni, 1 hemşire kadrosuna karşılık bunlardan sadece 1 doktor, 1 psikolog, 1 sağlık memuru, 1 sağlık teknisyeni kadrolarının boş bulunması, kısıtlı kadro ile bahse konu hizmetin yürütülebilmesinin mümkün olmaması nedeniyle Belediyenin, Sağlık İşleri Müdürlüğü bünyesindeki halk sağlığı polikliniğinde, sağlık hizmeti satın alınarak hizmet verildiği görülmüştür.

İstihdam edilen personelin yeterli nitelik ve sayıda olmaması nedeniyle hizmet satın alınması şeklinde sağlık hizmeti sunulması; İnsan ve toplum sağlığı düşünülerek yapılmış bir uygulama olduğunu, bir yerel yönetim organı olarak Belediyelerin mahalli ve müşterek nitelikte bir hizmet verdiğini, sağlık sorunlarının çözümüne yönelik bir uygulama olduğu düşünüldüğünde de Halk sağlığına verilen önemi göstermektedir.

Toplumun genel ve ortak ihtiyacı olan sağlık hizmetlerinden bireylerin yeteri kadar yararlanmasını sağlamak amacı, sağlık hizmetinin ertelenemez nitelikte bir hizmet olması ve personel yetersizliği bu hizmetin, hizmet satın alma yoluyla gördürülmesini zorunlu kılmış olduğundan ve Halk sağlığı düşünülerek yapıldığı anlaşıldığından 212 sayılı ilamın 8.maddesiyle 479.991,47 YTL.ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA

Karar verildiği 11.11.2008 tarih ve 30411 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilâm tanzim kılındı.