Sayıştay 3. Dairesi 292 Kararı - Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler İhale Mevzuatı

Daire Karar Detayı

İletişim Bilgileri

• Daire Karar Detayı: Listeye DönYazdır

• Daire: 3

• Karar Tarihi: 22.09.2016

• Karar No: 292

• İlam No: 455

• Madde No: 1

• Kamu İdaresi Türü: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler

• Hesap Yılı: 2012

• Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

KARAR

Personel Hizmet Alımı Fiyat Farkı

... tarih ve ... sayılı ilamın 11 inci maddesi ile tazminine hükmolunan konu ile ilgili olarak, Temyiz Kurulunun ... tarihli ... ve ... tutanak numaralı bozma Kararları üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü gereğince konunun görüşülmesine karar verildikten sonra;

Dosyanın incelenmesinde;

... tarih ve ... sayılı ilamın 11 inci maddesinde yeralan; …… Ltd. Şti. yüklenimindeki … TL ihale bedelli “……Müdürlüğünün Personel Çalıştırılmasına Dayalı …… Hizmeti Alımı” işine ait idari şartname ve sözleşmede, “Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”ın 7 nci maddesine göre fiyat farkı verileceği belirtilmiş olmakla birlikte anılan maddede öngörülen katsayıların sözleşme ve şartnamede belirtilmediği, aynı Esasların 8 inci maddesine göre fiyat farkı hesaplandığı, ancak bu hesaplamada brüt asgari ücretlerdeki artıştan kaynaklanan farkların değil, eski ve yeni asgari ücretin % 45 artırımlı tutarları arasındaki farkın fiyat farkı olarak ödenmesi sonucunda oluşan ... TL kamu zararı hakkında verilen tazmin hükmü ile ilgili olarak Temyiz Kurulunun ... tarihli ... ve ... tutanak numaralı Kararlarında özetle;

İşe ait İdari Şartnamenin “Fiyat Farkı” başlıklı 46 ncı maddesinde;

“46.1. İhale konusu iş için sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıdaki esaslara göre fiyat farkı hesaplanacaktır.

46.1.1. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7’inci maddesine göre fiyat farkı ödenecektir.

…” denildiği,

İşe ait Sözleşmenin “Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması Şartları” başlıklı 14 üncü maddesinde ise; “14.2. Bu sözleşme kapsamında yapılan işler için fiyat farkı hesaplanacaktır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7 nci maddesine göre fiyat farkı ödenecektir...” hükmünün bulunduğu,

…… Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 12.10.2011 tarih ve B.17.0.00.SGDB.0.65-075 sayılı 2012 Mali Yılında Harcama ve İhalelerde Uyulması Gereken Kurallar konulu 2011/1 nolu Bakan imzalı Genelgenin 58 inci maddesinde;

“Personel çalıştırılmasına dayalı olan ihalelerde, brüt asgari ücretin % fazlası ödenen personele, ihale tarihinde geçerli olan brüt asgari ücretin artması halinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7 inci maddesi gereğince brüt asgari ücretin % fazlası için de fiyat farkı ödenecek olup; idari şartnamelerin ilgili maddelerine bu yönde hükümler konulması gerekmektedir.” denildiği,

Sorumluların da 2011/1 nolu Genelgenin 58 inci maddesi ve fiyat farkı hesaplama tablosuna uygun hareket ederek işlem yaptıklarının görüldüğü,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde, bir kamu zararından sorumlu tutulabilmek için söz konusu olayda kamu görevlisi veya görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eyleminin tespit edilmesi bu karar, eylem veya işlem ile zarar arasında illiyet bağı bulunması gerektiğinin düzenlendiği,

Yukarıda verilen hükümler çerçevesinde; idari düzenlemelere ilişkin açıklamaların yer aldığı kurumlara has nitelik taşıyan ve yasal düzenlemelerin uygulayıcılarına yol gösteren Bakan imzalı 2011/1 nolu Genelge hükümlerine göre işlem yapan sorumlulara bu nedenle sorumluluk yüklenemeyeceğinin anlaşıldığı,

Ayrıca Sözleşmede 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7 inci maddesine göre fiyat farkı ödeneceği belirtilmesine rağmen işin bakım hizmeti alımı olması nedeniyle işçilik dışında girdilerin olmadığı, işçilik ağırlık oranını gösteren katsayının ise belirlenmediği,

İdare tarafından, işle ilgili olarak idari şartname ve sözleşmede fiyat farkı ödemesi öngörüldüğü için uygulamada 8 inci maddeye göre fiyat farkı hesaplandığı, 8’inci maddeye göre yapılan fiyat farkı hesabında da personele brüt asgari ücretin %45 fazlası ücret olarak ödendiği için, eski ve yeni asgari ücretin % 45 artırımlı tutarları arasındaki farkın fiyat farkı olarak ödendiği,

Diğer taraftan söz konusu işte işçilik dışında bir girdinin yer almadığı düşünüldüğünde asgari ücretin % 45 fazlası ücret alan işçiler için a2 ağırlık oranı 1 kabul edilip hesaplamanın 7 inci maddeye göre yapılabileceği hususu da dikkate alınarak ... sayılı ilamın 11’inci maddesi ile … TL`ye ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün sorumluluk açısından bozulmasına ve belirtilen hususlar göz önünde bulundurulmak suretiyle yeniden hüküm tesisi için dosyanın ilgili Daireye Gönderilmesine,

karar verilmiş olup, söz konusu bozma Kararı üzerine düzenlenen ek rapor ile dosyada mevcut bilgi ve belgeler yeniden incelenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların “Asgari ücret ve diğer işçilik maliyetlerindeki değişiklikten kaynaklanan fark” başlıklı 8 inci maddesinde;

“İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;

a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,

b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranları değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,

c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,

toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nam ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir." denildiği,

Ancak söz konusu 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’da asgari ücretin artırımlı tutarlarına, artırımlı fiyat farkı ödenmesine mani olacak bir düzenleme bulunmadığı,

…… Bakanlığının 2011/1 nolu Bakan imzalı Genelgesi ile brüt asgari ücretin % fazlası için de fiyat farkı ödenmesi gerektiğinin belirtildiği ve sorumluların 2011/1 nolu Genelgenin 58 inci maddesi ve fiyat farkı hesaplama tablosuna uygun hareket ederek işlem yaptıkları, dolayısıyla, söz konusu olayda kamu görevlisi veya görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin bulunmadığı,

görülmüştür.

Ayrıca 5018 sayılı Kamu Mali Yönetim ve Kontrol Kanununun “Bakanlar” başlıklı 10 uncu maddesine göre, bakanın sorumluluğu sadece Başbakana ve Türkiye Büyük Millet Meclisine karşı olduğundan, bu hususta yapılacak başkaca bir işlem olmadığı,

değerlendirilmiştir.

Öte yandan Temyiz Kurulu kararında söz konusu işte işçilik dışında bir girdinin yer almadığı düşünüldüğünde asgari ücretin % 45 fazlası ücret alan işçiler için a2 ağırlık oranının 1 kabul edilip, hesaplamanın 7 inci maddeye göre yapılabileceği hususunun da dikkate alınması belirtilmiş ise de,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların "İdarelerin uyacakları hususlar" başlıklı 4 üncü maddesinde yer alan;

"İdarelerin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre ihale edecekleri hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplayabilmeleri için, söz konusu ihalelerin idari şartname ve sözleşmelerine bu Esaslarda yer alan hükümleri koymaları zorunludur." hükmü ile,

Yine aynı Esasların "Fiyat farkı hesabı" başlıklı 7 nci maddesinde yer alan;

“…

a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayılarından biri, birkaçı veya tamamının, ihale konusu hizmetteki oranı dikkate alınmak suretiyle ve toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde ihaleden önce idarece belirlenerek ihale dokümanında gösterilmesi zorunludur. Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez…” hükmü çerçevesinde yapılan incelemede;

İdari şartname ve sözleşmede a1, a2, b1, b2, c ve d sabit katsayıların belirlenmediği bir işte, madde hükmünde yer alan, ‘Bu sabit katsayılar, sözleşmenin uygulanması sırasında hiçbir gerekçeyle değiştirilemez.’ ifadesi karşısında, Temyiz Kurulu kararında belirtildiği üzere, söz konusu işte işçilikten başka bir girdi yer almadığı düşünülerek, a2 değerinin 1 olarak belirlenmesi suretiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7 inci maddesine göre fiyat farkı hesap edilmesi mümkün değildir.

Bu itibarla, …... Ltd. Şti. yüklenimindeki … TL ihale bedelli “…… Müdürlüğünün Personel Çalıştırılmasına Dayalı …… Hizmeti Alımı” işine ait idari şartname ve sözleşmede, “Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”ın 7 nci maddesine göre fiyat farkı verileceği belirtilmiş olmakla birlikte anılan maddede öngörülen katsayıların sözleşme ve şartnamede belirtilmemesi nedeniyle, idare tarafından aynı Esasların 8 inci maddesine göre fiyat farkı hesaplanması ve bu hesaplamada brüt asgari ücretlerdeki artıştan kaynaklanan farkların değil, eski ve yeni asgari ücretin % 45 artırımlı tutarları arasındaki farkın fiyat farkı olarak ödenmesine ilişkin işlemlerde mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmadığı görüldüğünden toplam … TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına,

Daire Başkanı ……`in;

“Sorumluların savunmalarında iddia ettikleri üzere, …… Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 12.10.2011 tarih ve B.17.0.00.SGDB.0.65-075 sayılı 2012 Mali Yılında Harcama ve İhalelerde Uyulması Gereken Kurallar konulu 2011/1 nolu Bakan imzalı Genelgenin 58 inci madde hükmünün dikkate alınması mümkün değildir. Çünkü söz konusu işe ait hakedişlerde, Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların 7 nci maddesi hükmü çerçevesinde değil, Esasların 8 inci maddesine göre asgari ücret fiyat farkı ödenmiştir.

Bu itibarla, işe ait idari şartname ve sözleşmede, “Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar”ın 7 nci maddesine göre fiyat farkı verileceği belirtilmiş olmakla birlikte anılan maddede öngörülen katsayılar sözleşme ve şartnamede belirtilmediği, aynı Esasların 8 inci maddesine göre fiyat farkı hesaplandığı, ancak bu hesaplamada brüt asgari ücretlerdeki artıştan kaynaklanan farkların değil, eski ve yeni asgari ücretin % 45 artırımlı tutarları arasındaki farkın fiyat farkı olarak ödenmesi sonucunda oluşan … TL kamu zararının tazminine hükmedilmesi gerekir.”

şeklindeki ayrışık görüşüne karşı, işbu ilamın tebliğ tarihinden itibaren, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 55 inci maddesi uyarınca altmış gün içinde temyiz ve 56 ncı maddesi uyarınca beş yıl içinde yargılamanın iadesi yolu açık olmak üzere oy çokluğuyla,

karar verildi.